國際私法視野下的國際慣例

江靈

國際私法視野下的國際慣例

江靈

國際慣例在國際社會中很早便存在，對國際交往有著深遠的影響。隨著我國改革開放的不斷深入，我國與世界的交往也日漸增多，在國際私法領域，作為不成文規范的國際慣例的應用更加廣泛和頻繁，在調整國際民商事關系中發揮著越來越突出的作用。但是我國改革開放較晚，對國際慣例的認識和系統性的研究起步較晚，學理上理論研究不少，但對于國際慣例的含義、范圍、適用條件等問題存在不少爭議，學者們各持己見，沒有形成統一的認識；立法上對于國際慣例的一些規定也比較模糊化，少而粗略。為了使國際慣例在我國的國際民商事交往中發揮更大的作用，我們在豐富理論研究的同時，更需要對我國關于國際慣例的法律規定進行深入的探討和研究，總結出缺陷，提出完善建議。

一、國際私法中的國際慣例之界定

（一）國際慣例與國際習慣

要對國際私法中的國際慣例進行界定，必須將其與國際法意義上的國際習慣進行比較和分析，以呈現兩者的聯系與區別。

在國際法的意義上，國際習慣一般指各國在實踐中形成的一種有法律約束力的行為規則。 《國際法院規約》第38條將其表述為：“作為通例之證明而接受為法律者?！?根據該表述，形成國際習慣需具備兩個條件：首先，存在通例，即在各國的相互交往中，存在對某種事項長期重復地采取類似行為（或不行為）的客觀事實。通例的存在，一般說，要求時間上有較長的延續性，空間上存在于較廣泛的國家，數量被多次不斷的實踐，方式上則是對同類問題采取經常和一致的做法。其次，是各國接受存在的通例為法律，具體地說就是各國普遍承認這種通例，普遍遵守，在心理上對這種通例有一種法的信念。 總的來說，前者是“常例”，是客觀條件；后者是“法律確信”，屬于主觀條件。通俗理解可將國際習慣稱為國際習慣法，一種“不成文”法，只有當兩方面的因素同時具備的情況下，某項具有法律約束力的國際習慣才被正式確立下來。

國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文規范，它只有經過當事人或具體適用它的有關機構的認可才有法律約束力。有些觀點認為國際慣例有廣義和狹義之分，在兩種含義中，國際習慣與國際慣例的關系有所不同。狹義的國際慣例，指在國際民商事交往中經過各國長期普遍實踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，與國際習慣不同。而廣義的國際慣例則包含兩方面的內容：一是不具有法律約束力的狹義的國際慣例，二則是具有法律約束力的國際習慣，即廣義的國際慣例將國際習慣包含其中。那么，在國際私法的語境中應將國際慣例界定在什么范圍內才更符合實際也更能促進跨國交往呢？從上述定義中可看出，國際習慣與狹義國際慣例有明顯的區別，同時也有聯系。區別是國際習慣比國際慣例多了關鍵性的條件——“法律確信”，通俗理解即國際習慣在各國具有法律的絕對性的強制約束力，不受其他任何意志的影響；而國際慣例是人們涉外民商事交往過程中所遵循的一些不成文的規則，不具有絕對的強制性效力，只有當人們選擇或爭議解決機構選擇適用才具有對當事人的相對的約束力；而聯系則是可將國際慣例看成國際習慣的第一個條件即常例，當習慣僅僅為常例還沒有被國家以法律的形式承認時則可稱之為慣例。若采取廣義國際慣例，則國際習慣與國際慣例是包含關系，并沒有明確區分開來，在具體的適用過程中依然會造成概念和來源上的混亂。而采取狹義的國際慣例概念，則可用是否具有絕對的強制性法律效力作為標準將法律慣例與法律習慣明確區別開來，在實踐中，國際習慣和國際慣例的范圍能夠清晰明確，無論是人們的涉外民商事交往活動還是司法機關處理涉外民事交往糾紛都能明確所采用的規則是慣例還是習慣，從而最終得到明確的判案結果。

