政法傳統、制度邏輯與公訴方式之變革

* 張青，云南大學法學院講師，法學博士。本文系國家社科基金重點項目《技術審判原理下的刑事卷證本體與制度研究》（項目號13AFX013）階段性研究成果。

目 次

一、刑事公訴：該如何是好？

二、政法傳統：公訴方式變革之宏觀場域

三、訴訟結構：公訴方式革新之制度邏輯

四、局限性與可能性：我國公訴方式之未來

摘 要 特定公訴方式并非是根據某種美好的理念乃至個人好惡進行簡單抉擇的結果，而是有其結構性的制度根源。無論理論界所認可的公訴方式“應當”何為，亦不論法律規范所表達的公訴方式“必須”如何，囿于政法傳統下一體化的司法權力結構以及國家主義的訴訟構造，公訴案卷不可避免地成為我國司法實踐的核心和基礎。一體化司法目標之實現，公、檢、法三機關的協同運作，法官對事實真相所負之澄清義務以及法院系統內部科層式的檢查監督均與公訴卷宗之運用須臾不可分離。故在論及公訴方式變革之際，應將其置于除理念和規范以外更為廣闊的制度背景中加以考察，揚棄理念之爭及革命式的制度改革，注重個別項目之完善以及相關配套措施之建立。

2012年《刑事訴訟法》修改后，我國刑事公訴制度由遵循1996年《刑事訴訟法》確立的主要證據“復印件移送主義”重新確立為1979年《刑事訴訟法》規定的案卷材料“全案移送主義”。至此，我國公訴方式之變革可謂是“一波三折”。原本作為重要改革舉措而推行的“復印件移送主義”，緣何再度淪為革新之對象并復歸為從前舊制，實在發人深省。我國學界多以教義和規范闡釋這一問題，從某種“應然”理想出發來分析、反思和建構刑事公訴方式，然而，話語模式的僵化，使得問題之根本難以觸及。故欲達至對公訴方式變革與反復之透徹認識，即實現維特根斯坦所謂的將問題“連根拔起”， 〔1〕則急需將現行話語模式和研究思維進行轉換。

一、刑事公訴：該如何是好？

（一）立法上之反復

1979年《刑事訴訟法》是建國以后我國制定的首部刑事訴訟法。受大陸法系尤其是蘇聯法律傳統和訴訟學說之影響，該法呈現出濃厚的職權主義色彩。與“審問式”庭審結構相對應，1979年刑訴法確立了案卷材料全案移送的公訴方式。隨著其在實踐中的全面推行，“全案移送主義”潛在的問題亦趨凸顯。其中飽受學界詬病的即是案卷材料全案移送以及審前的實質性審查易使法官形成先入為主的偏見，進而導致后續庭審流于形式。 〔2〕對此，學界提出了兩套改革方案：一是限制庭前審查的范圍和內容，將其限定為程序性審查； 〔3〕二是設置預審法庭專司庭前審查，或采起訴狀一本主義，防止“先入為主”。 〔4〕

在英美訴訟理論的強勢影響及學界的力促之下，1996年《刑事訴訟法》修改時，在我國職權主義訴訟模式的基礎上引入了當事人主義庭審因素。為使庭審更具實質性，1996年刑訴法采納了上述第一種改革方案，以庭前程序性審查代替了實質性審查制度，刑事公訴亦由之前的案卷材料全案移送變更為“復印件移送主義”。然而，這一明顯折中主義的改革方案非但未能產生立法者所預期的效果，反而帶來一系列新問題。一是在主要證據復印件移送主義模式下，由于《刑事訴訟法》及相關司法解釋對于何謂“主要證據”說法不一，實踐中公訴機關擁有較大自由裁量權。在追訴利益的驅使下，檢察官往往選擇性地向法庭移送公訴材料，其結果是加深而非減弱了法官的偏見。二是由于1996年《刑事訴訟法》于審查起訴階段僅賦予辯護律師有限的閱卷權，全面閱卷權只有在法院受理案件之后方得行使，而“復印件移送主義”的公訴方式則致使這種規范層面的閱卷權名存實亡。三是“復印件移送主義”公訴方式致使法官庭前無法對案件進行實質審查，一方面由于審前階段缺乏司法監督、審查，易導致檢察官濫行追訴之權；另一方面，檢察官在法庭上擁有的信息優勢使其輕易獲得法庭主導權，法官為了全面查清案件事實并作出裁判，不得不重新依賴檢控方庭后移送之卷宗乃至庭前“借閱”案卷材料， 〔5〕庭審實質化之理想因此化為泡影。面對此種困境，2012年《刑事訴訟法》再次重新確立了“全案移送主義”的公訴方式，卻又保留了修法前庭前程序性審查的做法。至此，我國刑事公訴方式經歷了一個完整的輪回式改革。

（二）學理上之異議

與立法相仿，學界對刑事公訴方式之變革亦是見仁見智。歸納起來主要有以下三種典型觀點：一是“起訴狀一本主義”論；二是“全案移送主義”論；三是漸進改良論?！捌鹪V狀一本主義”是與對抗式訴訟模式相適應的公訴方式，系指為了防止法官庭前形成被告人有罪的預斷，保障被告人獲得公平審判之權利，檢察官在提起公訴時僅向法院提交起訴書，不得附帶任何可能使法官產生偏見和預斷的證據材料，亦不得援引證據內容。在我國，持此論者多從抗辯制庭審形式所追求的價值理念出發予以論述，認為起訴狀一本主義“充分體現了抗辯制庭審形式的理念，能夠徹底根除由復印件主義所帶來的各種弊端，能有效地保障整個訴訟結構的運作具有合法性、正當性及合理性”，因而主張在我國刑事訴訟法中應予嚴格確立。 〔6〕該主張于2012年修法之前幾成通說。一般認為，案卷材料全案移送主義系同職權主義訴訟模式相對應的公訴方式。此種公訴方式要求檢察官在提起公訴之際須將案件卷宗連同起訴書一同移交法院。有論者從我國混合式庭審模式、“案卷筆錄中心主義”的實踐現狀以及實現實體正義與訴訟效率之需要出發，主張我國目前只宜實行案卷移送主義。 〔7〕此論在一定程度上代表了實務界人士的看法，在2012年修法之后，亦受到了部分學者的認同。 〔8〕而漸進主義路徑即基于一種相對合理主義的觀點漸進式地、階段性地對我國公訴方式及庭前審查予以改革。持這一觀點的較具代表性的學者是龍宗智教授?？紤]到我國刑事司法的實際承受能力，論者主張在目前的體制改革和轉折階段，復印件移送主義的公訴方式短期內仍有存續的必要，但可對其進行最低限度之完善。俟條件成熟逐步減少移送材料內容，進而謀求獨立預審法官制度之建立。 〔9〕筆者認為，較之前兩種觀點，此一見解由于關注到我國刑事司法實踐存在的實際問題以及制度環境的復雜性，因而顯得更為務實和中肯。

