淺析酌定情節法定化

陳智

摘要：為了彌補法定量刑情節在司法實踐中的不足，司法實踐活動中規定法官對案件的審判具有酌定量刑權。由于酌定量刑情節缺乏明確的法律規定，在司法實踐中沒有一個統一、明確的使用標準，主要依賴于法官的自由心證做出裁量。這就意味著在司法實踐中對于量刑時對于是否考慮以及考慮范圍的大小，幾乎是完全取決于法官的法律素質和法律意識。我國法律發展現實狀況和我國法官素質參差不齊，酌定量刑造成了司法實踐中量刑的失衡、不公正的局面，嚴重影響了我國司法公正。酌定量刑情節在我國現有刑法理論中也存在較大的爭議，有不少學者堅持酌定情節法定化。酌定量刑情節在我國司法實踐中同法定量刑情節一樣，有著重要的地位。盡管在我國刑法中沒有對酌定量刑情節做出明文的規定，但是由于它存在的范圍甚至比法定量刑情節還要大，也是司法實踐和刑法理論的經驗總結，因此，我們必須重視酌定量刑情節的運用，針對常見的酌定量刑情節進行法律規定。

關鍵詞：酌定情節；卓定化；法定情節；法定化

一、酌定化、法定化及酌定情節法定化

（一）酌定化、法定化

酌定化和法定化是相對應存在的。酌定化是指根據實際情況來決定結果，或有或無或高過低，是裁決者自由裁量權的體現。法定化是指，裁判者根據法律明確規定做出量刑方向與量刑幅度的裁判。刑法第65條關于累犯和第29條第1款關于教唆不滿18周歲的人犯罪體現的就是法定情節。酌定情節包括犯罪主體方面的情節：前科、一貫之表現；犯罪主觀方面的情節：犯罪后的態度、犯罪動機；犯罪客觀方面的情節：犯罪對象、犯罪手段、犯罪的時空和環境。

（二）酌定情節法定化

通說認為酌定情節法定化，是指對一些司法實踐中普遍存在，沒有較大爭議且會對量刑產生較大影響的，反映犯罪主體危害行為和人身危險性為本質內容的部分酌定量刑情節，通過嚴格的立法程序，將其轉化為法定了量刑情節的一種制度。在學術界上，關于酌定情節法定化的觀點，存在著肯定和否定兩個派別?？隙ㄅ烧J為，它并非法律或者說刑法沒有的規定，而是刑法沒有明文規定。例如《刑法》第61條規定：對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當依據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和社會危害性程度，依據本法的有關規定判處?！缎谭ā返?3條第2款規定：犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑一下判處刑罰。因此，酌定情節法定化具有一定的法律依據，應當堅持酌定情節法定化。否定派則認為酌定量刑情節不應該賦予法定性，酌定量刑情節不應該法定化，因為一般的酌定量刑情節都是根據人民法院的立法精神或者形勢政策等，在實踐中總結出來的經驗。經過對司法實踐的認知和對量刑情節的學習，我們認為，我國的酌定量刑情節應該進行法定化，使酌定量刑情節做到有法可依，完善我國司法實踐和我國法制建設。

二、酌定情節法定化的必要性

就酌定情節非法定化的利和弊而言，酌定情節非法定化帶來的弊端主要包括兩點：一個是法官自由裁量權過大沒有有效的規制會導致酌定量刑情節的濫用；由于自由裁量，法官的權力是相對較大的，并且也沒有一定的約束和限制，在司法實踐中容易導致腐敗。我國司法體系中，法官的素質和職業道德參差不齊，很難達到完全的司法公正。另一個是造成法律的不統一損害司法公正。不同的法官，不同地區的審判，由于自由裁量，必然導致同種案件會有不同的審判結果。對于當事人而言，并沒有所謂的裁量幅度，只有公平正義與否。這樣的判決容易導致量刑畸重或者畸輕。不論是量刑畸重還是畸輕，都會對當事人和社會存在一定的負面影響，例如報復社會或者助長犯罪人的僥幸心理。

