社會結構變動下利益衡量原則在刑法中的運用

曾粵興+蔣滌非

摘 要：當下社會發生了結構性變化，社會矛盾突出，給刑法的理解和適用帶來了若干理論和實踐難題。為了有效應對社會結構變化對刑法所提出的種種問題，刑法的理解中應引入利益衡量的觀念，以補充嚴格罪刑法定原則解釋結論的缺陷；同時，在刑法的適用中也需要引入利益衡量觀念，以便刑法的適用能夠與社會變化同步。

關鍵詞：刑法；社會結構變化；利益衡量；罪刑法定；刑法適用

中圖分類號：D914.1文獻標志碼：A 文章編號：1671-1254（2016）05-0036-09

Abstract：Social structure has been changing in the past 30 years. Meanwhile， many social contradictions occur in this progress. Therefore， some theoretical and practical problems have been brought about in criminal laws understanding and application field. In order to deal with the problems effectively， the concept of conflict interests measurement should be introduced in criminal law application to make up deficiencies brought forward by strict interpretation of the principle. Simultaneously， the concept of balancing of interests should also be introduced in the application of criminal law， and therefore criminal law can be synchronized with social changes.

Keywords：criminal law； social structure changes； interest balancing； principle of legality； criminal law application

從1997年到2015年，現行《刑法》自頒布以來經歷了九次修正。十八年時間里，修正平均兩年一次，修法頻率之高，修法力度之大，在當下中國部門法體系中極為罕見。這從一個側面反映出當下社會變動程度空前劇烈，刑法的地位和作用被高度凸顯，成為了不言而喻的“國之重器”。對此，有學者指出“回顧過去20多年來我國所發生的大規模社會變遷，我們可以更真切地看到轉型過程包含了極為復雜和獨特的內容，社會轉型與經濟和社會發展構成了錯綜復雜的關系，其對刑法立法的活躍產生了全方位的影響”[1]。在此情況下，如何看待劇烈的社會變動與刑法之間的關系？社會變動會否影響到刑法的理解與適用？成為了理論和實務中回避不了的話題。

一、社會結構變動與刑法的機遇

隨著信息技術、數據技術、人工智能等新技術的興起和廣泛傳播，以自由市場經濟，全球經濟一體化格局為顯著特征的世界新秩序正在形成。隨之而來的是整個世界都在或急或緩地發生著翻天覆地的變化。變化并不意味著美好，社會秩序的解組、混亂是社會變化的必然代價。特別是工業革命開始以來，人類社會一直經歷著某一生產過程取代另一種的無情的現代化過程。例如，農業社會向城市工業社會轉型時，所有帶有農業或鄉村社會特征的社會規范和風俗習慣，都會被工廠和城市的節奏取代[2]200-205。這場變化是一場世界性的歷史潮流，中國社會在這場世界浪潮中也發生了相應變化。對于中國社會的變化，人們習慣于稱之為“社會轉型”，即從傳統的封閉的農業社會向現代開放的工業社會變遷和發展的過程。有學者指出，這種轉型，既是一種整體性的發展，也是一種特殊的結構性變化[3]。

什么是社會的結構性變化，學者觀點多樣。有人提出，引發當下社會結構性變化的核心力量是金融活動，金融創新成為了人追求自由意志的工具，改變了人的生存方式，進而引發了人與社會關系的重組[4]。社會性結構變化的動因在于現代性的自反性終結了主體性，主體被“去主體化”，“人所發明創造的技術體系，技術化、理性化的社會組織，無所不在的信息網絡空間等反轉成為實體和主體”，控制了人們的全部社會生活[5]。比較共識的觀點認為，從社會資源的組織形式以及管理方式上看，中國社會結構的變化主要表現為由過去條塊分明、具有高度組織性的“板塊結構”逐漸裂解為碎片化的“網狀結構”關于中國社會結構變化的論述，請參見張康之：《論社會的網絡結構》，載《理論學刊》2008年第3期；孫立平、王漢生等：《改革以來中國社會結構的變遷》，載《中國社會科學》1994年第2期。。這里所說的網狀結構，并不是說現實社會生活中完全沒有了層級、板塊，而是抽象性的認為，典型等級社會中的金字塔形組織借助于信息網絡等技術手段，實現了組織頂層與底層之間的平面化。如軍事組織中，最高軍事指揮長官可以直接指揮一線士兵作戰。對于網狀結構社會的影響，既有其有利的一面，也有其不利的方面。例如，在正規組織上疊加網絡，結果并不一定好，還可能因此造成許多組織功能紊亂的現象。而且，網狀結構的社會中，社會成員之間的非正式關系聯結多樣化，非正式社會關系會流行起來，對正式的社會組織會產生不容置疑的壓力[2]200-205。從正式的社會管理角度來看，網狀社會結構的形成，至少對正式的社會治理（法律治理）產生以下影響：