（三）超越理念之爭

盡管刑事訴訟立法是多方主體博弈的結果，但隨著知識精英在塑造我國訴訟制度中所起的作用越來越重要和直接， 〔10〕對于立法上的反復及失敗，學界實負有不可推卸之責。恰如有學者曾經提到，“社會科學家在研究發展的時候遭遇了障礙，開出的處方和描述的問題一樣常見，國家的失敗和社會科學的專業性失敗相互纏繞而難以覺察?！?〔11〕

1.“問題—對策”式的研究起點呈現極強的應景性。對《刑事訴訟法》修法歷程及公訴理論之回顧顯示，面對公訴方式這一問題，學界事前往往缺乏系統、深入的前瞻性研究，而是多在立（修）法之后而問題于實踐中徹底暴露之際，方再度對其予以關注。此際，實踐矛盾多已近燃眉之急，故學界所提對策難免具有功利性及應景性之特征。筆者將此種對實踐問題的應急性研究歸納為“問題—對策”的研究模式。表面上看，此種模式體現了對實踐的尊重因而是一種可欲的方法。然而，如若理論研究僅僅追隨實踐問題而缺乏基本的前瞻性，則極易造成理論上的“短視”，所提出之建議亦多為“頭痛醫頭、腳痛醫腳”式的治標之方。

2.“目的—手段”式的研究進路體現典型的價值導向性。同前述功利主義的研究起點相反，公訴方式一旦進入研究視野卻轉向一種理想主義的研究進路。在研究過程中價值和理念先行，并以此為基礎提出備選方案，即遵循一種“目的—手段”的方法論。如起訴狀一本主義與全案移送主義對立的背后很大程度上即屬當事人主義與職權主義理念之爭。由于過分執著于事先確立的價值目標，“目的—手段”方法論提出之對策多因其不能反映實踐進程的多樣性和復雜性而帶有濃厚的理想主義色彩，進而造成一種理論上的霸權和獨裁主義。 〔12〕

3.“語詞—含義”式的規范分析造成理論上的封閉性。由于理念先行，學界對公訴方式之研究多采規范分析方法，專注于法律條文的語詞及其含義，進而對規范從整體上予以邏輯分析、推導和檢視，即遵循一種“語詞—含義”的“內部”視野。由于局限于規范內在的含義和邏輯的自洽性，而對規范之外的治理結構、制度架構以及實踐效果缺乏整體和全局性的考量，因此造成理論上的封閉性。美國學者弗里德曼認為這種“內部”視野帶來的問題就跟“研究生命的體系時忽視食物、水和空氣一樣嚴重?！?〔13〕事實上，“法律意味著極其廣泛的東西，而不僅僅是規則”， 〔14〕無視這些外在因素的結論，其合理性往往只能停留于紙面之上。

4.“革命式”制度規劃削弱了制度的一貫性。有學者曾指出，在刑事訴訟“應當如何”的知識取向下，我國學界“極易對現實持大幅度乃至全盤否定的立場，鼓吹革命性與建設性兼具的嶄新知識體系?！?〔15〕學界圍繞幾次修法所展開的起訴狀一本主義與全案移送主義之爭論便是極好的例證。對既有制度頻繁進行整體否定式的改革，一方面破壞了制度框架的一貫性和穩定性，另一方面由于缺乏對制度細節進行必要修改的耐心，從而喪失了通過細致分析和局部改良逐漸完善公訴方式的機會，最終造成所謂“屢改屢敗、屢敗屢改”的尷尬局面。

以上表明，學界對刑事公訴方式之研究遵循的乃是一個由實踐到理念再到規范卻又逐漸疏離實踐的悖論過程。其結果是將刑事公訴方式推入一種由既急功近利又理想主義的理論所不斷推動的革命式立法及其失敗實踐的惡性循環之中。在《刑事訴訟法》修訂的背景下，為了避免重蹈傳統進路惡性循環的覆轍，有必要轉換既有研究范式和視角，以一種更具前瞻性亦更為全面的視野對其予以檢視。正如學者所言，“進步并不僅僅來自在既定的參照系中耐心地積攢知識，進步還來自參照系的變更，即用另一視角和世界觀取代原有的視角和世界觀，這種變更會開辟一些新的、通向知識和洞見的路徑?！?〔16〕當我們重新面對這些問題時，或許不應再滿足于純理念間的爭執或者執著于某種權威的標準答案，墨守理念和規范的“內部”視野，而應同時對“外部”因素予以必要的關注以尋求對公訴方式深層次之理解。

二、政法傳統：公訴方式變革之宏觀場域

（一）政法傳統與刑事司法權力的一體化

在諸多外部因素中，權力對法律尤其是司法制度之影響尤為突出。法律和司法自其產生之日起即與權力存在著千絲萬縷的聯系。孟德斯鳩關于不同政體與法律制度之關系的經典表述，顯示出法律和司法是如何因政府構成類型的差異而彰顯不同的。 〔17〕盡管法律和司法的自治化發展使其傾向于同權力保持距離，但卻無法真正離開權力。因為“法律永遠是部分原則加部分權力。如果法律要完成其目標便必須以權力為支持……” 〔18〕作為整個法律和司法制度之一部分，刑事司法以及公訴方式自然無法擺脫受制于宏觀權力架構的宿命。因此，在探討公訴方式變革時，須將程序背后的權力關系納入制度設計的視野中來，唯有如此，方能理解在我國現行權力架構下，我們“可以”有而不是“應當”有什么樣的公訴方式。

