競爭政策視野下行政性壟斷行為規制路徑新探

* 徐士英，華東政法大學教授，浙江理工大學特聘教授。本文系2010年教育部人文社會科學研究規劃基金項目“文化產業競爭秩序的規制研究——以競爭法的適用為視角”（項目號10YJA820116)和浙江理工大學創新學科《競爭法》的階段性研究成果。

目 次

一、問題的提出：規制行政性壟斷的制度困境

二、行政性壟斷規制制度創新的必要性

三、競爭政策視野下規制行政性壟斷的制度框架

四、中國規制行政性壟斷的路徑選擇與制度創新

五、結語

摘 要 我國全面深化經濟體制改革和全面推進依法治國的目標共同指向了處理“政府與市場的關系”這一核心問題,改革的重心已經從要素市場的全面開放轉移到了對政府權力運行的全面規制，關注政府角色的重新定位成為提高經濟體制效率的關鍵。我國普遍存在的行政性壟斷直接影響資源配置的效率，而傳統規制行政權力的路徑依賴與制度顯然不足以有效規制行政權力排除限制競爭的行為，探索新的規制路徑十分必要。行政性壟斷是“政府失靈”在市場層面上的反映，不能僅僅依靠行政控權的制度加以克服。應當將規制行政性壟斷置于全面規制政府經濟權力運行的整體目標之下，在國家“競爭政策”的框架內建立規制行政性壟斷的制度體系。這就應以《反壟斷法》的實施為基本制度，以對行政規定的競爭性審查為事先防范，以行政行為對市場體制效率的影響為正當性評判標準，積極推行競爭中立制度，普遍倡導競爭文化。

一、問題的提出：規制行政性壟斷的制度困境

市場經濟國家都在一定程度上存在政府通過行政干預排除限制市場競爭的現象，在轉型經濟國家尤為嚴重。我國《反壟斷法》實施至今，最難查處的就是濫用行政權力排除限制競爭的行政性壟斷案件，即“行政性壟斷”。 〔1〕長期以來，我國經濟管理權力過于集中，政府與市場相互滲透，造成嚴重的政企不分，這既是經濟體制改革問題，也是政治體制改革問題。 〔2〕正因如此，行政性壟斷的糾正常常被置于體制改革的框架內加以考慮?！斗磯艛喾ā返闹贫ㄅc實施，雖然將行政性壟斷納入了《反壟斷法》的框架，但基本上沿襲了在行政系統內自我糾偏的路徑。 〔3〕隔靴抓癢的制度設計減弱了競爭法律對于政府經濟權力運行的有效規制。傳統法學理論從形式法治的角度出發，以權力控制為解決行政性壟斷的根本辦法。 〔4〕但試圖通過控制行政權力達到解決行政性壟斷的路徑往往事與愿違，尤其在行政立法盛行的當下，政府通過頻繁的“立法”活動，并在“依法行政”的名義下，限制競爭的行為就可因其形式的“合法性”而具有了正當性。那些“合法”的壟斷者實施著并不具有正當性行為的現象屢見不鮮。 〔5〕事實證明，單一的行政系統內通過控權規制行政性壟斷的路徑，已不能有效解決政府通過行政權力對市場機制的侵蝕，從而影響“經濟體制效率”的持續提高。

二、行政性壟斷規制制度創新的必要性

經濟學關于“政府在克服市場缺陷方面能夠發揮重要作用”的理論被普遍接受之后，現代政府就逐漸滲透到市場運行之中。 〔6〕然而，隨著政府干預帶來的種種缺陷的暴露，人們開始高度警惕政府的“失靈”現象。尤其是當政府通過行政權力直接排除限制市場競爭機制作用時，其對于社會經濟和公共社會利益的損害更甚于市場壟斷。因此，揭示行政性壟斷的性質有利于規制行政性壟斷的制度完善與創 新。

（一）行政性壟斷的性質

從大量行政性壟斷的表現來看，行政性壟斷具有行政與經濟的雙重性質。行使行政權力是形式，謀取經濟利益是本質。因此，行政性壟斷是一種“公權”與“私利”相結合，影響資源配置效率的具有行政性質的市場力量。這既是行政性壟斷產生的根源，也是其本質特征。

首先，行政性壟斷具有確定的利益取向。行政性壟斷行為大多以制定行政規定的形式謀取經濟利益， 〔7〕如以“促進經濟發展”為由制定限制商品與資源自由流動的規定，以“吸引投資”為名設定政策歧視的規定，以“促進特定產業發展”為名制定排他性獨家壟斷的經營者。凡是通過行政權力限制市場競爭的地區和行業，總存在著“公權力”庇護下的“私利益”， 〔8〕行政性壟斷已經不是傳統意義上的行政行為，而是一種具有行政性質的市場行為。行政權力與市場利益交織之后蛻變為市場權力，抑或經濟權力，只是行政性壟斷中壟斷者擁有的市場權力并非源于市場競爭，而是由行政權力直接轉化而成。因此，行政性壟斷中的經濟性質決定了對其的規制必須加入利益方面的考慮。

其次，行政性壟斷是行政行為的異化。公共選擇理論研究表明，作為理性人的政府同樣具有其自身利益。 〔9〕就像廠商被看做是利潤最大化者一樣，作為政府間競爭的主體，行政權力的行使也要謀取利益最大化，不僅獲取經濟利益，同時也獲取政治利益。 〔10〕行政性壟斷的“公權”與“私利”的雙重性質 使之成為夾雜了私利的權力，成為“權力支撐下的市場力量” 〔11〕。權力在那些“有利益的地方永遠是在越位，沒有利益的地方永遠是缺位，實際上是一個利益機制在驅動”。 〔12〕顯然，這是行政行為的異化，是行政機會主義與市場機會主義的同盟，導致交易效率的下降，并因此嚴重地制約著勞動分工與專業化的發展。 〔13〕

最后，行政性壟斷影響資源配置的效率。政府限制競爭實質上是政府替代市場直接進行資源配置， 〔14〕行政性壟斷的現象大多是分割市場、地域保護、行業壟斷、政企不分、強制交易等為典型?！捌款i”設施（關鍵設施）具有天然的壟斷地位，為維護現有壟斷地位和壟斷利潤，壟斷企業就有通過拒絕交易、歧視性接入等行為排斥競爭的動力。 〔15〕國有壟斷行業政企不分，在市場競爭中享盡優勢并實現收入最大化， 〔16〕其競爭優勢使其有能力實施反競爭行為， 〔17〕交叉補貼、市場封鎖，排斥新企業進入，在競爭環節和壟斷環節之間實現利潤轉移等。 〔18〕這些現象的共同之處就是對經濟資源的合理流動產生直接的影響。在“利益與權力結合”的剛性影響下，資源配置的效率被扭曲。 〔19〕

這就給行政性壟斷行為的規制提出了挑戰，需要新的思考。一方面，作為行政權力的運行，在行政系統內加以監督和糾偏是行政法題中應有之義；另一方面，權力運行在經濟領域產生的實質性影響是以資源配置效率的降低為基本特征，決定了必須以糾正市場運行失靈為目標進行糾偏。正是這種雙重性的特征，對于行政權力限制競爭的行為規制不能停留在行政體制內自我糾偏的路徑依賴，需要從公權力制約和私利益調整的兩個維度加以考慮，尋求根本性的解決路徑。

