公訴案件撤回起訴的現狀檢視及完善路徑
——以重慶轄區近五年的運行實踐為視角

楊 帆 戴 宏

重慶市人民檢察院第五分院，重慶 401147

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公訴案件撤回起訴的現狀檢視及完善路徑
——以重慶轄區近五年的運行實踐為視角

楊 帆 戴 宏

重慶市人民檢察院第五分院，重慶 401147

我國目前刑事訴訟法典未將撤回起訴納入法律規制范圍，立法缺位導致司法實踐中撤回起訴的運行不規范。應結合“以審判為中心的訴訟制度改革”提出的規范撤回起訴制度的要求，盡早在立法上重構公訴撤回起訴制度，確立限定使用撤回起訴原則，并在撤回起訴時限、適用情形、后續程序、當事人權利保障、重新起訴條件等問題上提出完善建議。

公訴撤回起訴；不起訴；立法完善

我國2012年修改的刑事訴訟法未將公訴案件撤回起訴納入法律規制范圍，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋規定又過于原則，司法實踐中對撤回起訴的運用嚴重缺乏規范，甚至出現以撤回起訴來規避無罪判決的異化傾向。筆者對近年來重慶轄區部分基層檢察院撤回起訴案件進行了研究梳理，以此為基礎展開對現行公訴案件撤回起訴制度存在問題的分析，并針對問題提出完善制度的建議。

一、公訴案件撤回起訴制度困境及成因

(一)法律缺位，規則層級低，未形成制度規范體系

1979年刑事訴訟法第108條規定“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，……對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴?！钡蛟摋l規定被解讀為審判權對公訴權的干預，不符合控審分離的刑事訴訟原則，在1996年修改刑事訴訟法時被予以摒棄。直至2012年再次修改刑事訴訟法，撤回起訴仍然未被納入刑事訴訟法典。

雖然刑事訴訟法典沒有作出規定，但最高人民法院和最高人民檢察院在司法解釋中對撤回起訴作了條文安排。最高人民法院《關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二百四十二條規定：“宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查撤回起訴的理由，作出是否準許的裁定?！弊罡呷嗣駲z察院《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》(以下簡稱《規則》)第四百五十九條規定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現具有下列情形之一的，可以撤回起訴：(一)不存在犯罪事實的；(二)犯罪事實并非被告人所為的；(三)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；(四)證據不足或證據發生變化，不符合起訴條件的；(五)被告人因未達到刑事責任年齡，不負刑事責任的；(六)法律、司法解釋發生變化導致不應當追究被告人刑事責任的；(七)其他不應當追究被告人刑事責任的?！背齼筛叩乃痉ń忉屚?，對于實操性的規范，目前僅有最高人民檢察院公訴廳2007年制定發布的《關于公訴案件撤回起訴若干問題的指導意見》?！吨笇б庖姟冯m然規定較為詳細，但其僅僅是檢察機關內部的工作性文件，尚不能上升為制度性規定。

因此，我國目前公訴案件撤回起訴制度是由司法解釋規定的。有學者認為，1996年刑事訴訟法廢除了公訴案件撤回起訴制度，并不是立法上的疏忽，而是其已沒有存在的價值，廢除撤回起訴制度是立法者的原意。[1]由司法解釋規定撤回起訴，是司法權對立法權的僭越，違背了程序法定的刑事訴訟基本原則。[2]筆者雖不贊同上述觀點，但筆者認為就目前撤回起訴的規則體系來看，確實存在層級低、條文粗的特點，立法者在立法過程中的回避，造成兩高不得不用司法解釋來應對實踐中的困境，不僅使得撤回起訴制度的程序合法性飽受爭議，也因事出無名，兩高難以對撤回起訴的具體適用作出名正言順的細則性規定，給實踐造成困擾和混亂。

(二)現行規定存在的問題

1.時間設定過長。撤回起訴作為公訴權能中變更起訴權的一個組成部分，在司法實踐中不可避免，但撤回起訴必須在合理的時間內進行，否則將破壞基本的訴訟形態，違背實施這一法律制度的根本目的。[3]《解釋》和《規則》一致規定“人民法院宣告判決前”可以撤回公訴，筆者認為這一規定時限過長，與公訴撤回制度追求的效率價值方向相左。這一規定使得撤回起訴在整個審判流程中均可以行使。只要案件尚未宣判，檢察機關隨時都可以主張撤回起訴。案件進入庭審階段后，法院通過開庭已經就案件實體進行了查證和審理，休庭以后合議庭進行了評議甚至已經作出了判決，在已經耗費了大量審判資源的情況下，完全可以由法院判決結案，如果再賦予檢察機關撤回起訴的權利，將導致已經走過的審判流程失去價值，則流程的安定性、審判的獨立性、效率性必然受到影響，無疑也增加了案件當事人的訟累。