近代以降，由于我國現代化與民族國家的建立過程互相交織， 〔19〕因此，與包含法制現代化在內的整個現代化進程相伴隨的往往是劇烈的政治變革和濃厚的意識形態色彩，并且在這個過程中國家或者政黨始終起主導作用。新中國成立以后，國家在黨的領導下開始了對社會進行全面規劃、系統改造的歷史進程。在此過程中，一切國家權力機構以及個人行為均應服務于黨和國家的一體化目標，由此形成了我國法律和司法上所謂的“政法傳統”。其基本內涵系指“政策、法律的制定與實施必須服務于、服從于黨和國家社會治理的根本目的，強調國家權力的相互配合和執政黨的政治領導權在各種國家權力之間的主導、協調作用”。 〔20〕就司法層面而言，系指司法活動須服從于共產黨治理社會的目標，其本身并無獨立之價值，而僅為黨和國家在不同歷史階段推進社會治理的工具之一。在“政法傳統”下，動員所有力量為大局服務的要求使得我國刑事司法權力被以一種契合于國家追求一體化目標之需要的方式組合、運作和檢查，因而形成了所謂的刑事司法權力一體化結構。

（二）刑事司法權力一體化及其對公訴方式之制約

1.公、檢、法三機關事實上是協同作業的相互關系。受政法傳統之影響，刑事司法亦屬黨和國家對社會進行綜合治理整體框架的一部分，其根本目的在于為特定時期黨的中心工作保駕護航。在一體化的訴訟目標下，公、檢、法三機關實質是一種協同作業的關系。盡管我國《憲法》及刑訴法均確立了公、檢、法三機關“分工負責，互相配合，互相制約”的基本原則，然而，在黨委的統一領導和協調下，由于面臨共同的政治任務及承擔相似的政治責任，三機關自然心照不宣地形成了一種流水作業式的協作關系。實證調查也顯示，在談及法院與偵查、檢察部門的關系時，法官一再強調“協調”的重要性，并且無罪判決以及檢察院撤回公訴案件也往往是內部“協調”的結果。所以，與西方法治國家將刑事訴訟定位為一場由國家給法律上被推定為無辜的公民定罪的“障礙賽”不同，我國刑事司法更多表現為一場由公、檢、法三機關前后相續、通力協作的“接力賽”。故為增強控辯對抗之實質性及為維護法官中立裁判者地位的“起訴狀一本主義”便明顯不符合我國刑事司法的政法定位，因為這意味著法官只能以完全超然的姿態“坐山觀虎斗”，而這無異于放棄自己為中心工作服務的政法職責。相反，為順利完成國家主導下對嫌疑人論罪科刑的共同任務，共享各階段司法卷宗是偵查、起訴和審判程序彼此配合的內在要求，而且只有在審前全面閱卷的前提下，法官才能掌控庭審主動權，而非完全將庭審結果委諸勝負難卜的控辯對抗。

2.法院系統監督審查機制呈現出高度整合性的科層化。根據我國《憲法》第127條及第132條之規定，上下級法院之間屬于一種“監督”關系，而各級人民檢察院之間則屬“領導”關系。用語上的差異，旨在凸顯司法的獨立品性。而由于語義上的模糊，“監督”與“領導”的內涵和外延實際難以真正厘清，從而導致實踐中的監督關系容易異化為事實上的領導關系。 〔21〕強調上級法院對下級法院層層予以監督、審查，與前述司法的政法傳統具有內在的邏輯聯系，因為只有這樣才能將各級法院整合進自上而下的權力體系中來為中心工作而采取一致行動。這使得我國刑事司法更接近于達瑪什卡所謂的“高度整合性的司法科層體系”， 〔22〕上級法院通過二審、審判監督程序以及日趨精細化的審判管理對基層法院的裁判進行常規而全面深入的審查。下級法院裁判的方方面面，包括事實、法律和程序上的瑕疵都可能受到上級法院仔細的復審和糾正。在這種上級審查幾乎無所不及的情況下，書面卷宗在整個刑事訴訟程序中必然要發揮主導性作用。在此“案件的卷宗是整個程序的神經中樞，整合著各個層次的決策”。 〔23〕而且在二審程序中，我國《刑事訴訟法》僅規定幾類特殊的案件必須開庭審理（《刑事訴訟法》第223條），正是由于法定開庭審理案件的范圍有限，加之大量案件實際均以書面審或徑行判決的方式予以處理， 〔24〕進一步加劇了上級法院對案卷材料的依賴，也使一審法庭對公訴卷宗產生了強烈的依賴。因為在高聳的司法權力金字塔中，任何有關的調查材料都是上級決策部門進行總體質量控制的信息源，相對處于權力金字塔底端的偵查和公訴案卷自然成為一審法院發現實體真實的根據，并要進一步匯集成上級法院進行層級檢查的案件信息數據庫。