（二）行政性壟斷規制理論與制度的局限性

傳統法學關于行政行為的規制路徑依賴一般從政治學、行政法學切入，研究對象主要是政府權力分配、運行以及監督、救濟，試圖構建完整有效的自我規制體系。規制的視角是通過行政程序的設計解決行政權力運行，關注的重點是控制行政權力的法律規范的解釋與應用， 〔20〕但這種行政系統內自我糾偏路徑的封閉性和自足性，在對政府經濟權力運行規制問題上顯得力不從心。

1.規制效果的不確定性

行政性壟斷更多的是權力尋租、管制俘獲所致，其行政屬性和經濟屬性同時顯現。在這種情形下，期待政府自我革命具有極大的不確定性。從公共選擇理論與人的有限理性出發，這一規制路徑與公權力的私益訴求性質是相悖的。因此，純粹依賴權力的道德意識、職責意識、法律意識去完成對行政權力在市場中的價值定位，進而完成政府職能的自抑性轉變，這樣的路徑在規制效果上有很大不確定性。我國《反壟斷法》以“濫用行政權力”為行政性壟斷的判斷標準，那些非濫用行為卻無法納入反壟斷法的規制范圍,這實際上是沿襲了傳統行政法律的思維。即使一些顯性的行政性壟斷在一定程度上可能得到糾正，但大量存在的隱性的政府反競爭行為卻難以規制。如政府作為競爭者通過行政權力扶持特定主體，直接或間接排擠、限制競爭，導致主體之間的不公平競爭等。

2. 易導致對權力的過度依賴

在行政系統內自我糾偏的規制路徑是通過行政強制的方式糾正權力主體，實際上是權力之間的直接沖突，是硬碰硬的權力沖撞。這一方面會使被糾正的權力主體（往往是改革的主導者本身）產生負面的激勵，因削減權力而導致改革動力的下降；另一方面，對政府權力的依賴過重會導致權力的進一步訴求，規制者將更加強化權力依賴。因此，在行政體制內自我糾偏的規制路徑發展的結果，很可能是使政府愈發強大，而市場愈發弱小，行政干預市場色彩反而更加強烈，雖然市場具有天然的抗衡權力的能力，但權力過于強大則會抑制市場的發育。市場機制充分發揮作用的基礎培育會遭到輕視和忽略，無法實現市場機制對政府權力的監督和限制的效果。

3. 缺乏有效的衡量標準

行政系統內自我糾偏的路徑重心在于“規則之治”，合法性與正當性直接掛鉤，只要有法可依，行政行為就具有正當性。而行政性壟斷的主要形式是抽象行政行為，通過立法使政府限制競爭的行為成為“依法行政”的依據。 〔21〕行政性壟斷由于其行政行為在形式和程序上具有合法性，其正當性似乎毋庸置疑，這常常成為壟斷者要求反壟斷豁免的抗辯理由?？墒欠从^權力行使的結果，卻使市場的競爭機制遭受了危害。 〔22〕涉案行為是否正當是行政權力在經濟領域中運行的真實評價，僅以行政程序和行政效率作為評判的出發點，依“合法性”作為評判標準，缺乏市場體制效率因素的考慮是難以真正確定行政行為正當性的。權力的正當性應當建立在對實質目的、實質正義的保證之上，在行政系統內自我糾偏過于強調形式要求，可能會限制權力對實質目的、實質正義的保證，因而也可能會使權力失去正當性。 〔23〕

4. 不利于競爭法的統一實施

行政法視野下的政府權力運行是“公益性行為”，競爭法視野下的政府限制競爭行為是“私益性行為”。按照歐盟、美國等司法轄區的規定，排除、限制競爭的行為不論主體，只問行為，只要是限制競爭謀取私益而實施的行為，就應該視為是“私主體”的“私行為”，應該受競爭法的統一規制，這就是在競爭政策視野下的法律邏輯。政府雖然有權決定實施合法的國家壟斷，但不能認為一切國家壟斷都是合理的， 〔24〕如俄羅斯反壟斷法中所規定的，政府競爭行為應該包括“行政權力機構、各部門行政權力機構所從事的與反壟斷法規相抵觸的行為”。 〔25〕行政權力在政府監管部門的配置，其初衷重在行政管理的專業化與行政效率的提高，但在部門利益的驅動下卻產生了權力膨脹乃至專權統治的后果，更加嚴重的是監管俘獲還產生嚴重腐敗。 〔26〕對于這些形式上具有合法性而實質上不具有正當性的潛在的壟斷行為，行政體制內不能形成一整套持續有效的，從源頭、過程、結果等環節對政府權力運行進行具有穩定性的規制制度，因此，無論如何也達不到對限制競爭的政府行為進行統一規制的目的。

（三）行政性壟斷規制的理論與制度發展

1.行政法學研究的發展：關于行政行為正當性的判斷標準

如何判斷行政行為的合法性（legitimacy），是形式上符合現行法的規定，還是結果上促進實質正義，還是程序上保障當事人參與，這是近年來中國行政法學討論的熱點問題。 〔27〕對于行政權力在經濟領域中的運行的評價，其評判標準的出發點和路徑發生了重要變化：從單一的行政程序效率發展到還要考慮市場體制的效率。德國“新行政法學”的引領者、聯邦憲法法院院長、弗萊堡大學法學院福斯庫教授提出，德國行政法以資源有效配置和行政效率提升作為新的行政任務，力圖改革行政組織法的內在規制結構，幫助行政機關作出正確的行政決定。 〔28〕我國行政法學研究在傳統理論的基礎上也有長足的發展。如沈巋提出的“開放反思”的理論，將法律的價值內置于行政行為正當性判斷的“合法性”之中； 〔29〕王錫鋅提出的“行政正當性需求的回歸”的思考，進一步提出傳統行政法通過形式合法性向行政活動“傳送”正當性的模式在當代社會面臨功能障礙，應當建立“新行政法”的制度框架，即“面向行政過程的合法化框架”，其特點為“以形式合法化、理性合法化、民主合法化為路徑的復合式行政合法化框架”； 〔30〕宋功德提出了應當以“交易費用的視角”研究“經濟行政法的制度結構”，直接將經濟效率因素作為出發點。更多的研究如“以權力運行對社會經濟發展的影響為標準”， 〔31〕進行法律法規的制定與修訂“應體現市場經濟發展的需要”等。 〔32〕界定政府經濟行為的內涵，最關鍵的不是爭論市場與政府之間孰優孰劣,而是如何在以市場作為資源配置的基礎上, 提高政府經濟行為的有效性, 以更好地與市場的運作機理相配合, 形成二者良性互動的局面。 〔33〕何海波認為，形式法治最大的問題在于對法律的理解偏狹，形式合法與實質合法相背離，并明確提出要在形式法治與實質法治對立的框架下，論證一種行政行為合法性的主張應為實質合法。 〔34〕