（一）法律的“不確定性”增加，法律權威受到挑戰

在傳統“板塊結構”社會中，個體表達訴求的渠道有限（逐級上報），能夠利用的社會資源較少，個體與個體、個體與集體間的關系層級明晰、簡單明了，社會結構中的基本單位以“集體組織”為主，如班、隊、組等，整個社會的管控系統也相對簡單（如編隊、編組），法律令行禁止的效果很明顯，法律的權威能夠得到普遍社會大眾的承認。而在碎片化的“網狀結構”中，個體表達訴求的渠道（如網絡、信訪、郵件等）所能利用的社會資源是隨機、不可預知的（如P2P、眾籌等新形態借貸方式），個體在整個社會中的定位、所擔當的角色處于隨時變動過程中，個體可以在現實空間與虛擬空間中同時擁有多個不同身份，正式關系與非正式關系交錯混雜?？梢哉f，網狀社會中，個體成為了真正的基本社會結構單位。個體活動的自由度、影響力和活動空間空前。在這種社會結構的大變動下，長期以來一直被引以為當然真理的“法律體系具有高度確定性”的前提被不斷證偽。有學者提出，法治的制度安排本意在于確定性和可靠性，但“在復雜化、場景化的狀況中，復雜的互動關系會導致社會學上帕森斯所說的‘雙重不確定性”[6]。不能根據法律的安排來判斷行為后果的確定性與否，法律的權威性因此被不斷挑戰甚至被質疑，社會管控的難度出現了幾何級數的增加。立法者懷著美好愿景所構建的種種法律規范，一經頒布生效反而會產生立法者未曾預想過的意外結果，甚至使局面變得更糟?！靶袆映水a生所期待的后果之外，還會產生意外后果?！盵7]

（二）集體意識成為稀缺品，社會無序現象增加

法律是維護社群穩定生活、實現社群正常存續的必要治理工具。與之相反，“網狀結構”社會是在新技術、新媒體以及自由市場經濟的共同作用下產生的社會結構。在“網狀結構”的社會里，社會邊界模糊?！笆嗄陙硪恢本o緊圍繞著經濟增長的GDP主義，早已將個體與集體割裂開來，將個人‘原子化為只有數量而沒有本質差別的‘勞動力，以求最大限度地讓個人發揮其經濟價值；與此同時，卻沒有找到重構社會的辦法，將原子化的個人重新變成完全的‘社會人”[8]。個體與集體、組織之間的關系“若有若無”，到了幾乎散失集體歸屬感的程度。有學者把這種現象稱之為“去中心化”“無中心化”[9]。在這樣的社會結構中，個體缺乏集體感，缺乏對自我的社會定位，社會生活中各種無序現象、不穩定事件猛增。調查發現，很多群體性事件“雖然高度重合于具有相似身份和地域特征的特定人群，但人群之間往往匱乏正式的橫向聯系，其組織化程度較低?！盵10]在此情況下，有學者提出“中國社會已經形成了不問是非，只問效果，‘潛規則橫行的狀態，‘自我中心主義和‘價值虛無主義成為一個時代的強大的思想潛流。這種狀態可以說為暴力滋長提供了一個主觀大環境?！盵8]網絡誹謗、侮辱、尋釁滋事每天都在發生，民生領域犯罪頻發高發都是最好的注腳。

在上述影響下，原有社會結構的利益格局被打破，潛在和現實的巨大沖突能量被釋放出來，在短時間內形成規模龐大的社會矛盾體。其間，違法行為、犯罪行為、民事糾紛行為；合法行為與非法行為的界線會變得模糊，行為間的“灰色地帶”擴大。更為現實的問題是，在面對沖突矛盾的群發性、突發性，波及面廣、涉及程度深等高度復雜情況時，由于理論準備不足，對新事物處置不力，引發“公共政策失靈”[11]，導致社會公眾對行政、民事手段失去耐心、喪失信心。此時，刑法的最后手段性、社會底線法的特征被凸顯出來，成為了“以法律的名義”繼續捍衛法律權威，實現社會穩定存續的“救命稻草”。社會公眾對刑法出現了前所未有的積極的制度需求心理，普遍要求刑法及時回應社會矛盾的處理，避免出現社會治理真空?？梢哉f，十八年間《刑法》頻繁修正，其原因就在于當下中國社會的社會結構由“板塊結構”轉化為“網狀結構”，進而產生大量的社會問題所致。例如，自2006年的第六次刑法修法活動開始，不僅每一次修正案的條文大幅度增多，修正案（八）、（九）的條文甚至超過五十條，而且涉及的修法領域也更廣，修正中呈現出明顯回應社會需求的問題意識。