3.法院內部管理的行政化。如果說政法傳統要求動員所有司法力量為中心工作服務，那么公、檢、法三機關的協同作業以及上下級司法機關的科層化僅僅完成了部門和層級間的權力整合，政法工作人員，尤其是執掌案件最終裁判權的法官仍可能游離于一體化目標之外。因此，我國法院內部亦構建起一整套行政化的監督管理體制，“將每一個法官都納入一種等級化的體系之中，普通法官要接受庭長副庭長的領導，庭長副庭長要接受院長副院長的領導。官階的設計也完全引入了行政體系內部所使用的等級模式……法官的這種級別不僅意味著所謂政治待遇的差別，而且也顯示出一種等級服從的位階和責任的分布?！?〔25〕同院庭長領導制相應，還有審判委員會制度、案件責任終身制及錯案責任倒查等一系列內部審查、監督和追責機制。通過層層把關、全面監控，原子化的法官被成功地嵌入法院內部的權力金字塔體系，并最終被整合進國家一體化的權力架構之中。由于處于金字塔頂端或者上層的司法官員并未親歷審判，因此刑事訴訟先前進行階段形成之卷宗材料即成為審核下級官員唯一可靠的信息來源。為了便于院庭長主導的層級檢查，“不同的官員逐漸搜集到的各種材料必須被匯集起來供決策之用，官方活動的所有記錄都必須被保留起來以備將來核查”。 〔26〕在我國司法實踐中，主審法官在尋求院庭長、審委會指導前，往往需要仔細研讀公訴卷宗，制作閱卷筆錄或者審理報告層層呈報，必要時院庭長亦會要求主審法官提交公訴卷宗以供決策之需。而且隨著“法院綜合管理系統”在法院系統中的普遍應用，法院案卷材料電子化極大地方便了院長、庭長及審判委員會查閱卷宗。在此情形下，檢察院于公訴階段移送全案卷宗勢必成為法院科層式審查由以成行之前提。如若缺乏公訴卷宗，則法院內部審查得僅憑主審法官只言片語式的案情匯報，此種審查必將窒礙難行。我國刑事訴訟此次修法前，“復印件移送主義”在實踐中普遍異化為證據材料原件移送以及庭后移送主義，與此有莫大關聯。

三、訴訟結構：公訴方式革新之制度邏輯

（一）作為一種有機體的刑事訴訟制度

除宏觀權力架構以外，刑事訴訟的內部制度結構亦對公訴方式具有顯著的制約作用。這里所言之“訴訟結構”，在我國訴訟理論中基本與刑事訴訟構造同義，系指刑事訴訟諸要素之間相互關系、相互作用的方式，其中主體要素是最重要的要素，諸訴訟主體之間的結合方式對刑事訴訟結構具有決定性意義。 〔27〕刑事訴訟結構中的各要素和環節互相關聯，形成一種動態平衡的共生關系。刑事訴訟各要素間實際存在著一種組織化的角色互動，無論是通過沖突還是合作。訴訟結構中任一要素或者環節發生變化，均可能引起整個互動方式的變更，進而影響到刑事司法的整體效果。與之相應，對訴訟結構中任何單一要素或環節予以革新，其實效在某種程度上亦取決于革新部分同訴訟結構其他要素之契合程度。因此對于特定的訴訟環節，只有將其作為制度化互動的一方置于整個刑事訴訟有機體中方能獲得恰當理解。

有學者將刑事訴訟結構的自成一體性或相互關聯性概括為“制度的基本邏輯”。 〔28〕作為連接偵查程序與審判程序的重要一環，刑事公訴方式之變革自然亦應在這一制度的基本邏輯中展開。從這一層面上看，刑事公訴方式并非僅僅關乎檢察機關的公訴活動，而是關涉整個刑事訴訟環節以及各環節銜接與互動的基本方式。一項特定的公訴方式變革，其效果或許不在于改革本身多么完美，而是更多地要取決于其能否與整個訴訟結構相適應進而形成良性的制度合力。

（二）國家主義訴訟結構下的刑事公訴方式

基于國家權力對法律制度的制約效應，我國刑事訴訟的內部結構亦同司法和法律的政法傳統以及刑事司法權力的一體化架構表現出高度的一致性。政法傳統背后的國家主義邏輯，如對黨和國家權力及其目標的優越性、公正性和可靠性的自然推論和強調，一直是我國刑事訴訟的核心理念并得到了持久的貫徹。由此形成一種“國家主義”的訴訟結構，事實之查明及被追訴者之人權保障完全寄希望于“父權式”的公權力依職權予以保護，公、檢、法為查明真相進行接力式的合作，法庭基于實體真實的考慮可以隨時啟動行政性的調查程序。這種分階段、多層次的公權協作型司法模式，案件卷宗自然成為連接各階段和環節的關鍵節點，必然加劇法庭對公訴卷宗之依賴。

1.偵查中心主義導致刑事庭審形式化。美國學者帕克曾將刑事訴訟程序劃分為犯罪控制模式與正當程序模式。其中犯罪控制模式強調國家權力的存在和積極運作，維護這一模式的權力最終是立法性的（盡管近似于行政性）；正當程序模式則在本質上是消極的，主張對官方權力予以限制，維護這一模式的權力是司法性的。 〔29〕結合前文關于刑事司法政法傳統的分析可見，我國刑事訴訟更接近于犯罪控制的理想類型。公、檢、法三機關為打擊犯罪、服務中心工作而通力協作。因此為提高追訴犯罪的效率，在徹底的和精密的偵查、起訴程序下，審前程序成為案件結果事實上的決定階段?！皩徟袑嶋H上是結合辯護性意見對偵查結果的一種再審查，而且這種工序性關系不可避免地使第一道工序即偵查所獲證據成為法庭審判的基礎?！?〔30〕于是，刑事庭審順理成章地成為對偵查卷宗的審理和確認。其結果是，“案卷仍然存在于審判之翼中，就像提示臺詞者在業余演出中那樣必不可少?！?〔31〕

2.職權探知主義下法官主導庭審進程。在1996年《刑事訴訟法》修訂后，我國刑事庭審雖初具當事人主義的外觀，然在刑事訴訟立法及司法實踐中卻仍呈現出較強的職權主義特征。從刑事訴訟立法上看，新《刑事訴訟法》依然保留了法官幾乎不受限制的訊問權及依職權調查取證權。法官除指揮訴訟進行以外，還負擔事實真相之澄清義務。據此，在司法實踐中，法官并不受當事人之主張以及提交證據的拘束，甚至法官心證的形成亦不必基于直接的法庭審理，而是得依其職權調查一切與案件真實相關的材料與證據。在這種情況下，法庭至少在以下兩個層面上形成對審前案卷之依賴。其一，法官職權探知主義客觀上要求其于庭前仔細研讀案卷材料。法官依職權積極探知真相，主導法庭進程，必須事前對案件有一個初步的了解。其二，偵查案卷是法官澄清事實真相之重要證據來源。既然法官肩負發現真相之職責，那么任何助益于事實真相之查明的證據材料均應作為法庭裁判之信息來源。而且政法傳統下公、檢、法三機關的協作關系，使得偵查機關前期調查所形成之卷宗材料在法庭上往往被賦予了更高的可靠性。