2.經濟法學的研究：改變單一的控權規制路徑

經濟法學界以問題為導向，首先對行政性壟斷的控權規制路徑提出了新的標準與界限。如呂忠梅認為控制政府經濟權力的標準應以經濟權利為價值邊界； 〔35〕孫晉提出要從“為政府經濟權力劃界標準”的角度確定“公共利益”的實體標準和“民眾參與”的程序標準； 〔36〕葉衛平認為“基于行政力量和行政性安排在中國過度存在的社會現實，必須尋找制度根基，從基礎制度和環境出發遏制行政性壟斷”。 〔37〕其次，在評判行政權力的正當性問題上，學者直接提出，不能僅以行政程序與形式為標準，而應以對市場機制是否造成影響為標準進行，這與行政法學的研究發展相呼應。 〔38〕最后，越來越多的經濟法學研究主張將行政性壟斷納入競爭政策的視野下進行全面規制，尤其是行政性壟斷中的抽象行政行為。應當在國家競爭政策的目標下，確立反壟斷法實施的各項標準，建立行政規定的競爭影響審查與評估制度，建立不同企業和行業的競爭中立制度、大力弘揚競爭倡導制度等，建立一整套對行政性壟斷行為全面規制的制度框架。 〔39〕

上述關于行政行為正當性考量標準和規制路徑的討論，為規制行政性壟斷的思路拓展提供了重要的理論依據和研究基礎，而實踐中關于行政性壟斷的問題，更是對制度構建和實施路徑提出了挑戰。行政權力限制競爭行為的規制需要以更廣闊的視野、引入更多元的因素加以考慮。 〔40〕競爭政策視野下構建規制行政性壟斷的制度框架，正是回應這一挑戰的應有路徑。

三、競爭政策視野下規制行政性壟斷的制度框架

競爭政策是連接“市場在配置資源中起決定性作用”和“更好發揮政府作用”的紐帶，通過競爭政策的擬定和實施，以競爭政策影響其他社會經濟政策，是全面制約政府權力運行的基本路徑，也是規制行政性壟斷的治本之策。

（一）競爭政策的基本理解

競爭是市場經濟的本質要求，因此，以約束各種限制競爭、規制可能導致壟斷的市場結構和行為、促進和維護市場競爭為目的的競爭政策被視為市場經濟的基本經濟政策。 〔41〕狹義的競爭政策專指那些鼓勵競爭、限制壟斷的反壟斷政策，作為對競爭結果的“事后調節”措施，它通常以法律的形式存在；廣義的競爭政策涵蓋了為維持和發展市場競爭機制所采取的各種公共措施，包括產權改革政策、壟斷行業管制政策、政府補貼政策、貿易自由化政策等，都可視為相互作用的競爭政策的組成部分。 〔42〕在現代市場經濟條件下，競爭政策通常被視為可對一國經濟產生深刻影響的基本經濟政策。競爭政策的實施和調整，通常會使一國的基本經濟格局發生重要變化。競爭政策的定位對政府反競爭行為的規制程度起很大作用。在競爭政策的基礎性地位得以確立之前，各國對政府反競爭行為的控制并不嚴厲，或者將重點主要放在市場主體反競爭行為的規制上。但隨著競爭政策的強化，各國在競爭推進中更為全面，對政府反競爭行為的規制也逐步加大，并取得了意想不到的成效。如澳大利亞就是一個通過實施競爭政策改變政府經濟權力運行，加快經濟發展的典型。澳大利亞從20世紀80年代開始改革政府壟斷，全面推進競爭政策的規劃與實施。 〔43〕1995年的“國家競爭政策”將改革推進到了幾乎所有的領域，先后實施了“競爭審查”和“競爭中立”制度，對大量的行政規定和政府政策進行了全面審查， 〔44〕并通過大力推進競爭政策的宣傳和培訓，在國民經濟受惠的同時，競爭文化也得到了全面普及。 〔45〕

通過制定和實施競爭政策與法律制度，在政府管制的壟斷行業引入競爭性改革，倒逼政府行業監管部門改變通過限制競爭扭曲市場機制的做法，也使得通過官商結合獲得利益的行為得到很大程度的遏制。紐約大學教授?？怂?艾琳娜認為，減少市場壁壘，促進自由流通，在管制行業引入競爭，以及剪除自然壟斷產業內的管制法律等，都與政府經濟權力的運行相關，因而都應該納入競爭政策的視野之內。 〔46〕

競爭政策在20世紀迅速影響轉型經濟體和發展中國家。實行集權式管理體制的國家大多經歷了經濟、政治和社會的轉型變革，主要的目標就是在政治體制上建立民主法治國家，經濟體制上進行市場化資源配置的改革。將競爭政策與體制改革進行直接聯系的研究作為聚焦政治、經濟改革的連接點得到了充分的重視。進入21世紀之后，發展中國家和轉型國家對于競爭政策的研究異軍突起。后發優勢使得這種研究表現出三個方面：第一，隨著市場經濟體制的建立，“規則先行”的重視，保證了促進競爭的意圖能成為各項立法的根基。第二，改革的深入使得各利益集團為避免失去特權而游說決策者，而競爭主管機構的參與決策和進行競爭影響評估則可以有效地降低行業管制部門被俘獲的幾率。第三，競爭法律的實施需要對競爭案件的清晰認識與裁判，這對于競爭主管當局以及司法體系來說是大展身手的機會。 〔47〕

（二）競爭政策框架內對行政性壟斷的全面規制

1.競爭政策影響下的反壟斷法實施

對政府限制競爭行為進行反壟斷法規制是競爭政策寬泛涵義中最基本的制度要求。在競爭政策的價值目標影響下，反壟斷法對政府行為的規制產生了明顯的效果。以美國為例，雖然《謝爾曼法》規定該法適用于“任何人”，政府機關也可以作為規制對象，但在1943年的Parker案中確立的“州行為理論”（State Action Doctrine） 〔48〕，將各州政府反競爭行為作為主權行為進行了普遍豁免。 〔49〕隨著競爭政策的推進，聯邦最高法院不斷尋求對運用“州行為理論”的限制。1994年在克拉斯通鎮案（C&A Carbone, Inc. v. Town of Clarkstown, New York）中，最高法院通過以商業條款為由排除“州行為理論”適用的做法，確定了“州行為理論”的適用必須全面考慮政府行為對市場競爭的影響，奠定了競爭政策的基礎性地位。就在2015 年 2 月25 日，美國聯邦最高法院在關于北卡羅來納州牙醫管理委員會排除競爭的裁判中再次重申，在由市場參與者組成的擁有管理決策權限的管理委員會不能享受“國家主權豁免”的待遇，除非他們的規定是在嚴格監管之下做出，而且符合國家一貫的政策原則。 〔50〕可見，美國“州行為理論”在反托拉斯法律實施中也明顯受到國家競爭政策的影響。

不僅如此，大量事實讓競爭執法機構對“僅以限制行政權力作為唯一執法路徑”早已產生質疑，認為對于政府限制競爭行為的治理，僅通過反托拉斯法的實施是遠遠不夠的。這種事后規制不僅需要長時間的調查審理，對于等待進入市場的其他競爭者成本太大，而且對付政府行為支持下的壟斷，執法的效率是很低的。一個典型案例就是汽車零售商由于在與網絡打折銷售商的競爭中逐步失去優勢，就采取拒絕銷售特定款式汽車和限制售后服務的方式加以威脅。這種明顯的限制競爭行為理應受到處罰，但由于汽車銷售商成功說服了州的立法機構，州政府頒布了“禁止汽車制造商通過網絡銷售公司直接進行汽車銷售法令”，從而令FTC的執法成果付之東流。這一結果表明，僅僅重視執法而不強調對于立法者和政府當局進行競爭政策教育是不行的。 〔51〕由此可見，對政府行為進行事前規制十分必要。