劇烈的社會結構性變化，為刑事司法力量壯大、刑法理論繁榮勃興提供了又一次難得的機遇。但機遇既是機會，也是難題，如何抓住歷史機遇，在劇烈變動的社會中檢視和發展刑法理論以及刑事司法實務的不足，如何結合社會的快速變動的歷史要求對刑法予以正確理解和適用，成為了當下刑法任務中的“重中之重”。

二、社會結構變動引發的刑法難題

社會結構的劇烈變動直接的后果在于，各種社會組成要素（如人、財、物、信息等）與原社會結構的定位體系相脫離，但在新的社會結構尚未完全定型之前，所有脫離舊體系的社會組成要素之間、要素與未定型的新體系之間會發生不斷的相互踫撞、相互調適。伴隨這一過程，必然會發生很多足以引發司法者、理論者困惑的情形。因為，劇烈變動時期，各社會要素之間的每一次踫撞、沖突既可能是破壞社會進化進程的“犯罪”，也可能是促進進化進程的必備環節。司法者和理論者的困惑就源于，在沒有“未來之眼”的能力，在對利益輕重的判斷上缺乏先例和理論指導時，每一次判斷既可能是摧生未來新世界的“助力”，也可能成為使未來新世界到來遙遙無期的“阻力”。

比如，新技術帶來的時空維度轉換，引發刑法適用疑惑。從技術層面上講，當下社會結構變動的主要動因源于技術的突破性進展，即所謂新技術驅動。新技術是以信息技術為基礎的數據聯網、物聯網、人工智能技術等多種技術的統稱。新技術的核心實現了人、物、數據的交互與聯通，使人的物化、物的人化達到了前所未有的緊密程度。在新技術的作用下，傳統意義上的時間、空間維度具有了新的意義。這直接影響到對刑法分則中罪狀描述的理解。例如，網絡尋釁滋事犯罪中，是否以現實中的公共場所發生嚴重混亂為“結果”，還是以網絡公共空間的混亂為“結果”；網絡公共空間的混亂是一種點擊量的“數目字”判斷，還是要結合現實社會中的“現實混亂”為依據；如果缺乏這種現實混亂的結果，是否還構成網絡尋釁滋事犯罪？同樣的困惑還有，信用卡持卡人利用網絡支付的手段為自己實施信用卡套現，是否是非法經營、信用卡詐騙或無罪？組織網絡“祼聊”，是組織淫穢表演、傳播淫穢物品，還是個人自由行為？等等。這些行為方式，乍一看似乎很熟悉，但仔細分析又發現其中由于新技術因素的介入，導致罪與非罪、此罪與彼罪的判斷模糊。特別是在虛擬財產是否是盜竊罪中的犯罪對象問題上，雖然司法解釋已經明確認為網絡虛擬財產可以成為盜竊罪的犯罪對象，但學術界包括國外的立法以及判例中，都對此持有不同的看法，認為將這種行為評價為非法獲取計算機信息系統數據類犯罪更為合適[12]。這進一步說明，在新技術驅動的社會變動背景下，字、詞的意義發生了重大變化，這是刑法理解與適用中不得不正視的問題。

再如，新的市場交易行為出現，引發刑法適用困惑。法有限而情狀無限！在劇烈的社會變動中，由于新技術、新要素、新交易形式的給合，新的市場交易行為會層出不窮。市場上“流行”的行為是否構成犯罪，容易引發理論和實踐中的困惑。其中，刑民交叉案件引發的爭議最為多樣。例如，以轉讓公司股份的形式轉讓公司所持有的土地所有權證行為，是否構成犯罪（類似的情況還有以轉讓公司股份的形式轉讓公司所持有的探礦權證、采礦權證的行為）。認為該類行為構罪的觀點認為，此種情況符合《刑法》第228條規定，屬于“以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權”的行為，構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。但不同觀點認為，《公司法》第27條規定，土地使用權屬于公司的“非貨幣財產”，可以用于出資，因此，當然可以用轉讓公司股權的方式轉讓該土地使用權。而且，轉讓公司股份并沒有引起土地使用權證的持證人主體發生變化。最高人民法院（2013）民一終字第138號判決書還直接表明“公司股權轉讓與作用公司資產的土地使用權轉讓為兩個獨立的法律關系”[13]。因此，這種行為不應被評價為犯罪。案件爭議還在持續，但可以看出，由于混合了多種交易要素，結合了多種法律關系，因此，在判斷該類型案件時，刑法的理解和適用者往往會在非法與合法之間出現不確定。