3.一元式法庭結構造成庭審的分散性。根據事實問題和法律問題的裁判權是否分離，刑事訴訟又有一元式法庭結構和二元式法庭結構之別。在二元式法庭結構中，案件的事實問題和法律問題相互分離，其中事實問題由陪審團負責裁決，職業法官則僅就法律問題作出裁決；而一元式法庭結構中，事實問題和法律問題不可分割，二者均由職業法官或者與外行陪審員共同裁斷。出于對陪審團召集方面的困難以及防止外界不當干擾的考慮，二元式法庭更傾向于嚴格的集中審理方式。在二元式法庭結構中，雖然大多數國家均采參審制，但囿于職業法官對非職業法官獨立性的潛在影響，法庭審理實質仍由職業法官所主導。與陪審團相比，官方機構在時間安排上擁有更大的靈活性。而且對實體真實的強調，使得任一可能影響真相查明的疑點，都將成為暫停庭審并開啟冗長的庭外調查程序之事由。因此，二元式庭審結構多呈現漸進性審理的特征。這點在我國刑事庭審中表現得尤為突出（《刑事訴訟法》 第191條）。分散式的庭審方式極大地增強了法庭對公訴卷宗之依賴。由于庭審時斷時續，法官前一階段所形成的心證在后一階段開始時難免有發生記憶模糊甚或錯亂之虞，案件卷宗則正好起到維持法官心證前后相續以及重新喚醒程序參與者有關早期調查記憶的功能。

行文至此可以發現，無論理論界所認可的刑事公訴方式“應當”何為，亦不論法律規范所表達的公訴方式“必須”如何，囿于政法傳統下一體化的司法權力結構以及國家主義的訴訟構造，公訴案卷不可避免地成為我國刑事司法實踐的核心和基礎。一定的公訴方式并非能夠單純根據某種美好的理念乃至個人好惡進行簡單的選擇，而是有其復雜的結構性制度根源。當然，這并不意味著存在的即是合理的，也不意味著在對待公訴方式改革的問題上秉持極端宿命論的態度。政法傳統和國家主義的訴訟結構自身并非一種靜態的客觀實在，其亦處于一種可能緩慢但卻持續的變化進程之中。而且人類社會的歷史也表明，通過有意識的立法的確能夠在一定程度上“調整或者規定了”社會變化的“事實或步伐”。 〔32〕然而，同樣不可否認的是，政法傳統和國家主義的權力架構作為一種法律文化和政治現實仍具備相當的穩定性，對其予以改革是一項更為復雜也更為艱巨的長期系統工程。從這個層面看，短期內將刑事公訴方式之變革置于宏觀制度背景中予以考察，并試圖找尋改革的最大空間便有其相對合理性。

四、局限性與可能性：我國公訴方式之未來

（一）新刑訴法公訴方式變革的局限性

2012年《刑事訴訟法》重新規定案卷材料全案移送的做法，如若從前述政法傳統以及訴訟構造的視角來看，對此次公訴方式之變革實質上很難直接做出“進步”或“退步”的評價，其更多是對刑事司法實踐的一種條件反射式的妥協。而“問題—對策”的研究范式、“革命式”的制度規劃以及對理念和規范的過分執著，使得該制度運作所依賴的相關配套措施和技術細節被掩蓋起來，因此不得不重新面對卷宗偏見及架空庭審等質疑和批判。

1.庭前審查程序缺位。任何權力不受節制難免走向墮落，公訴行為如若缺乏外在的監督和制約機制，維護法律和程序正義檢察官很有可能蛻變為正當程序的踐踏者。故域外各法治國大多設置了專門的庭前公訴審查程序，以審核檢察官提起之公訴是否“達標”，防止檢察官濫行公訴。而且從功能上看，大陸法系國家所確立的公訴審查程序賦予被告方庭前證據調查聲請及反對權， 〔33〕被告人提出異議后將附卷，因此可以一定程度消解庭前法官單方接觸控方卷宗所形成的偏見。同“全案移送主義”相適應，我國首部刑訴法同時確立了對刑事公訴實行實質審查的庭前審查制度。由于缺乏相關配套機制以及未對庭前審查法官與庭審法官進行分離，因而造成庭審形式化的弊端。鑒于此，1996年《刑事訴訟法》“革命式”地全面廢除了庭前實質審查，同時實行“復印件移送主義”的公訴方式。2012年修法后雖然重新確認公訴方式的“全案移送主義”，但庭前審查卻依然沿襲了1996年《刑事訴訟法》所規定的形式審查的做法，并未設置專門的庭前審查程序，在實踐中往往由合議庭直接進行，不僅難以發揮前述庭前審查之積極效應，更有加劇法庭偏見之虞。

2.防止卷宗偏見的過濾機制付之闕如?；谛淌略V訟的制度邏輯，大陸法系的刑事司法之所以能夠以卷宗為核心順利運轉，卻同時并未突破現代法治之底線要求，重要原因在于其制度內部存在一系列能夠最大程度過濾法庭卷宗偏見的配套機制。

第一，合理的法庭人員結構。為體現訴訟民主以及彌補職業法官之不足，大陸法系國家在普通程序中多采混合式法庭，由一定比例的職業法官和非職業法官共同決定案件的事實問題和法律問題。為了增強人民陪審員在訴訟中的實質作用，目前歐洲刑事司法改革的一個趨勢是使陪審員的數量大大超過職業法官的數量。 〔34〕例如，法國的混合法庭便由9位人民陪審員與3位職業法官共同組成，而意大利則由6名陪審員與2名職業法官組成。 〔35〕因為僅職業法官得于庭前閱卷，受卷宗不當影響者所占比例極其有限。盡管職業法官對非職業法官的影響力不容小覷，但此種安排仍在很大程度上有助于削弱法庭的卷宗偏見。