日本在二戰之后就頒布了《獨占禁止法》，但30多年里產業政策始終是日本最主要的經濟政策。直到20世紀80年代，在OECD關于競爭政策的影響下，日本公平交易委員會（JFTC）發起了對16個政府管制產業的 研究，發布了一系列競爭報告，對限制競爭的政府行為，著力引入了“事前咨詢”的競爭審查機制，使JFTC有權審查政府規定和政策是否有悖競爭政策的問題。 〔52〕引人注目的是日本廢除了長期存在的反壟斷豁免的規定，所有產業和企業都在同樣的經濟條件下公平競爭。在此后的幾次經濟危機時期，日本不僅沒有削弱競爭法的實施以緩和危機帶來的影響，反而數次修改獨占禁止法，加強壟斷行為的處罰力度?，F在的日本，競爭政策作為國家基本經濟政策并優先適用的地位已經得到確立。

2.競爭審查制度（competition review）

競爭法的實施只是對行政性壟斷進行事后的規制，但行政性壟斷造成損害后是很難進行彌補的，因此，競爭政策中的事前規制制度更為有效，“競爭審查”就是這樣的一種機制，它是指行政機關在制定涉及影響市場競爭的規定和政策時，事先通過競爭主管機構咨詢，競爭主管機構同意后方可實施該規定的制度。韓國《壟斷規制和公平貿易法》中明確規定了這一制度。 〔53〕政府的法律法規和規定一旦確立是極難改變的，因此，預防政府反競爭規定的制定就顯得尤為重要。競爭審查有助于提高管制制度的效用，是清理與廢止反競爭制度落實的重要參考工具。通過事先競爭審查機制，韓國公平貿易委員會（KFTC）對總共133件法律法規開展了事先的競爭影響審查，其中10.5%（35件）法規被認為具有潛在限制市場競爭的效果，向有關部門提出了替代方案，成功預防了政府限制競爭的法規。 〔54〕KFTC還根據OECD組織的《競爭評估工具書》，編制了《反競爭性法律評估指南》，發送到所有政府部門，希望在行政規定的起草階段便能有效防止政府限制競爭的可能。 〔55〕

3.競爭評估制度（competition assessment）

競爭評估制度是競爭主管機構或其他相關機構通過競爭分析，評價現行的公共政策可能或已經產生的競爭影響，針對不合理的政策安排提出既不妨礙政策目標實現，但又能將對競爭損害降低到最小的替代性方案的制度。 〔56〕實際上競爭評估與競爭審查是在政府反競爭規定制定前后兩端發揮作用的同類制度，發達國家在近十年內普遍建立了競爭評估制度，在減少政府對競爭的不合理限制、促進經濟發展方面取得了巨大的成功。例如，澳大利亞在21世紀初對所有法律、法規、政令以及各州立法機構制定的地方法規、條例進行了競爭評估，發現了近1800多項限制競爭法律規則，其中大概85%都進行了修訂或廢止，顯著促進了經濟發展， 〔57〕國內生產總值自2000年以來的增長率都達到了3%至4%。 〔58〕韓國KFTC于2008年引入了“競爭影響評估”，對各部門制定的或修改的法律進行對競爭潛在影響的評估，并向相關部門和管制改革委員會提供評估意見并實質性影響其工作。 〔59〕

4.國家援助控制制度（state aid control）

國家援助是指政府機關選擇性地給予部分經營者某種形式的優勢的行政措施。國家援助是政府限制競爭的典型，因此，被認為是政府反競爭行為，而且是一種隱性的形式。對于國家援助，歐盟的競爭政策十分具體也十分有效地進行著控制。根據《歐盟運行條約》的規定，歐盟的國家援助控制目標非常明確，就是為了確保政府干預市場的行為不扭曲競爭，不影響歐盟自由貿易。 〔60〕對成員國國家援助的審查任務由歐盟委員會承擔，委員會有權決定成員國應當在委員會規定的時間內修改或者廢除該援助。若成員國政府未能在規定時間內依照委員會的要求廢除或者修改該援助的，委員會或者其他任何相關利益成員方都有權依據條約第258條和第259條，就該問題提交歐盟法院。就某一項援助是否構成國家援助，條約規定了審查的要點，包括是否以國家資源進行的選擇性的、經常的援助，這些援助是否造成扭曲和影響市場競爭的后果等。 〔61〕委員會通過2005年的“國家援助行動計劃”（State Aid Action Plan）引入了“平衡測試法”，來確定該國家援助是否同市場兼容。 〔62〕

5.競爭中立制度（competitive neutrality）

競爭中立是指政府不能運用其立法權或財政權力使政府的商業活動在與私營企業競爭時獲得某些優勢，這是澳大利亞聯邦政府于20世紀90年代在國有企業改革中首次提出的，在促進市場主體公平競爭方面起到了很大的作用。 〔63〕實行競爭中立政策的目的在于消除國有企業與私營企業之間扭曲的資源分配機制，為兩者創建一個公平的競爭平臺。推進競爭中立的實施，要對與國有企業相關的法律法規和行政性文件進行系統性的審查，按照競爭中立的標準進行修正或廢除，使國有企業的運營環境盡可能與私營企業相當。競爭中立政策直接對政府行為提出了“在競爭中保持中立與公平”的目標立場，具體表現為稅收中立、借貸中立、監管中立等。要達到這些目標，必須要建立必要的監督措施和實施機制。 〔64〕其中，競爭中立投訴機制（complaints mechanism）是同業監督的主要渠道。根據OECD國家的經驗，競爭中立政策并不是適用于所有的國有企業，該政策只適用于“顯著的政府商業活動”（signifi cant government business activities），而不適用于非盈利性的、非商業性的業務。 〔65〕澳大利亞《競爭規則協議》中也規定，競爭中立政策的適用對象涉及所有聯邦、州及地方政府級別的公有貿易企業和公有金融企業。 〔66〕

作為轉型經濟國家和長期以來奉行政府干預經濟的國家，我國政府的限制競爭現象比其他國家更為突出，而且與自然壟斷、國家政策性壟斷、國有企業壟斷都深深交織在一起。不僅如此，一些行業協會或者事業單位憑借與政府的千絲萬縷關系，也在實施著以行政權力限制競爭的行為。我國行政權力在經濟領域中限制競爭現象未能得到有效規制，根本原因在于經濟體制改革與行政權力的規制始終呈并行的兩條線，受到來自行政、經濟的兩元規制思維的局限。從1980年國務院發布《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》，到2014年國務院再次發布《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，三十多年來，行政權力浸潤市場利益的狀況，沒有得到明顯的糾正。這恰恰說明繼續沿襲行政體制內自我糾偏的模式難以從根本上遏制行政性壟斷，因此必須從權力與利益相結合的角度，在競爭政策的視野下進行全面規制。