另有一些觀點，主張國際慣例在國際私法中有兩種表現形式，一種是不需要當事人選擇而必須遵守的慣例，即絕對強制性慣例；另一種是只有經過當事人的選擇，才對當事人相互之間有約束力的慣例，即任意性慣例。這種討論另有其角度，它往往與國際慣例在國際私法中到底范圍如何聯系在一起。關于國際慣例的范圍，一直以來存在不小爭議，主要存在“國際慣例實體性規范說”、“國際慣例沖突規范說”和“國際慣例二元說”?！皩嶓w性國際慣例說”主張沖突規范性質的國際慣例并不存在，而“國際慣例沖突規范說”則認為國際私法是沖突規范法，其目的是為國際民商事關系爭議確定準據法，因此在國際私法領域的國際慣例應只包括沖突規范性國際慣例?！岸摗眲t認為實體性國際慣例和沖突規范性國際慣例二者兼存于國際私法領域。國際私法中的國際慣例既存在實體性的也存在沖突規范性的。從目前國際私法中國際慣例的使用情況看，實體性的國際慣例較為普遍，沖突性的國際慣例雖不多但也是存在的，例如“不動產物權依不動產所在地”，“合同的法律適用依當事人意思自治原則”等。但是，不論上述對國際慣例的范圍的看法有何差異，符合國際私法實踐的情況是它們僅具有任意性，因為實體的慣例一般為國際經貿領域中的商事慣例，沖突規范方面的一些慣常做法也僅具有任意的性質，遠未構成對各國沖突法立法的強制約束力。

綜上所述，國際私法中的國際慣例應該是前述狹義上的國際慣例，不具有絕對強制性的法律約束力而只具有對選擇國際慣例的當事人或相關機構的相對約束力。而且，從實際情況看，由于一些普遍存在的沖突原則在各國具體采納的時候賦予其不同的意義，例如，各國一般在規定自然人能力方面法律沖突的沖突規范時多采用屬人法，但是有的國家采用自然人的國籍國法，有的則采用住所地法，因此，屬人法還不能成為具有確定性內容的慣例，而確定性是國際慣例的構成要件之一，因此在沖突法領域中也就很難說已經形成了一些國際慣例。對國際私法中的國際慣例進一步明確其含義，應該是指的那些任意性的實體商事慣例。

（二）國際慣例的構成要件

國際社會中，慣例有許多，但不是所有的慣例都能被稱為國際慣例，只有自身滿足一些條件的慣例才能被稱為國際慣例，這些條件組成了國際慣例的構成要件。國際慣例只有在具備這些條件后才能稱之為國際慣例，才能廣泛應用于國際私法的實踐中。

第一，國際慣例客觀存在并且內容確定。一方面，國際慣例只有實際地存在才有被當事人或者法院等司法機關選擇適用的可能，國際慣例只有當具備確定的內容的情況下，才能作為法院或者仲裁機構裁判案件的依據；另一方面，國際慣例只有客觀存在且內容確定時，才能給人們的實踐活動提供確定的指引。

客觀存在并內容確定這一要件并不等同于要求國際慣例以書面的成文形式表現出來，具有成文書面形式并不是國際慣例具有確定性的必要條件。隨著時代的發展，國際慣例經歷了一個從觀念到成文化的發展過程，加上進入20世紀以來，國際交往的增多，國際慣例也開始形成成文化趨勢。成文國際慣例能夠被法院和仲裁庭直接適用，當事人援用也更方便和準確，但即便如此，我們也不能否認國際慣例不成文的性質，在國際私法中，許多以事實狀態存在的國際慣例就需要當事人證明它的存在和具體內容。

第二，國際慣例應該在世界范圍內被廣泛承認和適用。如果一些常例或通例只是在特定的國家或者地區內適用，則不能被稱為國際慣例，只能被稱為地方性慣例。但“廣泛適用”并不要求世界上每個地方和每個人都知道，應當是在特定范圍和行業中的絕大多數人知道即可，因為國際慣例的適用是特定行業范圍和行業的適用，只是總結出來的處理同類事情的準則，它本身就具有對象特定性的特征。