上述例證僅僅是當下刑事司法實踐中若干困惑中的部分表現，現實的情況更為復雜?？梢哉f，在社會結構發生重大變化的關鍵時期，沖突利益大小的判斷，不同利益間的衡量與取舍正在或隱或顯地成為貫穿當下刑事司法過程中的一條紅線，對于刑法的理解和適用產生著重大的影響。相應地，那種將刑事司法活動理解為嚴格、形式的法條主義的做法需要反思。

三、利益衡量與罪刑法定的關系分析

《刑法》第三條規定“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”?，F代刑法學中，“罪刑法定”原則是“帝王條款”，是指導一切刑事司法活動的核心主旨。因此，討論利益衡量觀念對刑事司法活動的影響，勿寧說是討論利益衡量觀念與罪刑法定原則兩者之間的關系。

本文認為，罪刑法定原則作為指導刑事司法活動的根本準則，并不是僵硬地僅以法律條文字面意義為終極判斷標準的原則。從罪刑法定原則產生之日起，利益衡量觀念（或法益輕重判斷、或價值判斷）就一直與罪刑法定原則互為表里，而不是相互對立、矛盾沖突的兩方面。那種將罪刑法定原則與利益衡量觀念理解為“形式解釋論”與“實質解釋論”的觀點并不妥當。

（一）所有刑法條文的理解與適用都是解釋者價值判斷的結果

法理常識告訴我們，司法活動是一項經驗性活動?！敖涷炐曰顒印钡恼摂啾砻?，司法活動的參與人參與刑事訴訟、理解刑法條文時必然會傾注個體的人生經歷、自覺不自覺地加入個體價值判斷感受。對此，有學者指出，解釋者在解釋構成要件的語詞時，“一定是存在某種導向。說白了，就是到底要朝什么方向去解釋。沒有任何導向的解釋，就只能是單純的字面解釋了?！痹谶@里，所謂導向就是“遇到類似的案件時，都或多或少會先有一個值不值得科處刑罰的感覺”[14]?？梢哉f，司法活動其實是個體“前意識”“前理解”不斷滲透到“當下事實”的過程。司法活動不是也不可能是“投入事實、法條就能產出判決”的機械性勞動?，F實地看，不唯司法活動如此，在人參與的社會活動中，只要存在主體性要求的場合（如選擇、決策、判斷、認識），個體就不可能控制自己的思維本能，完全放棄思維中的價值判斷部分?！八枷氲摹疤岵⒉皇且话愕乃枷搿畠热?，而是思想構成自己的根據和原則，也就是思想構成自己的邏輯支撐點?！盵15]這是人的主觀能動性以及社會性本能的使然。因此，人為要求理解刑法條文時必須切斷個體主觀上的“價值輸入”“利益判斷”，要求解釋者只能嚴格地理解字詞，不僅枉顧了司法活動的特性，也完全抹殺了人思維活動中本能的反應，并不科學。這一點，即便是在“形式解釋論”的學者那里，也未被否認如很多“形式解釋論”的支持者在行為出罪的判斷上常常引用《刑法》第十三條后半段“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。參見陳興良、周光權：《刑法各論精釋（上）》，人民法院出版社2015年版，第11頁。。從這個意義上講，“形式解釋論”與“實質解釋論”的論爭 參閱周詳：《刑法形式解釋論與實質解釋論之爭》，載《法學研究》，2010年第3期，第57—70頁；張明楷：《刑法的私塾》，法律出版社2014年版，第1—42頁。

其實是被很多人誤解了。事實上，兩者論爭的核心其實并不在于司法過程中能否主張利益衡量，而是這種利益衡量的判斷到底是應該在“構成要件該當階段”進行還是應該在“違法性階段”進行?！靶问浇忉屨摗敝鲝埡笳?，而“實質解釋論”主張前者。