四、中國規制行政性壟斷的路徑選擇與制度創新

“處理政府與市場關系”的命題重心在于政府權力運行的邊界，要讓市場在資源配置中起決定性作用，更好地發揮政府的作用，在我國當下就應當弱化不必要的行政干預。因為糾正市場缺陷的正確途徑應是完善市場體制本身，而不是制約經濟自由。 〔67〕筆者認為，我國經濟發展的現實已經到了確立“競爭政策作為國家基本經濟政策”的階段，應該在競爭政策的統領下全面規制政府經濟權力的運行，整合規制行政性壟斷的制度資源，改變規制行政性壟斷的政策環境，突破行政系統內部救濟的思路，拓展規制行政性壟斷的有效路徑。

（一）強化競爭政策對反壟斷法實施的統領作用

我國《反壟斷法》實施以來，在規制“濫用行政權力排除限制競爭行為”方面的效果有限的， 〔68〕原因在于并未將反壟斷法的實施置于國家競爭政策的視野下。因此，筆者認為應當以競爭政策的總體目標 〔69〕影響反壟斷法在行政性壟斷方面的實施，包括實施的范圍、標準和法律責任的確定。

1.行政性壟斷范圍的確定

我國《反壟斷法》對行政性壟斷的界定是相對狹隘的，導致了反壟斷法在規制行政性壟斷時的諸多無奈?！斗磯艛喾ā愤m用于行政性壟斷主要是針對“地區性壟斷”，但是隨著改革的深入，行業性壟斷成為行政性壟斷的主要領域，然而《反壟斷法》對此卻缺乏明確的規定，導致執法空白和困境；行政性壟斷的主要形式是壟斷性的制度安排，行政機關通過制定行政規定或立法實施市場壟斷，行政機關之所以理直氣壯地限制市場競爭，正是依據了行政規定而實施的。但反壟斷執法機關并無權力對行政規定進行審查，而導致壟斷的抽象行政行為的司法救濟也困難重重，因此行政性壟斷沒有得到有效的制約。 〔70〕

上述困境與我國立法時尚未明確國家競爭政策目標直接相關。將行政性壟斷僅視為政府行為的改革目標，主要在簡政放權，依法行政方面加以推進，而沒有看到其“市場行為”的本質，在維護市場競爭機制方面加以考察與推進。日本、美國及歐盟等競爭法實施中，將政府的市場行為視為經營者行為的實踐經驗值得我們重視。不把行使公權職能的行政機關界定為“經營者”， 〔71〕就不能像對市場壟斷一樣對行政性壟斷行為進行審查，只能讓那些因具有形式上的合法性而獲得“免死金牌”的行政性壟斷案件漏網。在競爭政策的視野下，凡是產生或可能產生排除、限制競爭效果的政府行為都應當成為反壟斷法適用的對象，因此，一切為維護發展市場機制的公共政策也都應該作為制度資源加以運用，改變“行政、市場”兩元規制的思路，將反壟斷法上的“市場效果原則”引入政府行為的違法性判斷之中，注重市場結構、競爭影響等因素分析對確定行政性壟斷規制的范圍具有重要意義。

2.調整行政權力的正當性判斷標準

如前所述，我國對于行政性壟斷正當性的判斷基本上是納入行政法的思路，這就導致限制機關很容易借助“程序合理性”否定“實質合理性”，將形式上符合要求的壟斷行為排除在法律規制之外。只要行政行為具有合法依據，哪怕造成限制競爭的效果，也具有正當抗辯理由。但依據反壟斷法的市場競爭效果標準，導致排除、限制競爭效果的政府行為都可能被認為具有違法性。因此，若要評判政府行為的正當性，應當調整評判標準，以市場機制是否受到損害為基本標準，突破合法性審查的框架，凸顯合理性審查的要求，而這恰恰是競爭政策的標準。行政性壟斷行為也需要有認定或確定的過程，通過以市場效果為衡量標準，用量化的工具去權衡政府權力在經濟領域中運行的正當性，從而具備直觀性、規范性和科學性。判斷標準的調整有利于行政執法機關對行政性壟斷行為的“處罰建議權”的行使。經驗證明，并非所有限制競爭的政府行為都是不正當的，它也需要以市場的效果進行檢驗；同時，判斷標準的調整也有利于“上級主管部門”的處理和最終的司法審查。

3.完善行政性壟斷的法律責任

行政性壟斷行為一旦被確定，就應該追究責任者的法律責任。我國反壟斷法關于行政性壟斷法律責任規定的是單一行政法規制路徑。 〔72〕但是這種責任形式在解決政府限制競爭行為時顯然是權宜之計，缺乏持續性。在競爭政策的視野下，行政性壟斷的性質既然涉及行政與市場兩方面的結合，其法律責任的追究也應當與此相吻合，不應僅限于“行政法責任”，而且更加應該重視反壟斷法實施的目的和救濟的需求。首先，消除產生市場壟斷的源頭，如果市場競爭機制受到了損害，應當對行政行為（尤其是抽象行政行為）進行徹底糾正。包括通過行政系統內的糾正和通過司法審查進行糾正。這是“事后控制”所必需的。其次，應該在市場層面上對競爭機制的破壞進行補救。一方面，受到權力庇護的市場主體（行政性壟斷的受惠者）應當依《反壟斷法》的規定承擔法律責任。比如在公共采購中的指定招標或串通行為。墨西哥就處罰了由社會保障機關在人工胰島素公開招標中的與六家制藥公司的串通行為。 〔73〕另一方面，行政機關利用權力實施排除限制競爭行為的，也應當對受到損害的市場主體承擔民事責任。通過建立這樣的法律責任體系，達到有效約束行政權力對于市場競爭的侵蝕，并將這種侵蝕降到最低程度。

(二)積極推進競爭執法以外的競爭倡導體系

競爭倡導也稱競爭推進（competition advocacy），它是在競爭執法以外一系列為促進競爭采取的有效措施和制度，被認為是競爭政策兩大支柱之一（競爭法的實施則是另一支柱）。國外的實踐證明競爭倡導在競爭政策與其他經濟政策的交叉領域顯得特別重要，尤其是在處理與行業政策的關系中，更能凸顯其作為基本經濟政策的統領意義。 〔74〕我國現在應當盡快推進這些制度的建立和實施。

第一，明確競爭審查與評估的主體與程序，建立正式的競爭審查評估制度。我國目前尚未建立正式的對于政府經濟權力運行的競爭影響審查與評估制度，但就實質意義上說，法規政策層面的審查已經開始得到重視。中央政府最近明確指出，“打破地方壟斷，清理和廢除妨礙全國統一市場的規定和做法，糾正地方政府不當補貼或利用行政權力排除競爭的行為，探索實施公平競爭審查制度”。 〔75〕這意味著必須對含有不符合競爭政策的政府規定予以清理和廢除，這是從根本上削弱規制行政性壟斷的制度措施。但是如果缺乏明確的評估主體和程序，沒有確定的審查評估標準，這些只能是運動式、一次性的。更重要的還是要建立規范化的實體與程序健全的競爭審查評估制度，從而有利于審查制定中的政府規定，真正做到可以覆蓋政府監管和行政立法的全過程。從目前來講，國務院反壟斷委員會具有“研究和擬定競爭政策”和“協調”的職責，可以此為依據對行政規定進行事先競爭審查和事后競爭評估，在逐漸取得經驗后進行制度規定?！斗磯艛喾ā吩谛姓詨艛喟l生后享有的“處罰建議權”應當考慮前移，對覺察到的限制競爭的行政規定在制定過程中可以通過“咨詢”方式加以防范。這有利于對行政性壟斷實施主體構成必要的約束。