第二，控制法庭閱卷范圍。為了過濾法庭的卷宗偏見，大陸法系國家主要采取兩種方式控制閱卷范圍。一是控制閱卷內容，最典型的莫過于意大利于1988年改革后所確立的卷宗移送制度。在意大利，案卷總體上分為初期偵查案卷和獨具特色的審判案卷。前者包含所有偵查階段形成的證據材料，供預審法官審查公訴所用；后者則只包含經過對抗式檢驗后的證據，庭審法官依法可以查閱并用于法庭審理。 〔36〕二是控制閱卷主體，除實行嚴格的預審法官同庭審法官分離制度以外，法、德等主要大陸法系國家還對庭審階段閱卷主體作了明確限制，其中尤以德國的做法較具啟發性。根據德國《刑事訴訟法典》的規定，職業法官得單純地對卷宗文書之內容知悉之，但審判長及制作裁判書的法官除外。 〔37〕

第三，嚴格法庭評議、表決以及判決說理之程式。如果說法庭人員結構與閱卷范圍之控制為壓縮、過濾法庭卷宗偏見提供了可能，那么法庭評議、表決以及說理的方式則決定著這種可能性轉化為現實的程度，因而具有關鍵作用。首先，從法庭評議層面看，為維持年輕的、層級較低的或無經驗的法官表決時之獨立性，一般都預定了發言和表決順序。如法國《刑事訴訟法》規定在輕罪案件評議時由最年輕的陪審官首先發言，審判長最后發言； 〔38〕德國《刑事訴訟法》則規定制作判決書的法官最先投票表決，之后為陪審法官（且年輕的先投票），其后為陪審職業法官，最后才輪到審判長。 〔39〕其次，在法庭表決方面，一般根據案件要素以書面投票的方式秘密進行。而且，須有絕對多數票通過時方能對被告為不利之裁判。對此法國和德國《刑事訴訟法》均作了類似的規定。如法國《刑事訴訟法》規定，任何不利于被告人的重罪裁決，至少應由8票多數贊成才能作出。 〔40〕亦即人民陪審員至少要有5人贊成才可能對被告定罪。如此一來，職業法官因事先閱卷而產生之卷宗偏見很大程度便得以削弱。最后，在判決說理方面，大陸法系國家《刑事訴訟法》系統規定了說理方式和內容。這一點法國和德國表現出了高度一致性，基于自由心證原則，《刑事訴訟法》雖并不要求法官列出證據以及形成確信時所依據之理由，而實踐中法官必須在其判決中對其心證予以說明，運用訴訟案卷和法庭辯論中提出的各項證據材料來證明其內心確信的正確性，否則將受到最高司法法院之審查。而且法官所作的判決應當對各當事人提出的聲請和異議作出回答，不得包含相互矛盾的內容。在直接言詞原則的輔助下，強制判決說理對于抑制職業法官的卷宗偏見亦不容小覷。

反觀我國新《刑事訴訟法》，刑事公訴雖然重回到 “全案移送主義”，然須與之夾輔運用的上述過濾機制卻并未配套建立。其一，法庭人員構成不盡合理。根據《刑事訴訟法》第178條之規定，我國刑事一審合議庭實際僅有3人、5人、7人三種形式，其中人民陪審員是否參與以及人員比例并無明確之規定。最高人民法院《關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規定》第1條雖就人民陪審員參審之案件范圍作了列舉，然由于其表述的高度概括和模糊，實務中是否適用混合式法庭實際仍委諸于法院的自由裁量，從而導致人民陪審制度多流于形式，職業法官的固有局限尤其是卷宗偏見難以有效過濾。其二，法庭閱卷范圍過于寬泛。我國刑訴法并未就閱卷范圍作出明確之限制。根據最高人民法院《關于進一步加強合議庭職責的若干規定》的有關條款，承辦法官必須閱卷并制作閱卷筆錄，對于合議庭其他成員亦持一種積極鼓勵的態度。其三，法庭評議、表決和判決說理缺乏剛性程序規制。有關法庭評議和表決，我國刑訴法僅于第179條規定了簡單多數原則，至于對過濾卷宗偏見具有重要意義的法庭評議、表決順序、方式等則并未涉及。實踐中承辦人往往對案件處理結果發揮著決定性影響，造成合議制度的“形合實獨”。 〔41〕此外，為大陸法系國家所普遍重視的裁判說理制度，我國刑訴法亦未予明確，僅于若干司法解釋中偶有零星涉及。

3.矯正卷宗偏見的直接言詞原則被虛化處理。由于直接言詞原則強調法官親自聽審，而且嚴格限制書面材料在法庭中的運用方式和范圍，故法官據以作出裁判的基礎乃經過法庭各方言詞檢驗的證據材料，庭前閱卷所產生的卷宗偏見亦因此得到矯正。鑒于此，該項原則獲得大陸法系國家普遍認可。例如，為防止法庭將裁判結果建立在庭前準備階段通過閱卷所獲心證的基礎上，使判決結果真正基于法庭“審判”，德國刑訴法對法官的在場作義務以及書面陳述的運用范圍、方式和運用之禁止作了周詳之規定。 〔42〕我國2012年新《刑事訴訟法》建立了鑒定人、偵查人員出庭作證以及強制證人出庭作證的制度，對直接言詞原則有所強化，然而從總體上看，我國刑訴法對該原則仍持一種欲迎還拒的態度：其一，直接言詞原則并未作為刑事訴訟基本原則予以明確規定；其二，我國刑訴法第190條規定，對于未到庭的證人證言筆錄、鑒定意見、勘驗筆錄及其他作為證據的文書，應當當庭宣讀，卻未就書面材料運用之條件、范圍和方式作出必要之限制；其三，法官在場義務不明，易造成審、判主體分離。于此情形，欲排除法官卷宗偏見，實屬不易。

（二）我國公訴方式的再完善

2012年公訴方式變革，可以說是我國慣常的“革命式”司法改革的又一次展現，其存在之局限，很大程度系由我國公訴方式改革之理論偏差所致。因此，當我們重新面對現行公訴方式之缺陷時，首先應妥善處理公訴方式變革之理論偏差，并立足我國法律和司法的政法傳統以及國家主義的訴訟結構，以探尋最大的改革空間。

