論緊急仲裁員制度及在我國的構建

劉奕初

隨著仲裁在國際爭端解決中起著越來越重要的作用，仲裁中的臨時措施制度的發展卻停滯不前，成為仲裁的“阿喀琉斯之踵”。緊急仲裁員制度是一種伴隨著跨國貿易的發展而出現的一種晚近的新制度，是在臨時措施領域的一次探索性的實驗。

一、緊急仲裁員制度概述

仲裁過程中，仲裁庭或者法院在特定情形下有必要發布證據保全、財產保全以及通過其他方式在仲裁程序結束之間保持現狀的裁定，此類裁定即為臨時措施（Interim Measures）①。緊急仲裁員，顧名思義，就是處理緊急情況的仲裁員，即在國際商事仲裁案件中，根據仲裁案件當事人提出的臨時保全措施的申請，在仲裁庭正式組建前由仲裁委員會主席從仲裁員名單中指定，進而專門處理有關臨時保全措施問題的仲裁員②。緊急仲裁員制度就其本質而言是一種補充性的臨時措施，目的是保證當事人在仲裁庭組建之前，在出現緊急狀態的情況下仍能申請臨時措施，維護其正當的訴訟權利，緊急仲裁員作出的決定對后來組成的仲裁庭沒有法律約束力，在仲裁庭作出最終裁決之日起便自行失效。由于仲裁庭是根據當事人的選擇或仲裁機構的指定，因而其并非是固定活著常設的，尤其是在國際商事仲裁中，仲裁員可能來自不同的國度，仲裁庭的組成往往需要數個星期甚至幾個月的時間，在這個期間關鍵性的證據和爭議財產隨時都有滅失或被一方當事人毀損的可能，被申請人甚至可能故意拖延指定仲裁員進而拖延仲裁庭組建，在這種緊急情況下當事人卻由于仲裁庭尚未組建而無法在仲裁中訴諸臨時措施的救濟，而不得不轉向訴訟這種方式，這一方面違背了當事人采用仲裁解決糾紛的意愿，另一方面可能會導致保密性喪失、仲裁成本增加以及復雜的管轄權問題，那么當事人想要高效率推進爭議解決的想法便破滅了。

21世紀后，隨著國際貿易的進一步發展，世界上主要的仲裁機構紛紛納入并完善了有關緊急仲裁員制度的規定。2006年5月，國際爭議解決中心最早在其仲裁規則中確定了緊急仲裁員制度，隨后世界上一些主要的國際性仲裁機構都對此制度作出了相關規定。在我國，中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱貿仲）修改了仲裁規則，引入了緊急仲裁員制度，預示了該制度在中國的發展方向；2015年1月1日，上海國際經濟貿易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）頒布的《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》（以下簡稱《自貿區仲裁規則》）開始正式施行，也引入并借鑒了國際上關于緊急仲裁員制度的規定。

二、緊急仲裁員制度運行機制

首先，從仲裁條款的適用方式來說，緊急仲裁員制度采取“排除使用”（Opt-Out）原則，即當事人選擇的仲裁規則中規定了緊急仲裁員制度，如果當事人沒有在合同中明確約定排除此程序的適用，則該條款自動納入到仲裁協議中，視為當事人同意適用緊急仲裁員制度。如果采用“約定適用”模式，即只有當事人在合同中明確約定了緊急仲裁員制度，該程序才能有效適用，這就會使得爭議雙方由于在訂立仲裁協議時缺少約定而大大限制此制度的有效運用，違背這一制度的根本意圖。

其次，從緊急仲裁員制度的前提條件來說，必須是在“緊急狀況”下。盡管各個仲裁機構對采取臨時措施的緊急性的判斷標準不同，但其中的一個共同要求是申請適用緊急仲裁員程序的當事人必須有證據證明特定情境下的“情況必要性”（circumstances necessary）。

第三，從時間要求來說，緊急仲裁員程序更為高效，快速性的要求貫穿于整個程序之中。盡管各個仲裁機構的具體規定有所不同，但相較于法院的臨時救濟，無論從仲裁員的指定還是決定的做出，程序都更加簡單，花費的時間也更短?？v觀各個仲裁規則關于所有仲裁機構都無一例外對指定仲裁員和發布緊急措施的時間決定作出限定，目的就是為了保證該制度的有效運作。緊急仲裁員制度就是為了仲裁庭組成前發生緊急狀況的問題，因此一旦失去高效快速的特性，緊急仲裁員制度就失去了其存在的根本。