第二，推進競爭中立制度的實施。由于體制的原因，我國的某些產業和企業，尤其是國有壟斷企業，在經營活動中得到政府的各種“補貼”，包括稅收、信貸、土地等各個方面。以稅收為例，國有企業與民營企業的平均稅負最高時相差15個百分點。 〔76〕加上國有商業銀行主導下的信貸體制，在利率、擔保等方面，國企占盡競爭優勢。產業政策與地方經濟政策是政府補貼的依據，由于這些補貼并未經過充分的評估，事后也缺乏有效監督和投訴機制，市場競爭的不公平是顯而易見的。在競爭政策的視野下，通過競爭中立制度對這些“隱形”的行政性壟斷加約束就顯得十分必要。筆者認為，競爭中立是我國經濟制度變遷的自身要求，應當積極推進。正如中國共產黨的十八大報告中明確指出的，要實現“不同所有制企業平等獲得生產要素、公平開展市場競爭、同等受到法律保護”目標，這是中國實施競爭中立制度的最高政策依據。2014年12月，國務院發布了關于“清理規范稅收等優惠政策的通知”， 〔77〕規定“各地區一律不得自行制定稅收優惠政策；未經國務院批準，各部門起草其他法律、法規、規章、發展規劃和區域政策都不得規定具體稅收優惠政策”。根據這樣的頂層設計，我國國有企業的改革將進一步深化，競爭性行業進入市場的門檻還要進一步降低，國有行業的各項政策性優勢應該進一步取消。其實，競爭中立制度并不只限于不同所有制企業之間的競爭，在競爭政策視野下，還應該關注中小企業的競爭權利，壟斷行業的市場進入問題，以及消費者利益的保護問題。投訴機制的建立是必要的，從而使競爭中立制度不斷得到完善。

第三，推進競爭機構與行業監管機構的協調關系。在我國，行業與監管機構之間的關系源遠流長，行業監管部門并非真正意義上的獨立監管者，維護行業利益成為監管部門的主要目標，甚至成為行業利益的代言者。市場化改革中，市場主體要求實施對競爭有抑制作用的監管或立法的需求變得突出，這些立法形成的“行業性壟斷”，在目前的競爭法實施體制下很難直接受反壟斷法規制，如《鐵路法》、《電信條例》等。由于存在關于市場競爭的規定，行業法的實施使反壟斷法無能為力，從而被邊緣化。又因為其形式上的合法性，行業性壟斷通常被排除在反壟斷審查的范圍之外。因此，以競爭政策的理念影響行業立法，改造行業監管制度成為解決行業性壟斷的重要路徑。這種被稱為行業法的“競爭法化”的進程，在發達國家已經成為趨勢。以電信行業為例，美國、日本等國的電信法律在競爭政策的影響下發生了重大變化，行業法成為促進競爭的“類競爭法”。 〔78〕我國同樣可以在行業監管中滲透競爭政策的理念，通過行業法的競爭法化，使行業法成為競爭法在特定領域中的延伸。這種漸進式地的推動，將不斷擴大競爭法適用的范圍，使競爭政策真正起到的基礎性經濟政策的作用，減少行業法實施行政性壟斷的空間。這不僅有利于實現競爭法與行業法的接軌，而且更加有利于行業的發展。

五、結語

政府與市場作為資源配置的兩種體制，往往交替成為資源配置的主角。 〔79〕但歷史發展的事實證明，市場體制始終應該是第一位的，政府體制只能是必要的補充。作為政府經濟權力運行“失當”典型的行政性壟斷，對我國體制改革進程、社會經濟發展和民主法治建設影響極大，其背后聚焦的市場與權力的較量，直接關乎我國經濟體制的效率。因此，有效規制行政性壟斷是深化經濟體制的重心所在，也是實現戰略目標的必經之路。經過三十多年的探索實踐，我國體制改革的頂層設計已經完成，創新驅動發展戰略的提出進一步明確了政府與市場的關系?，F在是到了提倡“以競爭政策作為我國基本經濟政策”的階段，規制行政性壟斷的視野應當在此基礎上拓寬。建立“以競爭政策的制定和實施為政府經濟權力運行的規制路徑，以市場機制是否受到損害為政府經濟權力運行判斷的基本標準，制約行政性壟斷的制度體系”條件已經具備。從制度建設方面看，從1980年頒布的《打破地區封鎖行業壟斷規定》到2013年頒布的《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，再到最近的國務院《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》，這些規定無不顯示出國家建立統一開放、競爭有序市場和規制行政性壟斷的愿望。從實施競爭政策的實踐來看，一系列重大壟斷案得以突破和推進，這表明競爭政策的理念指導著競爭法的實施，但是從更高的層面全面規制行政性壟斷的需要仍極為迫切。從社會公眾的意識與期待來看，人們對于壟斷行為的危害性開始有了足夠的認識，逐漸形成了對自身競爭行為的合規意識，與此同時，對消除政府行為形成的市場壟斷則表現出無奈與期待。一個以保護市場競爭為核心，讓市場機制發揮階段性作用的理念正在形成。

（責任編輯：肖崇?。?/p>

“行政性壟斷”是我國學界和實務界對于“濫用行政權力排除限制競爭行為”約定俗成的稱呼，筆者為行文方便直接采用此名稱。根據我國《反壟斷法》第8條和第五章規定的內容，完整的提法應該是“行政機關和法律、行政法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除限制競爭的行為”。

參見李平：《鄧小平經濟民主思想及其現實意義》，載《毛澤東思想研究》2008年第1期。

例如，《中華人民共和國反壟斷法》第51條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議?！?/p>

參見李洪雷：《中國行政法（學）的發展趨勢——兼評“新行政法”的興起》，載《行政法學研究》2014年第1期。

我國國家發改委與國家工商總局查處的涉嫌行政性壟斷的案件為數不少，典型案件為：河北省高速公路收費歧視案；山東省交通運輸廳濫用行政權力排除限制競爭案；云南省通信管理局濫用行政權力排除限制競爭案。參見《國家發展改革委辦公廳關于建議糾正山東省交通運輸廳濫用行政權力排除限制競爭有關行為的函》，發改辦價監[2015]501號；《國家發展改革委依法建議河北省人民政府糾正交通運輸廳等部門違反〈反壟斷法〉濫用行政權力排除限制競爭行為》，來源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201409/t20140926_626773.html，2015 年5月22日訪問；《云南省通信管理局違反《反壟斷法》濫用行政權力排除限制競爭被依法糾正》，來源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201506/t20150602_694801.html，2015年5月22日訪問。

參見[英]約翰?梅納德?凱恩斯：《就業、利息和貨幣通論》，徐毓枬譯，商務印書館1997年版，第324-326頁。

行政規定在廣義上包括行政法規、地方法規、政府規章、規范性文件等行政性規定，在我國的行政管理體制下還包括政府的經濟政策與會議紀要等。在我國經濟管理體制下，這些政府文件往往與行政規定一樣具有效力。

這里所說的“私利”不僅僅指個人私利，而更多的是指相對于整體社會公共利益而言，包括不顧全局的地域利益和部門利益。

參見[美]詹姆斯?M.布坎南：《自由、市場與國家》，吳良健等譯，北京經濟學院出版社1988年版，第87-92頁。

[美]薩繆爾森、諾德豪斯編著：《經濟學（下冊）》（第12版），杜月升等譯，中國發展出版社1992年版，第1172頁。

Eleanor M. Fox, “An Anti-Monopoly Law for China -Scaling the Walls of Protectionist Administrative Restraints”, 75 Antitrust Law Journal 173 (2008).