第三，國際慣例的內容應滿足合理性的要求。對于該項條件存在較大爭議。發展中國家主張國際慣例的合理性是適用的前提，他們認為許多國際慣例特別是商事慣例反映了商業更加發達的發達國家的經濟利益和法律傳統，這些慣例對于發展中國家來說必然會損害其利益，但是發達國家則認為該項條件是多余的，因為不合理的國際慣例不可能在長期的國際交往中存在，國際慣例只要存在必然合理。

綜合分析，合理性應是相對的，不能以絕對的標準來評判。由于每個國家都有著自己的法律精神和傳統，有著自己的價值體系，每個國際慣例不可能滿足所有國家的當事人的要求。合理性是對于特定當事人來說的，當事人選擇或者一國法院和仲裁庭選擇適用某個國際慣例，那么所選擇的國際慣例對于這些人和機構來說必然符合其道德標準和利益需求，所以必然是合理才會選擇，選擇必定合理。

綜上所述，國際慣例客觀存在并且內容確定、在世界范圍內被廣泛承認和適用并具備合理性構成了國際慣例存在的三大前提，只有具備了這三個條件才能稱之為國際慣例。

（三）國際慣例與國際私法的淵源

國際慣例是不是國際私法的淵源一直以來都有所爭議。以狹義國際慣例為視角，判定國際慣例是國際私法的淵源，需要從法律淵源的界定、國際慣例的性質兩方面綜合考慮。

有些學者將法律淵源局限定義為法的外在表現形式，認為以正式或非正式規范性法律文件表現的法律即為法律淵源，但對于法律淵源，我們應從更廣泛的角度來理解。法律的表現形式是法律淵源的一個方面，但法律淵源并不僅限于法律的表現形式這一種含義。法律淵源應是一個包含法律的歷史淵源、理論淵源和法律的表現形式三層含義的統一體。法律的歷史淵源指特定法律規范從先前的法律中繼承了某些內容或是受到某些影響。法律的理論淵源指法律規定指定的過程中所依據的學說理論。法律的表現形式，根據不同的標準有不同的分類，根據能否直接援引為定罪量刑的依據可分為直接淵源和間接淵源；根據制定程序是否由國家專門機關進行可分為制定法淵源和非制定法淵源；根據是否以規范性的法律文件為載體，可將法律淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源體現于國家制定的規范性法律文件中，如立法機關制定的憲法、法律、法規等，主要為制定法，非正式淵源則沒有具體規范性的文件，而是具有法律意義的準則和觀念，如正義和公平等觀念，道德和習慣準則等。

狹義的國際慣例，一般指在國際民商事交往中經過各國長期普遍實踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，但國家并沒有以規范性的法律文件對國際慣例的含義、范圍等內容作出明確的規定，更多地見于學說理論中或者當事人雙方的合同協議中。因此比較國際慣例的含義與上述關于法律的淵源的定義和分類的分析，國際慣例在法的表現形式的層面上應屬于法律的直接淵源、非制定淵源和非正式淵源，同時國際慣例也是歷史淵源，現行的法律中總存在一些法律受過歷史上某些國際慣例的影響。國際私法作為調整涉外民事關系的法律部門，國際慣例自然是國際私法的淵源，但出于國際慣例的特征，其只能是國際私法的非正式淵源。從我國法律關于國際慣例的規定中，可看出國際慣例在我國與國內法和國際條約一樣，具有國際私法淵源的地位。

二、國際慣例在國際私法關系中的適用條件

法律的靈魂在于實施，通過法律的適用解決糾紛，解決社會問題，維護合法權利，促進社會和諧。國際私法是解決涉外民商事糾紛的依據之一，國際慣例作為國際私法的淵源之一，需要發揮其應有的法律功能。在具體案件中，由誰來選擇國際慣例，如何選擇國際慣例，選擇中又有什么樣的注意事項等，這些方面構成了國際慣例在處理國際民商事關系中的適用條件。