2.適用情形規定不明確?！兑巹t》規定了七種情形下檢察院可以撤回起訴。梳理可見，其中除第(四)項屬于證據不足不起訴的情形外，第(一)、(二)、(三)、(五)、(六)項均屬于絕對不起訴的情形。①筆者認為，證據不足不應當作為撤回起訴的理由。犯罪事實清楚、證據確實充分是提起公訴的法定條件，公訴機關作出起訴決定，證明其已經對證據情況作出了判斷，而這種判斷權只應在起訴前行使，至多延伸到法院進行實質庭審前，而不應在整個審判環節都始終賦予檢察機關就是否證據達到起訴條件的判斷決定權，否則將有損審判權威，造成訴審邊界的混淆。對于起訴后發現證據不足或者證據發生變化的，公訴機關可以通過申請延期審理、補充偵查來予以補救，如果通過補充偵查仍然不能達到起訴條件，則應當由法院作出無罪判決。其理由在于，經過偵查、起訴、庭審等漫長的訴訟環節，各個機關已經竭盡全力查明案件事實并收集案件證據，如果仍然不能達到起訴條件，說明案件是否屬于罪案存在重大疑慮，而漫長的訴訟過程對被告人及其家屬造成的身體、精神乃至財產的損耗是巨大的，如果以證據不足達不到起訴條件為由撤回起訴，接下來的結果是由檢察院作出存疑不起訴的決定，但是不起訴并不意味著案件得以終結；因為缺少后續再行起訴條件的嚴格限制，檢察機關仍然可以再次追訴，則必然使得被不起訴人長期處于惶恐和憂慮之中。而由法院作出無罪判決則是對社會公眾明確宣告被告人不構成犯罪，從而給其一個確定的訴訟結論。筆者認為，《規則》第(四)項“證據不足或證據發生變化，不符合起訴條件”的規定是司法實踐中被運用得最多的撤回起訴理由，同時因為證據不足或證據發生變化的標準難以細化，也成為司法實踐中撤回起訴程序運行混亂的重要原因。

3.撤回起訴后的程序規則缺失，當事人權利保障措施缺位?！兑巹t》規定：對于撤回起訴的案件，人民檢察院應當在撤回起訴后三十日以內作出不起訴決定。需要重新偵查的，應當在作出不起訴決定后將案卷材料退回公安機關，建議公安機關重新偵查并書面說明理由。對于撤回起訴的案件，沒有新的事實或者新的證據，人民檢察院不得再行起訴。但實踐中對于撤回起訴與不起訴之間的銜接卻沒有明確的規范作為指引，撤回起訴與后續處理之間缺乏監督條款，當事人的權利難以得到切實保障。筆者調研的案件中，甚至仍然存在以情節顯著輕微危害不大為由撤回起訴后作微罪不起訴處理的情況，以撤回起訴剝奪被告人被判決無罪的機會，又以不起訴來認定其有罪，這是極度司法不文明的手段，然而實踐中卻仍然存在，規則的缺位導致權力的任性。同時，對于不當公訴給當事人造成的損害，責任追究機制和救濟機制也幾乎處于空白狀態。筆者調研的15件撤回起訴案件中，有7件采取了逮捕的強制措施，但進行了國家賠償的僅有1件。

(三)以撤回起訴回避無罪判決

法院作出無罪判決前與檢察機關“交換意見”早已是司法實踐的通行做法，這就導致檢察機關為避免無罪判決的尷尬而采用撤回起訴的方式予以變通。根據筆者調研情況，2012-2016年九個基層檢察院共計撤回起訴15件；同期無罪判決案件共計4件；撤回起訴案件數為無罪判決案件數的近4倍。15件撤回起訴案件中，有8件系因法檢兩家對案件罪與非罪存在認識分歧，最終導致檢察院為規避無罪判決而撤回起訴。甚至有的案件一審判決有罪，被告人不服提出上訴，二審法院認為不構成犯罪或證據不足，并不會直接判決無罪，而是找理由發回重審，在發回重審后公訴機關再撤回起訴。在15件案件中有3件系二審發回重審后撤回起訴，進一步說明法檢兩家對于運用撤回起訴規避無罪判決已經形成相當程度的共識。究其原因，一方面檢察機關受考核羈束，法院判無罪將嚴重影響工作業績，另一方面，法檢兩家對于罪與非罪存在的認識分歧可以通過這種“討價還價”和“相互配合”得以消弭，各自規避了風險和壓力，皆大歡喜。這種做法顯然違背了兩高規定的初衷，是實踐對制度的扭曲，維護了檢察院的“臉面”，卻浪費了司法資源，損害了被告人利益。