參見《龍永圖：要把官員權力從香餑餑變為燙手山芋》，來源：http://fi nance.sina.com.cn/leadership/mmjzl/20090107/13545728087. shtml，2015年4月6日訪問。

參見宋功德：《論經濟行政法的制度結構：交易費用的視角》，北京大學出版社2003年版，第4、9頁。該書認為，行政機會主義是指立法中的行政尋租與執法中的行政設租行為，市場機會主義是指市場主體在利益最大化驅動下利用信息不對稱獲取利益的行為。

參見劉桂清：《競爭政策與產業政策：誰更優先？》，載《經濟法研究》2008年第1期。

Hart and Tirole, “Vertical Integration and Market Foreclosure”, Brookings papers on Economic Activity, Microeconomics 253 (1990).

“郵政服務不再為了填補公共服務的縫隙，而是尋求將當前的或新興的業務從私營企業當中剝離出來”。See Andre Blais and Stephane Dion, The Budget-Maximizing Bureaucrat: Appraisals and Evidence, University of Pittsburgh Press, 1991, pp. vii, 366.

Corones, Stephen G, “Strategic entry deterrence : does it constitute a misuse of market power?”, 42(3) Australian Business Law Review 234(2014); Thomas G. Krattenmaker and Steven C. Salop, “Anticompetitive Exclusion: Raising Rivals’ Costs to Achieve Power Over Price”, 96 YALE L.J. 209 (1986); Steven C. Salop & David T. Scheffman, “Cost-Raising Strategies”, 36(1) The Journal of Industrial Economics 19 (1987).

Brennan, “Cross-subsidization and Cost Misallocation by Regulated Monopolists”, 2(1), Journal of Regulatory Economics 37 (1990).

參見江飛濤等：《地區競爭、體制扭曲與產能過剩的形成機理》，載《中國工業經濟》2012年第6期；林毅夫：《新結構經濟學——重構發展經濟學的框架》，載《經濟學（季刊）》2011年第1期；李承政等：《官員行為、信息結構與地方保護》，載《系統管理學報》2015年第3期。

劉剛：《德國的新行政法學》，載《清華法律評論》2014年第2期。

參見李洪雷：《中國行政法(學)的發展趨勢——兼評“新行政法”的興起》，載《行政法學研究》2014年第1期；何海波：《行政法治，我們還有多遠》，載《政法論壇》2013年第6期。

在最近發生的廣東省教育廳(被告)在省級“工程造價基本技能賽項”比賽中指定獨家產品作為參賽軟件審理中，當事人始終在行政程序與行政文件的效力上糾纏，而該行行為對市場競爭的影響卻未能達到充分重視，與反壟斷訴訟的目的南轅北轍。參見萬靜：《廣東省現首例行政壟斷司法判決，教育廳被判違法》，來源：http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201503/04/t20150304_4718555.shtml，2015年3月9日訪問。

龔蔚紅、孫一平：《以權力正當性的形式要求為基礎的形式法治——對羅爾斯〈正義論〉中法治理論的解讀》，載《求是學刊》2012年第4期。

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參見焦海濤：《反壟斷執法和解中的利益平衡》，載《西南政法大學學報》2007年第2期；戴冠來：《我國〈反壟斷法〉反行政壟斷的效果評析》，載《中國物價》2013年第12期。

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李洪雷：《中國行政法(學)的發展趨勢——兼評“新行政法”的興起》，載《行政法學研究》2014年第1期。

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沈巋教授認為形式法治是重要的，應當通過各種形式的實在法建制及執行予以促進；實在法具有假定的可適用性，但這種假定應當建立在開放的實在法建制過程的基礎之上；實在法的執行應當與一個開放的過程緊密勾連；針對實在法本身以及實在法執行結果的異議，應當由一個富有意義的反思過程予以處理，并通過該過程，使有關的政府行為獲得“一時”的可接受性。參見沈巋：《公法變遷與合法性》，法律出版社2010年版，第10頁。

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參見應松年：《在中國法學會行政法學研究會2003年年會上的講話》，載《行政法學研究》2003年第4期；姜明安：《追求法治政府：〈行政許可法〉的貢獻》，載《法學》2003年第10期；于安：《政府活動的合同革命——讀卡羅爾?哈洛和理查德?羅林斯：〈法與行政〉一書“醞釀中的革命”部分》，載《比較法研究》2003年第1期。

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他主張應當從實質法治的立場出發，認為合法不僅是符合法律的字面要求，它本身包含著合理、合憲；它也不僅是機械地使用法律，而是本身就要求考慮社會效果。在此基礎上，他主張建立以多元法律淵源為評價標準、以司法為重心的統一的合法性評價制度。何海波：《實質法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第18頁。

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參見史際春、馮輝：《“問責制”研究——兼論問責制在中國經濟法中的地位》，載《政治與法律》2009年第1期；張占江：《政府反競爭行為的反壟斷法規制路徑研究——基于路徑適用的邏輯展開》，載《上海財經大學學報》2014年第5期。

黃勇：《推進落實競爭政策 有效監管行政壟斷》，載《中國工商管理研究》2014年第9期；徐士英：《競爭政策與反壟斷法實施》，載《華東政法大學學報》2011年第2期；時建中：《論競爭政策在經濟政策體系中的地位——兼論反壟斷法在管制型產業的適用》，載《價格理論與實踐》2014年第7期；應品廣：《競爭中立：中國的實踐與展望》，載《WTO經濟導刊》2014年第6期。

如我國國家發改委與國家工商總局查處行政性壟斷案件：河北省高速公路收費歧視案；山東省交通運輸廳濫用行政權力排除限制競爭案；云南省通信管理局濫用行政權力排除限制競爭案。參見《國家發展改革委辦公廳關于建議糾正山東省交通運輸廳濫用行政權力排除限制競爭有關行為的函》，發改辦價監[2015]501號；《國家發展改革委依法建議河北省人民政府糾正交通運輸廳等部門違反〈反壟斷法〉濫用行政權力排除限制競爭行為》，來源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201409/t20140926_626773.html，2015年5月22日訪問。云南省通信管理局違反《反壟斷法》濫用行政權力排除限制競爭被依法糾正，來源：http://jjs.ndrc.gov.cn/gzdt/201506/t20150602_694801.html，2015年5月22日訪問。

參見徐士英：《競爭政策研究：國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版，第3頁；許昆林：《逐步確立競爭政策的基礎性地位》，載《價格理論與實踐》2013年第10期。

最廣義理解上的競爭政策指一切與競爭有關的政策措施，包括“促進競爭”的政策，也包括“限制競爭”的政策。因為維護競爭機制并非是經濟政策的唯一目標，“為了促進壟斷的政策，或為了限制競爭的政策，也可稱之為有關競爭的政策”，如政府對貿易施加關稅或非關稅壁壘、對外國投資設立必要障礙、對市場交易及其產品價格進行控制、提供國家補貼等。參見[日]金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，中國法制出版社2005年版，第165頁。

“Australia’s National Competition Policy: Its Evolution and Operation”, http://www.aph.gov.au/library/intguide/econ/ncp_ebrief.htm, accessed March 13, 2015.