（一）適用的主體條件

適用的主體條件是指由誰來選擇國際慣例，并應用于具體的國際私法法律關系中。一般來說，依照法律規定強制適用國際慣例很少見，國際慣例在許多國家只有補充適用的效力，并且并不是強制適用，而是可以適用。從狹義國際慣例出發，國際慣例在實踐中的適用主體包含兩個，一是當事人在國際商事交往中選擇國際慣例作為他們進行交易活動的法律依據，二是司法機關或者仲裁機構在沒有法律規定的情況下適用國際商事慣例解決有關爭議。

1.當事人選擇適用

國際私法以涉外民商事關系為調整對象，而意思自治原則是處理民商事交往的首要原則。因此國際慣例在國際私法領域中的適用也以尊重當事人的意思自治為出發點，由當事人自我選擇所要適用的具體的國際慣例。

當事人在具體實踐中對國際慣例的選擇適用有兩種情形：其一是將具體的國際慣例納入雙方的協議之中，作為民商事交往合同的部分內容。在這種情況下，國際慣例屬于構成性規則，國際慣例的內容包含于合同之中，直接規定當事人的權利和義務。因此，雙方當事人要遵循契約必守的責任，自覺地接受具體的國際慣例的約束。如有違反慣例的行為，按照違反契約的懲處規定承擔其應當承擔的責任。其二是選擇國際慣例作為解決糾紛的準據法。此時，國際慣例屬于救濟性規則，當事人選擇國際慣例的目的是最大限度地保持或者恢復自己權利的圓滿狀態。

2.法院或仲裁機構選擇適用

法院或者仲裁機構選擇適用國際慣例也有兩種情形：第一種是法院或者仲裁機構直接主動地援引國際慣例處理國際民商事糾紛。這種情形主要是指當當事人就某一國際慣例所涉及的事項發生爭議，不存在相關法律規定，而且雙方既沒有明確選擇適用某項國際慣例，也沒有明確地將其排除適用時，法官或仲裁員可直接適用該國際慣例來解決爭議。第二種是當當事人對相關國際慣例的適用存在爭議無法確定爭議解決需要的依據時，不存在相關法律規定，由法院或者仲裁機構根據相關國內法的規定與當事人協商或者直接指定相應的國際慣例，從而予以適用。

綜上，國際慣例在國際私法中的適用主體為當事人和爭議解決機構，這使得具體個案中國際慣例的適用有不同渠道。

（二）適用的限制條件

由于各個國家的文化傳統、道德風俗等方面存在很大差異，具體的國際慣例不可能迎合所有國家和地區，這必然對國際慣例的適用造成不小的阻礙，因此，在促進國際交往順利開展和蓬勃發展的同時，為了尊重國家主權和尊嚴，維護社會秩序和國家利益，各個國家都做出了些規定來限制國際慣例在國內的適用。主要為三個方面：

1.適用范圍的限制

以狹義國際慣例論為出發點，國際慣例指的是任意性的實體商事慣例，多適用于國際商事交往。而商事領域提倡當事人的意思自治，但當事人的意思自治原則在法律中的應用本身就受到很多的限制，例如，當事人在合同中適用國際慣例只能限定在特定領域，如國際貨物銷售、支付、運輸、結算、保險等，從而使得國際慣例的適用約定也只能受限于意思自治原則本身所限定的范圍中。各國法律也會明確限定當事人意思自治的范圍，而且各國限定的范圍也會有所不同。例如相比中國，美國等西方發達國家在國際民商事交往中給予當事人的意思自治權利相對較大。