二、對公訴撤回起訴制度進行立法重構的必要性

(一)國外撤回起訴的立法例及其啟示

德國刑事訴訟法典第156條明確規定“審判程序開始后，對公訴不能撤回”。法國有關法律規定，檢察官根據案件情況享有不予起訴或者提起公訴的自由評判權，但是“公訴一經發動，在刑事追訴進行過程中，這一規則便不再發生作用”，起訴決定“是一項‘不可撤銷’與‘不可逆轉’的決定”?！抖砹_斯聯邦刑事訴訟法典》規定，如果在法庭審理過程中國家公訴人確信，已經提交得證據不支持對受審人提出的指控，則他應該放棄指控并向法庭敘述放棄的理由。國家公訴人在法庭審理過程中完全或部分放棄指控，刑事案件或刑事追究應依法完全終止或相應部分終止。意大利《刑事訴訟法》也明確規定對于不應當起訴的案件起訴后也不允許撤回起訴，而由法院作出不應追訴的判決予以結案。

日本刑事訴訟法規定公訴可以在作出第一審判決前撤回。但對撤回公訴后再行提起公訴作出了嚴格限制，只有“重新發現重要證據”時才可以就同一案件再提起公訴。韓國與日本規定類似。

檢察機關提起公訴后發現被告人無罪或不應追訴或缺乏定罪條件的案件無論在理論上還是實踐中各國都難以避免?？v觀上述各國的立法例，有如下特點：一是各國都在法律上作出明文規定，使司法活動有法可依，充分體現了程序法定原則；二是對于所涉案件的后續處理作出進一步規定，明確法院、檢察機關各自的職權職責；三是多數國家選擇案件進入實體審理程序后不允許撤回起訴，允許撤回起訴的日韓兩國也對撤訴后再行起訴作出了嚴格的條件限制，體現了對于慎用撤回起訴程序的立法態度。

(二)撤回起訴制度符合權利保障和訴訟效率的價值取向

公正和效率是現代司法領域兩項根本性的價值追求。我國刑事訴訟法的任務既包括“準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子”，也包括“保障無罪的人不受刑事追究”、“尊重和保障人權”。檢察機關有義務在積極追訴犯罪的同時貫徹疑罪從無的原則，在審查起訴階段保證不符合起訴條件的案件依法作出不起訴決定，在審判階段發現不符合起訴條件或依法不應當追究刑事責任的情況，應當本著實事求是、有錯必糾的原則依法撤回公訴并及時結案，這是對被告人訴訟權利的尊重和應有保障，是司法機關的訴訟義務。

同時，在合理時限內對公訴案件作撤回處理更符合訴訟經濟和效率。應該說，撤回公訴制度設立的重要考慮之一即為訴訟經濟。刑事訴訟應當講求效益，特別是在案多人少矛盾長期存在的前提下，爭取以最少的司法資源投入換取最大量的案件處理，在這個目標前提下撤回起訴制度對訴訟效益的提高有著積極意義。同時，對當事人及其他訴訟參與人來說，及時退出訴訟程序也可以避免在時間、精力、財力上的不必要耗費。

(三)回應以審判為中心訴訟制度改革的要求

2016年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合出臺了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》(以下簡稱《意見》)，《意見》第九條提出：完善不起訴制度，對未達到法定證明標準的案件，人民檢察院應當依法作出不起訴決定，防止事實不清、證據不足的案件進入審判程序。完善撤回起訴制度，規范撤回起訴的條件和程序。在此契機下，完善規范撤回起訴制度既是對改革提出的要求的積極回應，也是對以審判為中心訴訟理念的有力貫徹，有利于我國刑事訴訟制度的整體提高和司法文明的逐步建立。