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《韓國壟斷規制和公平貿易法》第63條規定，相關行政機關的主管領導在實施制定或者修改含有反競爭因素的規章或批準含有反競爭因素的措施前，如含有固定價格，限制市場進入，限制商業管理，實施不合理的卡特爾等等，應當事先向公平貿易委員會征求意見。公平貿易委員會審查后認為該規定或措施含有反競爭條款，委員會有權建議相關行政機關修改上述反競爭條款。以上規定同樣適用未事先向委員會征求意見的規章或措施。同時該法第64條規定，為保證法律的實施，公平貿易委員會還有權向其他部門、其他機關或行業組織征求意見。獲取材料，以及進行合作。

其中，2007年25件，2008年18件，2009年19件。這其中，涉及市場進入的18件，占22%；涉及商業活動規定的10件，占12.2%；涉及價格規定的6件，占7.3%；涉及消費者權利限制的16件，占19.5%；涉及卡特爾的5件，占6.1%；涉及其他方面的27件，占32.9%。KFTC Annual Report 2010, http://eng.ftc.go.kr/bbs.do?command=getList&type_cd=53&pageId=0301, March 13, 2015.

KFTC Annual Report 2010, http://eng.ftc.go.kr/bbs.do?command=getList&type_cd=53&pageId=0301, March 13, 2015.

OECD,Competition Assessment Guidance,2010, http://www.oecd.org/competition/assessment-toolkit.htm, accessed July 9, 2015.

Rod Sims, Driving Prosperity Through Effective Competition, The Mexico Forum, 8 January, 2013, Mexico City, p.10. http://www.accc. gov.au/speech/driving-prosperity-through.-effective-competition.

OECD, Competition Assessment Principles, 2010, http://www.oecd.org/competition/assessment-toolkit.htm, accessed July 9, 2015.

根據公布數據，僅2011年KFTC對415限制競爭的行政法規進行競爭評估，其中對13例進行了糾正或清除；2012年，對407例進行評估，其中有26例被糾正或清除；2013年共評估590例，有15例被作出相應的處理；2014年共評估495例，處理了11例。

《歐盟運行條約》（前身為《歐洲共同體條約》）第107條規定，任何通過成員國或者其他國家資源形式給予某些經營者或者支持某種產品的生產，導致或威脅到競爭機制的扭曲，并影響成員國之間貿易的援助，與歐盟市場不相容。

審查內容包括以下四個方面：（1）這一干預來自于國家或者利用了國家資源，此類干預常形式多樣；（2）這是一個選擇性地干預，僅使得部分主體獲得了優勢或者利益；（3）該干預扭曲了市場競爭；（4）該干預很可能影響了成員國之間的正常貿易。Phedon Nicolaides, “The refi ned economic approach in the state aid action plan”, http://www.atj.versenyjog.com/fi les/issues/2009/2/ATJ_2.pdf, March 13, 2015.

“平衡測試法”分為三個步驟：（1）該援助是否為了共同的利益（如經濟增長、就業、環境等）；（2）該援助是否實現某一共同的利益；（3）扭曲競爭機制是否導致了貿易限制，但從整體上看效果還是積極的。

Commonwealth of Australia, “Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement”, http://www.treasury.gov.au/documents/275/PDF/cnps.pdf, March 13, 2015.

參見徐士英：《競爭政策研究：國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版，第206頁。

一個典型的例子是，政府項目如果是通過招投標的方式進行的，中標企業會向政府收取產品或服務的費用，該種情況屬于商業活動的范圍；而如果政府通過財政撥款的方式直接資助某一國企完成該項目，該行為則不屬于商業活動。

在1998年的澳大利亞《經營者競爭中立指南》中指出“顯著商業活動”包括了（1）所有政府企業及其子公司；（2）其他股份貿易有限公司；（3）所有指定政府業務部門；（4）其他以商業模式運營并且每年的商業收益超過一千萬美元的政府經濟活動。Council of Australian Governments,“ Competition Principles Agreement”, http://www.coag.gov.au/coag_meeting_outcomes/2007-04-13/docs/competition_principles_ agreement_amended_2007.rtf, March 13, 2015.

[美]諾姆?喬姆斯基：《新自由主義和全球秩序》，徐海銘、季海宏譯，江蘇人民出版社2000年版，第4頁。

參見徐士英：《政府干預與市場運行之間的防火墻》，載《華東政法大學學報》2008年第2期；王曉曄：《行政壟斷問題的再思考》，載《中國社會科學院研究生院學報》2009年第4期；時建中：《我國〈反壟斷法〉的特色制度、亮點制度及重大不足》，載《法學家》2008年第1期。

明確的競爭政策目標是一個國家實施競爭政策的出發點，其受到國家經濟社會發展的階段性特征和國際競爭環境等因素的影響，對于競爭法的實施產生的導向值得重視。本文限于篇幅不在此加以詳細討論，請參見徐士英、應品廣：《中國競爭政策論綱》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（2013年下卷），法律出版社2013年版。

新修訂的《行政訴訟法》仍然將行政訴訟的受案范圍限于具體行政行為，包括單純的具體行政行為和以規范性文件為依據的具體行政行為，仍然無法單純對抽象行政壟斷行為提起訴訟。

葉衛平：《司法審查與行政性壟斷規制》，載《法學》2009年第1期。

“由上級主管部門責令改正”，參見《反壟斷法》第51條。

據聯合國貿發會議資料顯示，公共采購占全世界國內生產總值的13%至20%。See Organization for Cooperation and Development, 2013, http://www.oecd.org/gov/ethics/meetinggofl eadingpractitionersonersonpublicprocurement.htm, accessed March 13, 2015.

參見聯合國貿發會議TD/B/C.I/CLP/28，世界銀行和經濟合作組織，《涉及和實施競爭法和競爭政策的框架》，第六章，第93頁，1998。

參見《中共中央國務院關于深化體制機制改革加快創新驅動發展戰略的若干意見》，中發〔2015〕8號。

天則經濟研究所：《國有企業的性質、表現與改革》，來源：http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=204550，2014年11 月20日訪問。

參見國務院《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》，國發〔2014〕62號。

美國《1996年電信法》規定：本地運營商必須基于成本價向新競爭者出租網絡設施，便于后者開展本地業務。日本《1984年電信法》規定，鼓勵新的企業進入電信行業；2003年進一步通過立法放松管制，規定一般企業進入電信產業只需要事后登記。參見戴龍：《日本反壟斷法實施中的競爭政策和產業政策》，載《環球法律評論》2009年第3期。

參見田應奎：《市場與政府作用的理論變遷與政策主張》，載《學習論壇》1998年第10期；呂瑋：《轉軌過程中的財政職能界定與實現：基于體制的評價與改革》，載《世界經濟》2006年第11期。