2.強行性法律規范的限制

一般而言，國際慣例在調整法律關系的過程中只具有補充性質。因此，相比較于強行性法律規范，其效力必然高于國際慣例，國際慣例的適用受其限制，這種限制存在以下兩種情況。

第一，強制性國際公約對國際慣例的限制。國際公約對于國際慣例的限制不是完全的，因為國際公約分為任意性公約和強制性公約，任意性公約是允許當事人選擇或排除適用的，強制性公約對于其締約國而言相當于法律，具有強制性的效力，是締約國國家意志的體現，除非國家對公約條款提出保留，否則所有締約國必須遵守公約的規定。而國際慣例一般只是一種法律的補充淵源，因此，國際公約的效力優先于國際慣例，國際慣例的適用要受到強制性國際公約的限制。

第二，國內強制性法律規范對國際慣例的限制。法律作為國家的治理工具，體現了國家的根本利益和基本社會秩序。在一個法治國家里，法律處于至高無上的地位，國際慣例不得損害一國的利益或者破壞該國的社會秩序，則其必然不得與該國的強行性法律規定相抵觸。

3.公共秩序保留制度的限制

公共秩序是一個國家在特定歷史時期和特定條件下的重大或根本利益的體現，或者是法律或道德的一些基本原則所在。公共秩序保留一般是針對適用外國法的情況，當一國法院根據沖突規范的指引適用的外國法，不符合該國公共秩序的價值要求時，出于維護本國法律的權威、社會的穩定和本國主權和利益，該國法院便會排除該外國法的適用，選擇國內法或其他法律依據來處理涉外民商事爭議。

縱觀各國的立法情況，我國曾是明文規定對國際慣例的適用采用公共秩序保留制度的典型，但現行法律規定已將此項限制解除?？疾旄鲊⒎ㄇ闆r，許多國家對公共秩序保留制度普遍認同，但一般適用于外國法，很少有國家明文規定采用公共秩序保留制度來限制國際慣例的適用，理由是國際慣例是在國際交往長期實踐中形成的國際通行的做法，已被廣泛認同，沒有保留的必要。

根據上文，國際慣例指在國際民商事交往中經過各國長期普遍實踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，更準確地說，是具有任意性的實體商事慣例，它的適用方式僅限于兩種。其一是當事人在國際商事交往中選擇適用，其二是司法機關或者仲裁機構在沒有法律規定的情況下選擇適用。當選擇適用的主體是爭議解決機關時，國際慣例的適用經過該國法院或仲裁機構的嚴格過濾，因此不會對該國的公共秩序造成破壞；但當選擇適用的主體是當事人時，由于商事交易行為的宗旨是利益最大化，當事人受利益最大化思想的影響，可能其選擇的一些國際慣例會與本國公共秩序不符。有些國際慣例在當事人的交易中適用是互利互惠的，但有可能會對一國國內的商事交易造成影響，例如形成競爭優勢，排擠國內與其有競爭關系的產業，破壞經濟秩序。因此，將公共秩序保留制度用于當事人商事交易中選擇的國際慣例，存在其合理性和可行性，但在爭議解決機關選擇適用國際慣例的情況下，公共秩序保留制度的適用實無必要。

三、我國國際私法立法中對國際慣例的規定

（一） 我國關于國際慣例的現行規定及其缺陷

1.現行規定

我國目前在關于國際私法中國際慣例適用的立法主要見諸以下四部法律。

第一，1986 年的《民法通則》第8章第142 條，具體規定：“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！?/p>

第二，1992年的《海商法》第268條，該條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！薄逗Ｉ谭ā返?76條進而規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！?/p>

第三，1995 年頒布的《民用航空法》第148 條和第190 條作出了與上述《海商法》基本相同的規定。

第四，2004 年修訂的《票據法》第95 條，該條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！?/p>

2010年《涉外民事法律關系適用法》對國際慣例問題沒有任何規定，但2013年《關于涉外民事關系法律適用司法解釋》第5條對國際慣例的適用問題進行了交代，即涉外民事關系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應當根據《民法通則》第142條第3款以及《票據法》第95條第2款、《海商法》第268條第2款、《民用航空法》第184條第2款等法律規定予以適用。司法解釋的內容說明我國先前在民法通則、海商法、票據法等法律中對國際慣例的規定依然有效，同時也意味著民法通則150條關于國際慣例的適用應以公共秩序保留制度予以限制的規定失效。