第四，從程序的執行來說，在現有制度下緊急仲裁員作出的裁決只能約束雙方當事人，依賴于雙方當事人的自覺履行。是否采用仲裁解決爭議規定于合同之中，基于當事人的意思自治，因而具有相對性，作出的裁決對第三人沒有拘束力，也就無法向法院申請強制執行。緊急仲裁員制度雖然在被一些仲裁機構采納，但由于近幾十年才出現，仍然沒有得到普及，是否能夠得到內國法院的認可而得以強制執行，仍然是一個未知數。無論是何種程序，得到有效的執行都是其生命力的根本源泉，而緊急仲裁員制度目前主要依賴于當時雙方的自覺履行，雖然緊急仲裁員發布的命令在大多數情況下都可以被當時人履行，但這并不意味著緊急決定的執行問題可以被忽視，我們甚至可以說，緊急決定對第三人的約束力和強制執行力是決定了緊急仲裁員制度生命力決定性因素。然而各大仲裁機構都回避了這個問題，這一方面是由于臨時措施發布權的分配方式尚未統一，在很多國家臨時措施的發布權集中于國家，仲裁庭尚無此權力，論及緊急仲裁員制度抑或緊急措施的強制執行則更是天方夜譚。另一方面，緊急仲裁員制度只規定于一些國際性的大型仲裁機構，普及范圍較小，尚未得到各國立法機構的關注和支持，緊急決定的強制性在國內法中未得到承認。所以從一定程度上說，緊急仲裁員程序的執行機制仍然懸而未決。

三、我國仲裁規則③對緊急仲裁員制度的新發展

隨著經濟尤其是對外貿易的發展，中國的仲裁制度已經逐步發展和完善，與國際社會接軌，但是從我國《民事訴訟法》和《仲裁法》的相關條款中可以看出，我國仲裁庭的權限較小，法律將臨時措施的發布權獨占性地賦予法院。雖然我國對于臨時措施發布權的態度相對保守，緊急仲裁員制度也并未在我國確立，但是一些涉外仲裁機構已經認識到臨時措施發展的新趨勢，為更好的保護當事人的利益，增加仲裁臨時措施執行的范圍，在仲裁規則中對緊急仲裁員制度進行了規定，作出了有益的探索。

（一）2015年貿仲仲裁規則的新發展

2013年貿仲香港仲裁中心設立后一直沿用2012年仲裁規則，并沒有關于緊急仲裁員制度的規定，此次2015年貿仲仲裁規則中加入緊急仲裁員制度主要是為了適應香港程序法，使得當事人可以在中國大陸啟動緊急仲裁員程序，進而在香港得到執行，從而更好的保障訴訟當事人的利益。在此背景下，如果中國大陸一家公司與香港某公司發生糾紛在貿仲提請仲裁，仲裁庭組成前由于情況緊急（如發生爭議的標的物為易腐生鮮）申請啟動緊急仲裁員程序，如果香港公司拒不履行緊急仲裁決定，那么內地公司則可以根據貿仲2015年新規則以及《香港仲裁條例》向香港法院申請強制執行。2015年貿仲新規則參考了國際規則和標準規定了緊急仲裁庭制度，主要規定于第23條，并專門在附件中對該制度的適用程序作出了具體規定。新規則在正文中對緊急性臨時救濟作出了概括規定④，附件三則對申請、受理、人員指定、回避、費用等問題進行了詳細說明。

（二）上海自貿區仲裁規則的新發展

在《上海自貿區規則》中，緊急仲裁庭制度并未單獨列作一章，而是在第三章中作為臨時措施的一部分作出規定，在第21條中規定了主要內容，并在第21條至第24條中規定了臨時措施與緊急仲裁庭共同涉及的內容，體系略顯分散和混亂，其主要程序與世界幾大仲裁機構的規定相似。從時間上對程序的快速性提出了要求，規定在3日內制定，10日內決定⑤。與貿仲新規則相似，《自貿區仲裁規則》同樣提出了“根據執行地國家或地區有關法律的規定”的要求，尊重執行地的法律。同時還對申請的方式、人員的指定程序、與正常仲裁程序的關系、回避、費用等問題作出了詳細規定，并突破性地規定仲裁庭可以發布臨時措施，與主流的法院與仲裁庭共同享有臨時措施發布權的雙軌模式一致，符合上海自貿區實踐的需要。但是緊急仲裁員制度得以施行的前提是不得與執行地的法律相悖，而中國大陸的法律仍由法院獨占臨時措施發布權，因而其在中國大陸缺乏適用的空間；但是如果執行地在域外，在不與該執行地法律背離的情況下則可適用。

四、緊急仲裁員制度本土化發展路徑

現階段世界主要仲裁機構都規定了緊急仲裁員制度，我國仲裁機構也作出了有益嘗試，但我國對于臨時措施發布的態度趨于保守，關于仲裁庭發布臨時救濟措施的法律框架尚未搭建起來，再加上緊急仲裁員制度本身尚未解決的對第三人效力及強制執行的問題，導致該制度在我國的發展仍然舉步維艱。這種立法上的空白一方面會導致域外緊急決定無法得到執行，另一方面會使得當事人由于擔心無法獲得有效的救濟而傾向于選擇域外仲裁機構。因而我國逐步建立起緊急仲裁員制度是必要的，該制度在我國的發展路徑可以從以下兩方面進行探討。