三、完善撤回起訴制度的路徑

(一)確立限制使用撤回起訴的司法原則

如前述分析，域外各國對撤回起訴均作出了否定或限制使用的法律規定，筆者贊同上述立法傾向。應當在立法中對這一原則作出專門強調，以體現立法當局不鼓勵對已提起公訴案件撤回起訴的態度，即《意見》提出的“防止事實不清、證據不足的案件進入審判程序”，倒逼公訴機關嚴把案件起訴質量關，并由此來維護刑事訴訟各方的權責明確，特別是法院在刑事審判環節的主導性地位，這也符合以審判為中心的訴訟制度改革的根本方向。

(二)明確撤回公訴的時間為審判程序開始前，審判程序開始后不得撤回公訴

雖然日本和韓國均規定在判決宣告前可以撤回公訴，與我國目前司法解釋規定的撤回起訴時限沒有不同，但筆者仍然認為在審判開始后不宜再作撤回起訴處理，撤回起訴的理由完全可以由法院判決或者裁定作出處理，撤回起訴并無實質必要，也不符合以審判為中心的訴訟理念。

審判程序尚未正式開始，公訴機關主動要求撤回案件，不構成對審判權的僭越，相反有利于提高訴訟效率、節約司法資源、維護司法公正。法院只需依照規定對撤回起訴申請進行程序性審查，符合相關法律規定的應予準許。

審判程序開始后，案件已經進入實體審理程序，則主導權在法院，經過庭審的案件，應該由法院進行判決。案件進入實體審理后，法官已經就案件事實、證據進行了查證，即使認為案件符合撤回起訴的情形，但是從訴訟效率方面考慮，直接由法院作出無罪判決顯然比檢察院撤回起訴后再作不起訴決定來得直接和高效。因為就目前體制下，撤回公訴并未向提起公訴一樣完全放權給檢察官獨立行使，撤回公訴仍然需要經過檢察院內部的審批程序，而這一過程期間，鑒于法檢兩家長期以來形成的“相互配合”的默契，法院一般不會徑行判決，而是等待檢察院各項程序走完，這個過程無疑導致訴訟期限被人為延長，特別是在押被告人的羈押期限不必要地延長，造成對被告人權益的傷害，也是對司法資源的嚴重浪費。而根據刑事訴訟法第一百九十五條的規定，法院本有義務對無罪被告人以判決的方式公開宣告其無罪。②

(三)明確撤回公訴適用范圍

《規則》規定七種情形下公訴機關可以撤回起訴。鑒于前述分析，筆者贊同庭審程序一旦啟動，不允許檢察機關撤回起訴，因此在法院對案件進行實質性審查前，檢察機關認為案件符合一定法定事由的，可以向法院提出撤回起訴的申請，為提高司法效率，法院無需對撤回起訴的理由進行實質審查，只要撤回起訴符合程序規定，法院一般應當準許。因為代表國家追訴犯罪是檢察機關的職權范圍，法院在具體案件中處于居中裁判的地位，因此檢察機關自愿撤回起訴相當于檢察機關放棄追訴權，法院無理由亦無必要強制進行開庭審理。而此處規定何種理由是撤回起訴的范圍，并非是對法院作出，而是對檢察機關啟動撤回起訴條件的限制，因此，《規則》規定的七種情形均可以作為撤回起訴的法定事由予以規定；雖然筆者在前述分析中反對將“證據不足或證據發生變化達不到起訴標準”作為撤回起訴的正當理由，但該觀點是基于當前判決宣告前均可以撤回起訴的時間規定，即筆者認為法庭進入庭審后出現的證據不足或證據發生變化不足以支持檢察機關撤回起訴的正當性和合理性，庭審開始后證據是否充足、是否足以支持對被告人定罪處罰均應交于合議庭審查判斷。而如果案件尚未進入庭審階段，檢察機關自認為證據達不到起訴標準而提出撤回起訴，是可以節約司法資源、提高訴訟效率的舉措，也是檢察機關對自身起訴標準精益求精、實事求是地把握的客觀體現，因此筆者認為尚未進入庭審階段時，檢察機關可以在法律規定的七種事由下提出撤回公訴，法院經程序性審查后應裁定準許。

(四)賦予案件相關當事人異議及救濟的權力

首先，對于撤回起訴，法院裁定準許前要征求被告人、被害人意見，并對案件撤回起訴的效力進行說明。因案件經法院受理后，已經對訴訟各方進行了程序變更的告知，因此有必要要求法院在作出裁定前將檢察機關提出撤回起訴的申請及其理由告知各方當事人并聽取被告人、被害人意見。法院應當將聽取的被告人、被害人意見告知公訴機關。