（二）《刑法》主文之后又輔之以大量的司法解釋、指導性案例，進一步表明罪刑法定原則與利益衡量觀念之間的相輔相成性

中國刑事司法的一大特點就在于《刑法》主文之后還輔助有大量的立法解釋和司法解釋（指導性案例），拋開具體內容對錯不論，司法解釋、指導性案例的特點就是對《刑法》條文的解釋。這些解釋具有明確的問題意識和時代特色，是司法機關在大量司法實踐中經過反復錘煉、篩選并加以總結提煉經驗的書面化呈現，具有明顯的利益衡量痕跡。例如，最高人民法院在對《刑法》第四十九條中“審判的時候懷孕的婦女”進行解釋時，將“審判時”解釋為“等待審判時以及審判進行時”，并明確移送起訴、移送審判前“羈押期間自然流產”的婦女也屬于依法不適用死刑的對象 參見最高人民法院《關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復》，1998年8月7日。。對《刑法》第十七條第二款未成年人轉化型的理解上，最高人民法院認為未成年人轉化型搶劫致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，為了從輕處理未成年人，不能認定成立搶劫罪而認定成立故意傷害罪或者故意殺人罪參見最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2006年）第十條。。又如，最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（2010年），一方面，明確“以不特定人為侵害對象，所犯罪行特別嚴重的犯罪分子，該重判的要堅決依法重判，該判處死刑的要堅決依法判處死刑”；另一方面，又規定“對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的犯罪，因勞動糾紛、管理失當等原因引發、犯罪動機不屬于惡劣的犯罪，……應酌情從寬處罰”。在解釋有身份者與非身份共同受賄時，最高人民法院的司法解釋填充了“非國家工作人員與國家工作人員勾結（具有共同受賄的故意和行為）”的構成要求參見最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（2003年）第（五）條。，修改了《刑法》第二十五條有關共同犯罪的成立條件，切斷了受賄犯罪中“片面共同犯罪”成立的可能，限縮了受賄罪共同犯罪的成立范圍。不難看出，上述這些司法解釋，不論是定罪還是量刑方面，都存在明顯的利益衡量特征，表明了最高司法機關的價值判斷傾向。因此，當司法者一邊適用《刑法》，一邊又適用司法解釋、指導案例進行司法活動時，整個司法活動就將罪刑法定原則與利益衡量觀念合二為一，統一于一體了。不能認為，由于司法解釋也是一種“書面規定”，就想當然認為這種書面規定也是一種形式化的罪刑規定，而忘卻了司法解釋其實是司法實踐過程中價值判斷經驗的總結和提煉。

（三）利益衡量觀念是理解《刑法》條文不明確內容的關鍵手段

《刑法》條文的表述具有局限性，這種局限不僅表現在字、詞的多義性、模糊性上，還表現在罪狀、刑責描述的不完整性上?？v觀《刑法》分則，很大一部分比例的犯罪構成描述中都應用了“情節嚴重”“情節特別嚴重”等表述方式?！扒楣潯钡呐袛?，除了適用司法解釋的規定外，還需要司法者在理解時加以價值判斷。這在有關“情節”的司法解釋中再次出現“其他情節特別嚴重的情形”（既“情節的情節”）時尤為重要。因為，成文法最大的缺陷就在于立法者不是全知全能的上帝，不能將人世間所有的犯罪情節都一網打盡。解釋者的利益衡量能動性就成了彌補立法不完整的當然選擇。2015年，最高人民檢察院向最高人民法院抗訴的“馬樂利用未公開信息交易案”就是典型。該案中，最高人民檢察院抗訴認為《刑法》第一百八十條第四款所規定的“情節嚴重”是入罪條款，而非量刑條款。因此，對第二款應當理解為對第一款法定刑的全部援引而非部分援引。同時，最高檢進一步論證認為刑法將利用未公開信息交易罪與內幕交易罪一并放在第一百八十條中分款規定，表明兩罪雖然信息范圍不同，但是通過信息的未公開性和價格影響獲利的本質相同?！叭绻唤厝∏楣潎乐夭糠值姆ǘㄐ踢M行援引，勢必違反罪刑法定原則和罪刑相適應原則，無法實現懲罰和預防犯罪的目的?！?參見《最高人民檢察院第七批指導性案例·馬樂利用未公開信息交易案（檢例第24號）》，2016年5月。這里，最高檢在論證過程中，不僅從立法技巧方面進行說明，更重要的是從打擊“老鼠倉”，保障資本市場健康發展的角度對“情節嚴重”進行了利益衡量式的闡述。因此，可以說，正是由于《刑法》條文本身所具有的不明確性，決定了在刑法條文的理解過程中不能不考慮利益衡量的觀念。