第一，由“目的—手段”轉向“經驗—理性”?！澳康摹侄巍钡难芯窟M路由于先入為主地以某種價值和理念為基點，排斥經由經驗推導出的理性設計，因此具有濃厚的理想主義色彩。為了避免重蹈實踐反對理論的覆轍，對公訴方式的進一步完善應遵循一種“經驗—理性”的分析進路，即將刑事公訴方式置于國家權力結構和訴訟構造中加以分析，在對各要素通盤考慮的基礎上決定我國現階段公訴方式改革之方向。正如學者所言，“照搬一個‘樣板’國家的法律制度并不會保證自身的成功，在決定如何利用法律實現制度變革方面也沒有捷徑可尋?！?〔43〕事實上，無論是英美法系的“起訴狀一本主義”抑或盛行于大陸法系的“全案移送主義”，二者本身并無絕對優劣、高下之別，其功能之發揮取決于能否同各自所處的治理框架和訴訟構造相協調。我國現行宏觀權力架構和刑事訴訟整體結構決定了案卷材料在刑事司法中的核心地位以及對“全案移送主義”的客觀需要，這是進行改革的認識前提。

第二，由“革命式”的制度變革轉向“個別項目”之完善?！案锩健钡淖兏锸且环N徹底打碎重建的改革思維，其與“目的—手段”的理想主義進路密切相連。然此種變革的局限，如同公訴方式之前的幾番改革所呈現出的反復一樣，將會使制度喪失個別修復、逐漸完善之機會。因為任何制度在建立之初必然會表現出某種不適或者說問題，這正是通過回應實踐對制度予以完善使其趨于健全的大好時機，而“革命式”的變革則是在理念之間進行切換并迅速作出回應，根本沒有耐心進行制度細節的改良。因此，公訴方式之再完善，應拋棄過去那種“革命式”的改革思路，轉而尋求制度細節的逐漸修復。即如同松尾浩也教授所言，在制度變革中，“須揚棄所謂‘模式論’的迷思，而應朝‘個別之項目’尋求改善?！?〔44〕

第三，從一種整體視角出發注重相關配套機制之建構。我國公訴方式的歷次變革，雖表現出極強的價值導向性，然改革之始卻多因司法實踐積弊益深以致不敷運轉，因此改革舉措帶有明顯的應景性。由于缺乏支撐相應公訴方式有效運行的配套機制，對價值理念的追求亦徒具宣示意義。所以，未來公訴方式變革須從整體視角出發，回應實踐但不必拘泥于實踐，注重訴訟機體中相關配套措施的建立和完善。

就具體操作層面而言，未來對我國公訴方式的再完善可以從以下三個方面著手。

首先，構建獨立的庭前審查程序。為防止檢察官濫用公訴權，減少法庭的卷宗偏見，有必要引進獨立的庭前審查程序?？紤]到在我國目前政法傳統下公、檢、法三機關事實上的協作關系以及國家主義的訴訟結構一時尚難更改，全面建立預審制度可能面臨較大的阻力和實際困難。因此，以刑事立案庭為基礎構建我國的庭前審查制度不失為一條可行的路徑。但通過實證調查顯示，現階段立案庭在實踐中并非一個完整意義上的“法庭”，更多是作為一個受案的“窗口”在運轉。大量案件經由“窗口”被匆匆分流到承辦法官手中對案件進行著簡單的形式審查。因此欲使庭前審查發揮實質作用，尚需對現行立案庭予以必要的改造，增強立案審查在程序上的獨立性。而且還可以整合新刑訴法確立的庭前會議制度，由庭前審查法官主持，使之常態化，同時明確賦予被告方聲請及異議權并附卷備查。這種立足已有機制基礎之上的改革一方面可以最大限度合理化案卷材料全案移送制度，另一方面又不至于對現行訴訟權力架構以及訴訟構造造成太大的沖擊，便于減輕改革之阻力。

其次，建立卷宗偏見過濾機制。由于大陸法系國家在法律傳統、訴訟結構方面同我國有著較大的親和性，因此其應對卷宗偏見的過濾機制無疑亦具借鑒價值。而且這些措施多為純技術操作層面的方案，即使在我國目前的政法傳統和訴訟結構下仍有移植的空間和可能。一是確立合理的合議庭成員構成及其比例。一方面，為了平衡職業法官的固有偏見，尤其是因閱卷產生的卷宗偏見，有必要嚴格人民陪審制度，建立人民陪審員的常態參與機制，并且人民陪審員應在合議庭中占據多數席位；另一方面，鑒于我國中級法院審理的案件多為重大刑事案件，3人合議庭組織明顯不符合審理重罪案件應持之審慎性要求，因此建議將中級人民法院一審合議庭組織裁判官席位增至5個，其中人民陪審員至少占3個席位。二是限制法庭閱卷范圍。限制閱卷范圍對于消解法庭卷宗偏見具有重要意義。然在我國一元式法庭結構及職權式訴訟構造下，為了便于庭審有序進行，完全阻止法庭閱卷既不可能亦無此必要。在未來修法中，可以考慮單獨賦予承辦法官以閱卷權，一則方便承辦法官指揮法庭進行，二則可以阻斷其他法官和陪審員之卷宗偏見，促使其專心聽審。三是以剛性程序對法庭評議、表決以及判決說理之方式予以規制。前述法庭員額、閱卷范圍控制等改革最終生效，還須輔之以特定的法庭評議、表決規則以及判決書的說理模式。為了使未受卷宗污染的職業法官和人民陪審員真正發揮制約承辦法官之偏見的功能，在法庭評議階段應由人民陪審員先優發言，其次為未閱卷的職業法官，最后為閱卷的承辦法官發言，以上發言應依次載入筆錄；在法庭表決階段，可以借鑒法國“問題列表”的方法，由合議庭以書面和秘密的方式對定罪和量刑問題分別進行表決，且對被告人的不利判決應由三分之二以上多數通過；法庭制作之判決書應就證據審查和心證過程給予必要的說明，對被告方之聲請和異議應做必要之回應。

