論經營者集中審查的實體標準缺陷與立法建議

趙佳

【摘 要】伴隨著市場經濟與經濟全球化的迅速發展，經營者集中成為一種普遍的現象。經營者集中是一把雙刃劍，一方面，經營者集中促進規模經濟發展，是增強競爭力一種重要方法;另一方面，過度集中可能會產生“阻卻競爭”的效果。因此法律控制經營者集中的實體標準應當注重一個度的把握。本文主要剖析經營者集中審查實體標準存在的缺陷，進而借鑒外國相關立法為我國經營者集中審查提出立法建議。

【關鍵詞】經營者集中;反壟斷法;實體審查標準;完善建議

一、經營者集中審查的實體標準

“經營者集中”是指經營者通過企業合并等方式的集中進行產業結構的優化升級、資產重組以擴大企業規模、提高企業的市場競爭力的一種經營行為。我國經營者集中審查的一般實體標準：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應該做出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定”i另外也給出了需要考慮的具體因素，主要涉及參與集中的經營者的市場份額和市場集中度，以及市場進入壁壘和相關市場的界定，以及對國民經濟的影響等。

二、我國經營者集中審查的一般實體標準中存在的缺陷

（一）一般實體標準規定的過于寬泛

如果按照反壟斷法中關于經營者集中審查的實體標準，可口可樂并購匯源案以及微軟并購諾基亞都應被禁止，因為二者都有可能排除限制競爭的效果，但結果并非如此。所以對于這一條規定我個人認為它只是一個指引性的規定，而且規定的過于寬泛和不確定，很難在實踐的得到有效的操作。

顯然，可口可樂并購匯源案被否決是由于二者的集中可能排除、限制競爭。而且不能證明集中對競爭帶來的有利影響大于不利影響。商務部在做出否決的決定是也引用了這一標準。首先我們分析“可能具有排除、限制競爭”中的“可能”一詞，這一詞語本身就存在了很大的不確定性，以至于盡管認為微軟并購諾基亞可能會給中國的智能手機市場帶來不利影響，也并沒有否決這一經營者集中。因為“可能”一詞已經首先將禁止經營者集中范圍擴大化，好比先給出了一個很大的范圍以此網羅住所有的可能性，然后再在這個大范圍中找出需要禁止的經營者集中，我認為這無疑就造成了審查資源的浪費。

（二）對豁免情形缺乏具體的規定

從《反壟斷法》第二十八規定我們可以看出，如果企業經營者集中行為所帶來的有利影響大于不利影響，那么這項集中就會獲準。然而，在現實操作中商務部又是根據什么來判定企業間進行集中所帶來的利弊呢？

顯然，這是一個漏洞，法律只是籠統的做出規定，并沒有說明利大于弊的具體情形和判斷標準。對于不同的主體而言，經營者集中所帶來的影響是不同的。對于實施集中的經營者來說，實施集中以后會壯大企業的規模，實現企業間的強強聯合，進而提高企業的市場競爭力。而對于處于同一競爭領域的其他企業很可能會因為經營者集中行為而受到擠壓，從而削弱自己的競爭力。對于國民經濟而言，適度的經營者集中不但會活躍市場的競爭氛圍，而且還刺激存在競爭關系的企業不斷創新，優化經營管理模式。畢竟“物競天擇，適者生存”。對于消費者而言，企業間經營者集中致使企業壯大之后會給消費者帶來更優質的產品和服務。但是也存在一種隱患，就是集中后的企業很可能基于競爭力的增強而提高產品價格，這對于消費者而言無疑又是一種損失。

三、我國經營者集中審查的一般實體標準立法建議

美國在反壟斷法上的研究對于許多國家具有標桿性的意義。美國在經濟一體化的過程中，對于企業控制合并的實體標準也經歷了一些變化。最初美國以“實質性減少競爭”為標準。也就是說實施合并的企業只有在實質上確實減少了競爭或者可能形成壟斷，反壟斷機構就會禁止這項企業合并。在《克萊頓法》具體規定了禁止合并的條件，這使得美國在控制企業合并過程具有可操作性的法律。近幾年，許多反壟斷法的研究學者提出了“效率”機制，美國也順應時代潮流發展，對企業合并控制放寬，逐漸傾向于“嚴重損害有效競爭”實體審查標準。由于美國屬于判例法國家，因此在許多判例法中規定了許多排除適用的情形。

歐盟關于企業集中審查的實體標準與歐洲大陸的許多國家相似。歐盟在控制企業集中上采用“支配地位標準”。自2004年5月1日開始，歐盟對于有關合并的反壟斷法審查制度有了變化，尤其在實體標準上的變化。修改后的條例將一切嚴重妨礙有效競爭的合并交易納入規制范圍。由此可以看出歐盟將更加強調合并對競爭的影響，顯然并不再主要以“市場支配地位”為標準，而是逐漸與美國的標準趨于一致，這也從側面說明“實質性減少競爭”這一標準具有可行性。

我認為我國的一般實體標準規定的過于寬泛和而且缺乏豁免情形的具體規定。通過了解美國的“實質性減少競爭”標準，以及歐盟近幾年在控制企業集中實體標準上的改變，發現兩者正朝著更為相似的方向發展。無論是“實質性減少競爭”標準或者是“市場支配性地位標準”都存在自身的優缺點?！笆袌鲋涞匚弧备涌粗匾粋€企業的所占的市場份額，但是僅僅從市場份額這一方面并不能判斷集中對于競爭的損害程度，所以這一標準有其明顯的缺陷。而美國的“實質減少競爭”標準，在近幾年也逐漸向“嚴重損害競爭”標準發展，在一定程度上放寬了經營者集中，引入了“效率”機制，在審查是否損害競爭的同時又充分考慮到集中對于企業的發展是否更加有利。

我國也應當適應時代的發展，借鑒歐美的先進經驗，結合的我國的具體國情對經營者集中審查的實體標準進行完善。所以建議我國吸收美國“實質性減少競爭”的標準，縮小經營者集中審查的范圍，提高法律的確定性，增加法律的可操作性。而我國的“可能排除、限制競爭，就應當被禁止集中”的實體標準，顯然大大增加了反壟斷法的工作量，要知道任何實施集中的企業都有可能產生排除限制競爭的效果，那樣豈不是所有集中都會被禁止，事實上并非如此。這也就爆露出了這一實體標準的缺乏實用性，它并沒有將能夠實施集中的企業過濾出來，反而把所有的集中行為納入了審查范圍。所以我建議我國采用美國的“實質性減少競爭”標準，這樣不僅減少了審查資源的浪費，而且會大大提高審查的效率的結果的科學性。

在豁免情形上，我國《反壟斷法》第二十八條只是給出了簡單的一句，即集中所帶來的有利影響如果大于不利影響，或者符合社會公共利益，那么就會得到準予集中的批準。在上文分析可口可樂并購匯源案中我也提出了這一問題，現在我結合美國的做法提出一點參考性的建議。我認為我國應該以反壟斷法的價值目標為為導向具體制定出豁免的情形。例如美國在農業、銀行業等公用事業方面給予豁免，還規定了對特定內容和特定行為予以豁免。我國的企反壟斷法的作用就是為了保護我國的國民經濟的發展，保護消費者的合法權利和社會公共利益，以及維護市場的有效競爭。我國可以從反壟斷法的作用出發，制定出具體可以被豁免情形，或者提出一種如何衡量利弊關系的方法。

注釋：

i 楊紫烜.《經濟法》[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社.2012版：227

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