綜上，利益衡量觀念與罪刑法定原則，兩者并不矛盾，而是互為表里共同存在于刑法的理解與適用過程中。這是刑事司法實踐的當然之理。反觀當下的刑法理論以及刑事司法實踐，利益衡量觀念被人為的判定為影響罪刑法定原則實施的“天敵”，不能不讓人驚異。其中原因，也許是過去時代社會結構固化，犯罪情狀固定，事實與規范的對應關系一目了然，新情況、新問題出現的較少（如刑法教科書的教學案例幾乎都集中于故意殺人、故意傷害、詐騙、過失致人死亡等常見犯罪上，甚至教科書中所描述的殺人行為也都和冷兵器時代的殺人方式沒有多少差別，由此可見一斑），以至于使人產生錯覺，認為從字、詞的原本意義上對法律條文進行形式化的理解就是罪刑法定原則的意義，認為一以貫之的固定做法從社會學的角度上看，固定、成型、常見、習以為常的生活行為其實是多種試錯之后最終被社會公眾所接受的定型化產物（如避免尖銳物體刺到自己、遠離火場、組建家庭、產生社團、遵守法律規定等），本質上屬于歷史發展過程中，經過不斷利益衡量而最終產生的結果。就是價值無涉的中立行為，而忽視了法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活，“解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力”[16]。我們不能因為世界平靜得太久，就認為平靜的世界就是世界本來的樣子。當社會出現大變局時，當刑法所面對的犯罪行為出現了花樣繁復的變化時，有必要在刑法的理解與適用過程中厘清利益衡量與罪刑法定原則的關系，全面復興司法實踐中的利益衡量觀念。只有這樣，才能為變革時期的社會穩定提供有效的刑法支持。

四、利益衡量觀念與刑法的理解與適用

利益衡量是貫穿于整個刑法理解和適用過程的一條紅線。對此，有學者指出“刑事司法中的法條主義也無法獨自解決全部犯罪問題，因為法官既是法學家同時又是社會學家，他們適用法律時不僅會做出法律判斷，還不可避免地推測司法的社會效果。這種充滿實踐理性的集體認知在司法理念上也許是實用主義的，但如果一種理論沒有用，或者無助于良好社會效果的實現，它又在何種意義上可以被我們奉為真理呢？”[17]當然，對于什么是恰當的利益衡量標準，對此沒有共識。但利益衡量的判斷素材源于社會生活經驗，則是不爭的事實，如“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》就規定，既便同為自首的犯罪分子，也需要根據“自動投案的動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節”，決定是否從輕、減輕處罰參見最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》第一部分“關于自首的認定和處理”。。其中，所規定的“動機、階段、客觀環境，交代犯罪事實的完整性、穩定性以及悔罪表現等具體情節”無一不是生活經驗資料。這表明，在利益衡量的過程中，不能離開社會大眾的一般生活經驗。因此，在刑法的理解與適用過程中，如果涉及利益衡量的場合，則應當將解釋結論放到社會公眾的生活常識范疇內進行檢驗。

（一）在刑法條文的理解過程中

刑法條文創制出來后，理解條文是首要任務。在社會結構變動的激烈時期，利益沖突多元化、復雜化。因此，利益衡量觀念應該在條文解釋過程中，對解釋結論進行方向性判斷，合理厘清條文的規制范圍，避免將本不屬于條文規制對象的行為解釋到條文之中來。

