國際投資法中的間接征收

馬丹

摘 要：征收是國際投資中不可避免的話題，隨著全球經濟格局、投資市場的變化，間接征收逐步進入人們的視野，并成為現今的熱門話題，本文旨在從間接征收的發展出發，進而討論在實踐中如何更好的平衡好東道國和投資者之間的利益。

關鍵詞：國際投資；間接征收；適當補償

全球經濟一體化的發展趨勢，使得各國在制定投資協定時不單單要從投資者角度考慮問題，同時也要考慮到東道國的利益。而征收是與之最為密切的概念，在當今社會，直接征收已經少之又少，相反的，間接征收成為了東道國與投資者之間最大的矛盾沖突。故間接征收的發展演變、在協議中的形式以及其合法性要件等問題，需要我們去關注并掌握，同時，伴隨著間接征收，我們還要討論適合其的補償規則，從而更好的去實現東道國與投資者之間的利益平衡。

一、從“征收”到“間接征收”

（一）征收?！罢魇铡敝傅氖恰癳xpropriation”，指一國政府對其領土內的私人財產征用、沒收的權力。其主要表現為“eminent domain”，即征收權、征用權。然而有關國際投資上的征收，是指東道國政府利用公權力對投資者進行限制與剝奪的行為，其剝奪的范圍包括財產的所有權或使用權，其中還需考慮到預期收益。其最早是規定于聯合國《各國經濟權利和義務憲章》第2條第2款第3項。

（二）間接征收。20世紀80年代，隨著世界總體格局的穩定化，國有化事件呈現顯著下降趨勢，取而代之的是出現了“間接征收”的概念。由此，征收被分為兩種類型：一種是直接征收（direct expropriation），是指東道國政府公開地、迅速地、直接地將外資全部或部分地收歸國有；另一種是“間接征收”（indirect expropriation），是指東道國政府通過干預、限制等手段，對外國投資者行使財產權的各種管制措施，其實施的過程多是循序漸進的。雖然這些措施表面上并沒有對投資者的所有權予以否認，但是其在實質上對財產的不利影響，往往構成了對投資利益的剝奪、對投資權利的限制，以及可能使投資價值遭受實質性的減損。

二、間接征收在協定中的形式

（一）有關我國的協定

我國2010年《中國投資保護協定范本》（草案）第6條對直接征收與間接征收做了詳細的規定，其中，在第1款中規定了構成征收的除外條件：公共利益、法律與正當程序、非歧視、補償，并簡單的以“效果等同”對間接征收進行定義；然后在第2款中通過對四方面要素的考察來確定是否構成間接征收，即措施的經濟影響、措施的歧視程度、措施對投資期待的干預程度以及措施與目的之間的比例關系。且對于間接征收的考察要做到以事實為依據，實施逐案審查。最后在第3款中規定了為了公共利益也有可能構成間接征收的情況，即嚴重超出維護必要時。

（二）有關美國BIT的規定

對于美國有關BIT的規定，最新的可考察范本是2012年BIT范本。其將有關間接征收的規定放置于附件B中：“…4.第二種情況是間接征收，指締約一方具有與直接征收相同的效果，但未發生正式產權讓渡或公開占領的行為。（a）決定締約一方的行為在一個具體案件中是否構成間接征收應當逐案分析、以事實為依據并考慮一下因素：（i）政府行為的經濟影響。締約一方的行為僅僅對投資價值產生負面影響不能構成間接征收；（ii）政府行為對投資預期有明顯、合理的影響的程度；（iii）政府管理行為的性質。（b）除在特殊情況下，締約一方旨在保護合法公共利益（如公眾健康、重大安全和自然環境）的非歧視性規范措施不構成間接征收?！?/p>

除美國2012年BIT范本將間接征收單獨規定外，國際投資協定通常將直接征收和間接征收規定在相同的征收條款中。

三、間接征收的合法性要件

對于國家征收權的四個普遍認可的限制條件，即公共利益、法律或正當程序、非歧視以及支付賠償，晚近時期，有學者將前三個條件合稱為行為要件（Conduct Requirements），而將第四個要件視為賠償要件（Compensation Requirement）。有的學者認為，間接征收的合法性要件不應等同于直接征收的合法性要件：若東道國間接征收行為違反了“行為要件”中的任一要件，而無論其是否違反“賠償要件”，均可以認定東道國間接征收行為的非法性。但是若東道國的行為滿足“行為要件”，卻違反了“賠償要件”，并不能因此認定東道國的行為必然非法。但筆者認為，無論是違反了“行為要件”，還是“賠償要件”，均影響東道國征收行為的合法性，并不因其具有可補救性而認定東道國的行為不必然非法，不支付賠償將會影響征收行為的合法性。

四、間接征收的損害補償制度變革

（一）間接征收損害補償的現行標準及問題

有關間接征收的補償問題，現存的協定中一般只是簡單地將之視為與直接征收相同的制度，籠統地以征收補償標準加以說明。建立在“要么全有，要么全無”哲學基礎之上的“充分補償標準”也許對直接征收是適用的，但對間接征收卻非如此。由于這種模式的運作過度保護了外國投資者，因此，徐崇利教授認為，應在間接征收補償問題上廢除現行做法，主張改采“或全有，或部分有，或全無”的新方法。其從賠償目的出發，將間接征收分為三個類型：不構成間接征收的正常管制行為、合法間接征收以及非法間接征收。間接征收與直接征收的主要區別之一在于加入了東道國方面的考慮因素。從東道國政府角度看，東道國政府不是將外國投資者財產據為己有，可能只是正當的管理措施損害了外國投資者的利益。而僵硬的“充分補償”標準無法實現保護外國投資者私人利益與維護東道國公共利益的平衡。

（二）間接征收“適當補償”標準的引入

為了平衡外國投資者私人利益和東道國公共利益，對于間接征收，應當引入具有彈性的“適當補償”標準，取代現行僵硬的“充分補償”標準，“適當補償”即全部補償或部分補償。由于現在的間接征收案件的類型已呈現更加多樣化的趨勢，從以往的東道國政府蓄意針對特定外國投資的非法損害行為，發展為現在東道國政府以實現公共利益為目的的非歧視性合法管理行為。投資自由化的過度強調以及單方面保護私人財產權的投資協定，可能對于東道國的管理環境、公共衛生以及其他公共利益領域造成不利影響，甚至會限制到基本人權的維護。對于間接征收構成的規定，晚近的國際投資協定已脫離與直接征收相混同的舊制，發展出了自身的具有彈性的法律框架，體現出了利益平衡政策。進而利益平衡的政策沒有理由不從間接征收的認定層面延伸至補償層面，即理應采取與之相匹配的“適當補償”標準。

參考文獻：

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