其次，酌定情節法定化也是社會現實所需要的。正如上文所說，法官自由裁量將會導致量刑濫用，因此，酌情情節法定化是制裁法官自由裁量的需要。對相應的酌定情節進行法定化，法官根據法律的明確規定知道什么是酌定量刑情節，如何使用自由裁量等。如果法官的自由裁量在一個明確的范圍內，這樣就有效的防治自由裁量權的濫用，有利于實現刑法量刑統一，以達到量刑公正要求。

在刑法領域中，量刑統一是做到量刑公正必不可少的內容。由于我國領域廣大，司法傳統、司法基礎存在差異，法官素質的不同，不同法官對于酌定量刑情節的具體內容和如何適用分歧較大，對于審判的案件就很難實現法律的公正，審判的公正。所以為了實現法律的公平正義，實現審判的公正，有必要對酌定情節進行法律上的明確規定。此外，酌定情節法定化也是符合罪刑法定原則和罪責相適應原則的。

《意大利刑法典》第133條規定：在行使前條提到的裁量權時，法官應當根據下列情況認定犯罪的嚴重程度：行為的性質、類型、手段、對象、時間、地點和其他方式…。德國現行刑法第46條規定：犯罪人的責任是量刑的基礎，且應考慮刑罰對犯罪人對將來社會生活的影響；法院在量刑時，應權衡對犯罪人有利和不利的情況。特別應注意犯罪人的犯罪動機和目的，行為所表露的思想和行為時的意圖…。在國際社會上，多數法治健全的國家已經逐漸規定了酌定情節法定化。我國刑法典第61條、63條也有相關的規定，但卻只是表面提及，沒有相關的詳細的法律規定。

三、對酌定情節法定化應該做到以下幾個方面

明確酌定情節法定化的范圍。目前我國關于酌定情節的規定是明確的，但是哪些是有必要進行法定化的，哪些是繼續作為酌定化的應該明確出來。不是所有的酌定情節都可以進行法定化。在具體法定化的實現過程中，應當將那些在司法實踐中普遍存在的，無較大爭議的對量刑產生較大影響的，又容易被認定的反映主題的危害行為和人身危險性為本質內容的部分酌定量刑情節上升為法定量刑情節。例如犯罪動機的法定化、犯罪手段的法定化、犯罪對象和慣犯、前科的法定化等。

對酌定量刑情節的法定化應當要遵循一定的立法程序，將司法實踐中頻繁適用、對刑罰的裁量有重大影響的酌定量刑情節法定化。例如在刑法總則中規定酌定量刑情節的法定化，以知道刑法分則更有效的發揮刑法的作用。在刑法分則中也應該體現酌定情節法定化。在刑法分則中增加法定量刑情節有利于實現量刑的均衡。對于一些特定的犯罪，通過酌定情節法定化的方式將其規定為明確的術語，將符合條件的酌定量刑情節通過法定程序上升為法定量刑情節是很有必要的。

在酌定情節法定化的過程中應當對需要法定的酌定情節進行專條規定。酌定情節法定化的可操作性依賴于對每一項進行法定化的酌定情節的明確詳細規定。例如特殊人群的犯罪、積極退贓、激情犯等。

四、小結

有學者曾經說過，在人類刑法文明史上，量刑公正始終是人們不懈追求的崇高目標。量刑公正是刑事正義的集中體現。量刑公正離不開量刑的規范化，量刑的規范化離不開對法官自由裁量權的約束和限制，對法官自由裁量權的規范和限制又必須從酌定情節法定化入手。盡管我國刑法界和司法實踐中目前對于酌定情節法定化還存在爭議，酌定情節法定化的理論并不完善，但酌定量刑情節法定化對量刑有著重大的意義。我們應當堅持酌定情節法定化的道路，維護司法的權威，讓每一個案件都體現出公平正義。（作者單位：西南石油大學法學院）

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