最后，確立直接言詞原則。我國學界往往將案卷材料“全案移送主義”視為虛化庭審的罪魁禍首。事實上，正如林鈺雄教授所指出的那樣，“漠視禁止朗讀原則，空洞直接審理程序，恐怕才是造成訴訟接力賽的根本癥結，而不在于卷證并不并送?！?〔45〕所以，在我國刑事公訴重回“全案移送主義”之際，為避免再度陷入庭審形式化之批評，于《刑事訴訟法》中落實直接言詞原則便勢在必行。為此，宜于《刑事訴訟法》中明確宣示直接言詞之基本原則，此其一。其二，鑒于我國政法傳統下協作式的司法實踐以及偵查機關在司法過程中的獨特優勢，完全排除書面材料將面臨較大的阻力，實踐中亦難以落實。并無必要絕對予以排斥。故可以考慮建立書面材料的審查規則，在保障其真實性和公正性的前提下作為直接言詞原則之例外而對其證據能力予以認可，但應以列舉的方式明確其使用之條件、范圍、方式以及宣讀禁止之情形。其三，確立法官在場義務，法官須親自聽審。庭審中禁止法官離場，并規定相應的程序性后果。如因不可抗拒之事由，發生法官更替的，庭審應當重新進行。為節約訴訟成本，可以借鑒德國“候補法官”制度， 〔46〕在訴訟進行中多延請一位或數位候補法官蒞庭聽審，但無發言權。如果存在法官更替事由，則直接替補進合議庭繼續法庭審理。

（責任編輯： 盧勤忠）

[法]布迪厄、[美]華康德：《實踐與反思：反思社會學導引》，李猛等譯，中央編譯出版社2004年版，第1頁。

王守安：《〈刑事訴訟法〉修改研究綜述》，載《檢察理論研究》1995年第2期。

陳光中、熊秋紅：《刑事訴訟法修改芻議（下）》，載《中國法學》1995年第5期。

柯葛壯：《關于修改刑事訴訟法的問題》，載《政治與法律》1995年第2期。

陳瑞華：《案卷移送制度的演變與反思》，載《政法論壇》2012年第5期。

陳衛東、郝銀鐘：《我國公訴方式的結構性缺陷及其矯正》，載《法學研究》2000年第4期。

張兆松：《刑事公訴方式選擇之我見》，載彭東編：《公訴理論與實踐》，法律出版社2011年版。

汪建成：《刑事審判程序的重大變革及其展開》，載《法學家》2012年第3期。

參見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版，第166-168頁。

左衛民：《刑事訴訟制度變遷的實踐闡釋》，載《中國法學》2011年第2期。

[美]米格代爾：《強社會與弱國家》，張長東等譯，江蘇人民出版社2009年版，第12頁。

[美]安?塞德曼、羅伯特?塞德曼：《發展進程中的國家與法律》，馮玉軍、俞飛譯，法律出版社2006年版，第82頁。

[美]弗里德曼：《法律制度：從社會科學角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社1994年版，第2頁。

[美]卡爾?N.盧埃林：《法律與諸社會科學》，周林剛、王進文譯，載許章潤組織編譯：《哈佛法律評論：法理學精粹》，法律出版社2010年版。

左衛民：《邁向實踐：反思當代中國刑事訴訟知識體系》，載《中外法學》2011年第2期。

[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第7頁。

[法]孟德斯鳩：《論法的精神（上）》，張雁深譯，商務印書館1995年版，第7-18頁。

[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，清華大學出版社2002年版，第75頁。

[美]杜贊奇：《文化、權力與國家：1900-1942年的華北農村》，王福明譯，江蘇人民出版社2003年版，第2頁。

徐亞文、鄧達奇：《“政法”：中國現代法律傳統的隱形維度》，載《河北大學學報》(哲學社會科學版）2011年第5期。

賀衛方：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第123、124頁。

[美]達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第73頁。

[美]達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第85、86頁。

楊志明：《二審程序的理性評價與制度構想》，載《法律適用》2003年第12期。

賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會科學》1997年第6期。

[美]達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第76頁。

樊崇義、張中：《論刑事司法體制改革與訴訟結構之調整》，載《環球法律評論》2006年第5期。

孫遠：《卷宗移送制度改革之反思》，載《政法論壇》2009年第1期。

[美]帕克：《刑事訴訟的兩種模式》，梁根林譯，載[美]虞平、郭志媛編譯：《爭鳴與思辨：刑事訴訟模式經典論文選譯》，北京大學出版社2013年版。

龍宗智：《論建立以一審庭審為中心的事實認定機制》，載《中國法學》2010年第2期。

[美]達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第80頁。

轉引自[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，清華大學出版社2002年版，第241頁。

[德]羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第378頁。

參見[美]史蒂芬?C?賽門：《歐洲刑事司法改革的趨勢》，初殿清譯，載陳光中等編：《比較與借鑒：從各國經驗看中國刑事訴訟法改革路徑》，中國政法大學出版社2007年版。

[美]史蒂芬?C?賽門：《歐洲刑事司法改革的趨勢》，初殿清譯，載陳光中等編：《比較與借鑒：從各國經驗看中國刑事訴訟法改革路徑》，中國政法大學出版社2007年版。

[美]史蒂芬?C?賽門：《歐洲刑事司法改革的趨勢》，初殿清譯，載陳光中等編：《比較與借鑒：從各國經驗看中國刑事訴訟法改革路徑》，中國政法大學出版社2007年版。

[德]羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第430頁。

[法]貝爾納?布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅潔珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第504頁。

[德]羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第454頁。

[法]貝爾納?布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅潔珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第273頁。

左衛民等：《合議制度研究》，法律出版社2001年版，第78頁。

[德]羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第401、402、430-441頁。

[美]安?塞德曼、羅伯特?塞德曼：《發展進程中的國家與法律》，馮玉軍、俞飛譯，法律出版社2006年版，第63頁。

陳宏毅：《從刑事訴訟程序各階段之罪嫌論檢察官追訴犯罪之義務》，載《華岡法萃》2001年第28期。

林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，法律出版社2008年版，第46頁。

[德]羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第401頁。