以“扒竊”為例?！缎谭ǎㄐ拚赴耍穼Α缎谭ā返诙倭臈l盜竊罪進行了修正，在盜竊罪的罪狀描述中增加了“扒竊”方式?！鞍歉`”案件的大量出現，其實是當下社會結構變化下，個體由“集體的存在”轉化為“原子化存在”之后，個體將自己貧窮受苦、受人鄙視的遭遇轉化為對他人的憤怒，進而以“個體對個體的戰爭”狀態表現出來的極端方式?！鞍歉`”行為入刑后，在司法實踐和理論中，對于扒竊行為是否有既未遂狀態產生了爭議。否定的觀點認為，“扒竊”方式的罪狀描述里沒有“數額”要求，因此，認為該種行為沒有既未遂形態區分，而且“扒竊”以被害人貼身攜帶的財物為犯罪對象，對被害人和社會公眾而言還具有潛在的人身危險。因此，這種行為只要一經實施就犯罪既遂。但這種解釋結論站在利益衡量的角度上審視，會讓人難以接受。首先，與同屬財產犯罪的搶奪、敲詐勒索比較，會發現扒竊行為對人身安全所造成的危險遠低于搶奪、敲詐勒索。但搶奪、敲詐勒索均以達到“數額較大”為入罪標準，舉重以明輕，說明扒竊行為肯定也是存在入罪的數額門檻的。其次，結果犯并不以刑法條文有明確表述危害結果為必要，如故意殺人、搶劫等。扒竊等特殊盜竊也屬于此類結果犯形式。立法者沒有表述其入罪的數額標準，只是表明此類盜竊行為的成罪標準無須像普通盜竊那樣，以“數額較大”直接表達出來。立法者不表達，并不意味著不存在。立法者在扒竊的罪狀中不規定“數額較大”實際上只是調低了該行為的成罪標準，但并不等于一并修改了其既未遂形態[18]。再次，在公共場合進行扒竊的行為人，絕大多數都是生活在社會最底層的人，其扒竊的目的不是致富，而是謀生。因此，這些行為人雖然主觀上具有非法占有他人財產的概括故意，但實踐中行為人多是以財產價值小的財物為犯罪對象（在新《治安管理處罰法》未頒行之前，扒竊行為僅只是行政違法行為），相反，構成普通盜竊罪必須以達到“數額較大”3000元為標準，兩相對比會發現以“財物價值小”為犯罪對象的扒竊行為是“行為犯”，而以“數額較大3000元”為目標的盜竊行為是“結果犯”。如果這種解釋能夠成立，則意味著立法上出現命令行為人“要偷就大偷、多偷”的傾向。相信，這樣結論也不是立法者最初的立法本意。因此，通過利益衡量的比較，應該認為“扒竊”行為不是一經實施就犯罪既遂，而是應該從結果犯的角度進行既未遂區分，以避免將“在公共場合扒竊到一張身份證、一張公交卡”這樣的行為納入到盜竊罪的打擊范圍之中，這也符合社會公眾對盜竊犯罪的一般認識。

（二）在刑法的司法適用過程中

司法適用是事實與法條的對應判斷過程。事實歸納以證據的審查為主，但事實與法條所規定的構成要件之間的符合性判斷則需要利益衡量觀念為指導。特別是在社會結構變動劇烈時期，時間空間意義都發生變化的情況下，事實與類型化構成要件之間的對應性判斷更加需要利益衡量觀念的“在場”，以確保不會在事實與法條之間產生超出一般人認識范圍的判斷結果。

以“雅賄”為例?！缎谭ā返谌侔耸鍡l規定了受賄罪?！缎谭ǎㄐ拚妇牛穼κ苜V罪進行了修正，將受賄罪的犯罪構成由“具體數額”修正為“模糊數額+犯罪情節”模式。2016年4月，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對修法后的受賄罪的“模糊數額”進行了明確。但現實中，“雅賄”的出現對受賄罪的“數額”的理解產生了挑戰。雅賄是指行賄人所行賄的財物是文玩字畫等物品的現象。這種現象并不是說受賄者文化層次提高了，藝術品鑒能力高超，相反反映出當下中國結構變動過程中，貨幣持續貶值、公民資產不斷縮水，以至于連貪腐官員都開始對自己祖國的貨幣失去了信心，進而謀求以現金換實物、只收受實物等新的受賄形式，以實現受賄資產持續保值增值、對抗通貨膨脹的事實。由于“雅賄”案件中涉及的文玩字畫估值判定存在較大分歧（要么無法估值，要么估值存在較大爭議），因此，雅賄物與“確定數額”之間的邏輯對應關系出現了斷裂。否定的觀點認為，《解釋》第十二條規定“賄賂犯罪中的財物，包括貨幣、物品和財產性利益。財產性利益包括可以折算為貨幣的物質利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數額，以實際支付或者應當支付的數額計算?！痹撉闆r下，由于“雅賄物”價值不能確定，不能折算為數額，因此，不能夠認定為是刑法上所規定的“賄賂”。但這種結論會與社會普通老百姓的世俗認識相悖（收錢構成犯罪，收國寶就不構成犯罪？）而難以得到社會認可。站在利益衡量的角度上看，此種情況下，首先，行受賄雙方在行受賄行為實施當時，雙方的主觀意思與客觀行為均高度統一于行受賄行為中，對于“雅賄物”雙方均有明確認知，不存在認識錯誤的問題。其次，行賄者出于購買受賄者職務行為的故意進行行賄，受賄者基于出賣職務行為的故意進行受賄，“出賣”與“收買”行為已經完成，國家工作人員職務行為的不可收買性已然受到侵害。此時，如果因為雅賄物無法鑒定而否定行受賄雙方構成犯罪，那么這種評價能否對受賄者出賣職務行為的事實做出合理解釋？最后，從“雅賄”現象的產生角度上看，如果因為“雅賄物”無法鑒定就否定行受賄成立，這無疑是用司法的手段為貪腐官員保全了受賄資產，使受賄犯罪的立法目的落空。并且，否認“雅賄”構成犯罪還會鼓勵潛在的貪腐官員改換受賄思路，在“有價值的賄賂、無價值的賄賂”之間尋求聯結點，創造新的受賄方式，加大行受賄犯罪的查辦難度。因此，只有了解了“雅賄”現象出現的這種社會大背景，司法者才能在價值衡量的天平上看到“罪刑法定”原則的不足之處。因此，對于“雅賄”，即便“雅賄物”無法鑒定也應該予以定罪處罰。