（一）國內路徑

從國內的角度看，我國仲裁制度的發展具有很強的特殊性，至今仍影響著仲裁制度的發展，因此不能盲目移植西方理念，急于求成，而要結合我國實際，尋求一條符合我國法律文化和司法環境的發展路徑。我國臨時措施的缺失有著深刻的歷史原因。在社會主義計劃經濟時期，尚未出現具有經營自主權的私營企業，外貿領域處于壟斷狀態，仲裁機構被納入行政管理系統⑥，以行政權代替仲裁權。改革開放初期，仲裁機構才逐漸從行政機關中獨立出來⑦，但仍然受到行政力量的制約和滲透。直到《仲裁法》的實施，明確了仲裁機構是社會團體法人，厘清了仲裁機構與行政機關的關系⑧，才逐漸改變了行政與仲裁相互影響的狀況，推動仲裁由國內向國際轉變，由向行政化向民間化轉變。在這種背景下，再加上我國文化傳統更加認可公權力機構的權威性，使得在世界上得到廣泛認可的臨時仲裁制度并未得到《仲裁法》的支持，即便在2012年的新《民事訴訟法》中確認了臨時性保全措施，仍未賦予仲裁機構發布臨時措施的權利，仲裁機構在緊急救濟程序中只擔任了一個“二傳手”的角色，這就使得緊急仲裁員制度在我國確立的大前提便出現缺失，盲目主張迅速在我國建立緊急仲裁員制度是無源之水、無本之木，因此筆者認為，在我國建立緊急仲裁員制度必須分兩步走。首先完善相關立法，賦予仲裁庭發布臨時措施的權利，實現仲裁庭與法院之間相互協作配合的，這是整個仲裁中間措施程序運作的前提。就我國而言，《仲裁法》成立之初，仲裁在我國尚屬新鮮事物，涉外糾紛較少，仲裁機構無論是在處理國內仲裁案件還是涉外爭議中都缺乏經驗，因而將仲裁權力交由更加有權威和公信力的國家機關，行政色彩強烈。但是近些年來，隨著我國國內法制環境的改善，仲裁機構在仲裁實踐中日漸成熟，仲裁員的專業性越來越強，使得我國仲裁機構向著國際化、現代化、專業化的方向發展，公信力不斷提升，因而當下完善立法，賦予將緊急措施發布權進行重新分配的時機已經成熟。第二步要在第一步的基礎上，承認緊急仲裁員發布的緊急救濟決定并提供強制力予以保護。

（二）國際路徑

從國際角度看，《聯合國國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）為全球仲裁立法的統一化提供了一個良好的范本，《示范法》2006年修正案創造性地授予仲裁庭做出初步命令的權利⑨，賦予仲裁庭作出的臨時保全措施強制執行及域外執行的效力⑩，為我國仲裁立法和理論研究提供了一個模版。事實上，我國創設緊急仲裁員制度最快速的途徑是加入相關國際條約，并以此為依據結合我國國情構建我國相關制度，以國際條約倒逼我國相關制度的建設。但目前尚未出現有關該制度的專門條約，1958年《承認與執行外國仲裁裁決公約》是仲裁裁決跨國承認與執行的指導性公約，但是該公約適用的前提條件是仲裁裁決是確定的、具有既判力的B11，而緊急仲裁員作出的決定顯然是臨時的，有可能被更改和撤銷的，因此不能適用紐約公約的規定。

綜上所述，一方面，盡管有的國家已經通過國內的立法或案例的形式為承認和執行了緊急仲裁員作出的緊急救濟決定，但是從全球范圍來看，采取這種單邊途徑的國家和地區還是少數，缺乏普遍性。另一方面，整個世界缺乏一個專門規定或包含了緊急仲裁員制度的國際性公約，《示范法》縱然為各國立法提供了范本，卻缺乏強制性，只能作為各國立法的參考?？v觀近幾年來的國際經濟貿易大環境，不難發現近些年來全球化呈現出新的形式，自由貿易協定（Free Trade Agreement）、區域貿易協定（Regional Trade Agreement）、雙邊投資協議（Bilateral Investment Agreement）如雨后春筍般涌出，當今社會已經很難對某一問題形成全球范圍內的問題形成共識，無法再次構建一個類似于WTO的體系。因而筆者認為我國在平等互利的基礎上與其他國家簽訂雙邊或多邊協定，推動緊急救濟決定在域外的承認和執行便成為最直接、最現實的方法。