通過對我國關于國際慣例的法律規定的研究和分析，首先需要明確兩個基本問題：一是國際慣例在我國的范圍，二是國際慣例在我國的適用條件。

我國理論界關于國際慣例的范圍存在不小的爭議。主張國際慣例實體性規范說的理由為我國《民法通則》第142 條第1 款規定的本意是，根據我國沖突規范的援引，選擇實體性法律規范調整涉外民商事關系；第2 款中的國際條約指的是確定當事方相互的權利義務的條約。從而做出推論，第3 款規定的國際慣例也僅指實體性的國際慣例。主張是沖突規范的理由是《民法通則》第8 章“涉外民事關系法律適用”是專門規定有關沖突規范的，而第142條規定在該章中，因此，該款中的“國際慣例”是指有關沖突性國際慣例。另外也有人認為我國法律沒有對國際慣例指的是實體性規范還是沖突性規范做出規定，因此國際慣例應當既包括實體性規范也包括沖突性規范。

實際上，國際私法方面的國際慣例，并沒有直接的肯定性的沖突規則。盡管一些對國際私法持“普遍主義”或“國際主義”觀點的學者認為，像“不動產適用屬地原則”、“個人身份的法律的域外效力原則”、“場所支配行為原則”等應是一些具有普遍約束力的慣例法原則，但是更多的學者認為，這種由法律適用的“普遍規則”或“共同規則”組成的習慣國際法是并不存在的。這是因為：首先，任何國家在處理上述這些國際私法糾紛時，都只是根據他的國內法的規定辦事，適用的其實是自己的內國法。其次，這些表面看來似乎是“普遍的規則”，其實在各國的實踐中都存在不同程度的差異，因而很難說上述的這些規則已經形成為各個國家和當事人接受為法律的“普遍的規則”。例如各國一般在規定自然人能力方面法律沖突的沖突規范時多采用屬人法，但是有的國家采用自然人的國籍國法，有的則采用住所地法，因此，屬人法還不能成為具有確定性內容的慣例。又如關于不動產的繼承問題，普遍原則是適用所在地法，但有些國家適用的是不動產所有者的國籍國法。因此，不存在沖突規范性質的國際慣例。正是這樣的原因，我國法律規定中的國際慣例，應理解為僅指實體法方面的國際慣例。

通過對上述法律規范總結，國際慣例在我國的適用條件也分為兩個方面：首先是國際慣例適用的主體條件，根據我國法律規定，法院是國際慣例唯一的選擇主體；其次是國際慣例適用的限制條件。從條文中可看出我國現行法律對國際慣例的適用限制條件較多，有主體的限制、適用順序的限制和不得違反強行性法律規范的限制等。我國關于國際慣例的先前立法中，最引人注目的限制條件是公共秩序，即對國際慣例的適用明確以不違反公共秩序為前提，但《涉外民事法律關系適用法》的頒布和最新適用法司法解釋的出臺，國際慣例在我國的適用已不再受到公共秩序的限制，這是我國關于國際慣例立法進步的體現，也說明我國關于國際慣例的觀念正在一步步地更新，從而與國際社會的普遍觀念接軌。

2.現行規定存在的缺陷

通過上述關于我國國際慣例現行規定的分析，我國現行法律中關于國際慣例的規定主要存在以下缺陷。

第一，沒有明確國際慣例的內涵和范圍。我國法律中對國際慣例的規定基本上以《民法通則》的規定為模板，只是簡單地規定在法律和國際條約沒有規定的情況下可以適用國際慣例，對于國際慣例的內涵和范圍在正規性的法律文件中都沒有作過具體的規定，只是在學術研究中有許多的探討并且存在爭議，這樣對于國際慣例的具體適用便增加了不確定性和不穩定性，不利于糾紛的解決。