（三）在刑罰的判處與執行過程中

刑罰的判處與執行是刑法由抽象變為現實的最終結果。為了切合當下社會結構變動的大趨勢，當代刑罰理論認為，刑罰的目的除了報應、預防以外，還有社會防衛、教育、犯罪人的社會回歸、受損社會關系修復等多元目的。從利益衡量的角度上看，刑罰目的的多元性使得刑罰的判處與執行過程中必須有利益衡量觀念的參與。只有這樣，才能選擇最適宜被告人改造回歸社會、最能夠滿足被害人心理需要的刑罰以及執行方式，確保刑罰目的實現。

以社會化行刑為例。社會化行刑，又稱刑罰執行社會化，在我國刑罰執行中已經有所嘗試。例如，《刑法（修正案八）》規定對被判處管制、緩刑的分子可以頒布禁止令；對被判處管制、緩刑以及假釋的犯罪分子，予以社區矯正?！缎谭ǎㄐ拚妇牛芬幎▽β殑辗缸锓肿涌梢詮臉I禁止。禁止令、社區矯正以及從業禁止的執行機關都是行政機關。與修法之前非刑罰處罰措施中較為概括的“行政處罰或行政處分”《中華人民共和國刑法》第三十七條規定“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！毕啾?，修法之后，不僅社會化行刑的情形增加（社區矯正針對管制、緩刑、假釋和暫予監外執行、保外就醫的犯罪分子），而且社會化行刑的力度加大，如禁止令的實施期限至少2個月《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》第六條的規定，“判處管制的，禁止令的期限不得少于3個月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于2個月”。，從業禁止的時間限度為3至5年，社區矯正要求被矯正人每月參加教育學習時間不少于8小時，參加社區服務時間不少于8小時等參見《社區矯正實施辦法》第十五、十六條規定。。刑罰執行社會化，一方面輔助犯罪分子回歸社會，另一方面也蘊含有借行刑契機修復社會受損利益的意思。例如，環境受損的案件中，對犯罪行為人施予自由刑，顯然對于受損的環境沒有任何益處；相反，對犯罪分子判處緩期、拘役，讓其自己對受損環境進行恢復，既沒有加大社會治理負擔，也使得受損環境能夠得到修復?！罢憬瓬刂萋钩菂^法院的栽樹判決”就是典型。因此，在刑罰的判決與執行上，應當結合社會發展變化的具體情況，發揮利益衡量觀念，進一步拓寬社會化行刑的領域，創新社會化行刑的執行方式，以實現刑罰的多元目的。

總之，刑法不是社會治理的萬能工具，但刑法作為社會底線法，其主要任務在于維護和穩定社會發展進程。有學者指出，“社會要發展，發展需要新的安全保障。因此，社會的發展與新的安全需要，就會對原有的犯罪構成條件和刑罰手段提出改進的要求”[19]。換言之，刑法的定位決定了刑法的理解和適用過程中必須有社會發展的整體意識，滲透有利益衡量、社會發展的觀念。只有當每一次司法判斷都能經受住社會發展進程中不同利益視角的拷問，成為利益衡量檢視合格的結論，司法者發自內心感到“會當凌絕頂，一覽眾山小”的自豪時，刑事司法的藝術性、魅力也才能得到完美詮釋。

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