第二，國際慣例適用的主體僅限于法院，即只有法院能夠選擇國際慣例來作為判案的依據，沒有給予當事人選擇國際慣例來處理商事糾紛的權利。在我國，適用國際慣例來解決涉外民商事糾紛的案件寥寥無幾，主體的局限性應是造成該結果的原因之一。

第三，國際慣例有適用順序的限制。通過我國的法律規定可看出在我國，只有當法律和國際公約沒有規定時才可以適用國際慣例，國際慣例居于補充適用的地位。但是，在某些涉外民商事交往爭議中，優先選擇國際慣例能夠更快更優地解決爭議，一味地強調適用的順序性，會使一些簡單問題復雜化。

第四，公共秩序保留制度的限制完全刪除，過于絕對化。曾經，我國民法通則明確規定國際慣例的適用不得違反公共秩序，但《涉外民事法律關系適用法》的頒布和最新適用法司法解釋的出臺后，公共秩序保留制度已無法對國際慣例在我國的適用產生限制作用。國際慣例的適用有當事人和爭議解決機構這兩個主體，當選擇主體為當事人時，有必要適用公共秩序保留制度。

（二） 我國關于國際慣例現行規定的完善

針對上述關于我國現行相關規定存在的問題，立法中應該予以相應的完善，可以從以下幾個方面來進行。

第一，針對沒有明確國際慣例的內涵和范圍的問題，應當在相關司法解釋中對這兩方面的內容給出明確的解釋。其一，應將國際慣例的內涵限定為狹義的國際慣例，即指在國際民商事交往中經過各國長期普遍實踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，如此限定，能夠明確國際慣例作為慣例的自由、通俗、簡便適用的特點，為當事方的交易提供更便利的條件，促進經濟的發展；同時由于國際慣例都是為各方當事人所熟悉和承認的，因此，在解決涉外民商事糾紛時，更能夠滿足各方當事人的需求，使利益得到平衡。其二，國際慣例的范圍應是實體性的商事慣例。根據上文的分析，沖突性質的國際慣例并不存在，而實體性的國際慣例，我國在實踐中已經接受和承認了與國際貿易有關的若干國際慣例，如國際商會制定或加以統一解釋的跟單信用證統一慣例，貿易術語解釋通則等。

第二，國際私法是調整涉外民商事法律關系的法律規范。在民商事法律關系中，意思自治原則是其核心價值，只要在不違背強制性法律規定的情況下，應充分尊重當事人的意思自治，當事人應當被賦予選擇國際慣例來處理自己糾紛的權利，維護合法的權利。但是，這種選擇性也不是完全自由的，它以不違反本國強制性規定為前提，以最大限度地維護當事人的權利為目的。

第三，針對國際慣例有適用順序的限制，在具體的實踐中，某些情況下，優先適用國際慣例能取得更好的經濟或者社會效果，判決結果會更加公平，更易于被當事人接受，判決或裁定更易于被域外承認與執行。因此，不應僵硬地規定國際慣例的適用順序，對于該順序應有例外規定，在某些情況下可以優先考慮國際慣例的適用。

第四，公共秩序保留制度不需完全排除適用，在當事人選擇適用國際慣例的情況下，公共秩序保留制度仍有適用的必要。從而阻礙一些當事人對法律漏洞的利用，防止經濟秩序被破壞，維護經濟穩定。

國際慣例在國際私法中應用越來越廣泛，發揮著愈加重要的作用。將國際慣例的含義限定為狹義國際慣例——在國際民商事交往中經過各國長期普遍實踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，主張國際慣例實體倫——只存在實體性國際慣例不存在沖突性國際慣例；在此基礎上，擴大國際慣例的適用主體范圍，改變國際慣例過于僵硬的適用順序，從而使國際慣例在我國的適用更科學合理，在維護法律權威的同時，充分發揮國際慣例的作用，促進我國涉外經濟的繁榮發展?！?/p>

（江靈，安徽省歙縣人民檢察院。）