其次，被害人對撤回公訴有異議的，不影響法院撤回起訴裁定；被害人對撤回起訴不服的，可以轉為自訴案件，自行向法院提起訴訟。

第三，被告人認為檢察機關撤回公訴不當的，可以要求法院不準許檢察機關撤回起訴。如檢察機關以證據不足為由提出撤回起訴，其結果是對犯罪嫌疑人作出證據不足不起訴決定，但如果被告人認為自己不構成犯罪的，則證據不足不起訴并不能達成被告人追求的訴訟結論；在此情形下，被告人可能更希望法院經過審理判決自己無罪。因此，筆者認為被告人對撤回起訴提出異議的，可以阻卻程序倒流，法院應當對案件進行實體審理，以查明事實真相；而不論判決結論是被告人有罪或無罪，因在程序上尊重了各方的意見，結果的有利或不利是控辯雙方各自應當承擔的風險，這也符合《改革意見》提出的確?！鞍讣聦嵅槊髟诜ㄍァ钡囊?。

第四，撤回起訴決定應當通知偵查機關，偵查機關有異議的，可以向公訴機關提出復議或復核。

(五)對撤回公訴后的程序規則進行完善

因為法院對撤回公訴只作程序性審查，故準許撤訴的裁定應當不是案件的終局性文書，只能作為案件回流至檢察機關的證明。案件訴訟程序的終結應當由檢察機關作出不起訴決定來確認，因此要完善撤回起訴與不起訴的制度銜接。筆者認為在如下方面需要法律作出明確規定：

1.將撤回起訴后應當作出不起訴決定的時間限定為十日內?！兑巹t》規定，“對于撤回起訴的案件，人民檢察院應當在撤回起訴后三十日以內作出不起訴決定”。筆者認為這一規定設置的期限過長。對于涉案當事人，案件一日未作出終局性結論，訴訟過程給犯罪嫌疑人的自由和身心健康造成的不利影響就始終存在；而且案件在決定撤回前必然已經經過檢察機關的充分論證，撤回起訴后無需再進行實質性審查工作，因此在決定撤回起訴的過程中就應當做好撤回后作不起訴決定的準備，而根據辦案實際，這一程序不需要三十日這么漫長，從保障人權和提高效率的角度出發，筆者建議將撤回起訴后作出不起訴決定的時間限制到收到法院準許撤回起訴裁定十日內。

2.不起訴決定必須與撤回起訴理由相匹配。以證據不足為由撤回起訴的，應當作出存疑不起訴決定；以不應當追究被告人責任為由撤回起訴的，應當作出法定不起訴決定。撤回起訴后不得作出微罪不起訴決定。

3.因公訴不當對被告人權益造成的損害應當國家賠償。根據刑事訴訟法的規定，檢察機關審查起訴的時限最長不超過六個半月，一旦規定檢察機關可以在提起公訴后法庭審理前不受限制地撤回起訴，則要考慮有可能出現的檢察院對于證據不足案件在審查起訴時限即將用盡的情況下一邊先起訴到法院，一邊繼續補充完善證據，實在無法達到起訴標準再以證據不足為由撤回起訴的情況，如果不對此作出限制性規定，則可能造成對審查起訴期限變相延長的尷尬情形，特別是對于在押犯罪嫌疑人的權利保障十分不利。因此應當規定起訴不當對犯罪嫌疑人或被告人造成的損害應當由公訴機關作出國家賠償。

4.嚴格限定重新起訴的條件。規定撤回起訴后檢察機關必須基于“撤回起訴后新發現的證據”才能重新起訴，且新發現的證據必須影響定罪。是否為“新發現的證據”由公訴機關負責證明，即舉證證明其發現的證據是在撤回起訴后，且系在撤回起訴之前確實無法獲得，以避免檢察機關在取證上的怠惰。[4]

[ 注 釋 ]

①現行司法解釋并未將符合“相對不起訴”納入可以撤回起訴案件的范圍，這一規定有其合理性.一般認為，符合“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”，檢察機關可以作出相對不起訴決定，這是吸收“起訴便宜主義”合理內核的公訴自由裁量權的體現.但是案件提起公訴后，是否需要判處刑罰或者免除刑罰的決定權應交于審判機關決定，一方面是尊重法院的裁判地位，一方面是維護起訴嚴肅性的需要，因此應當由法院作出判決為宜.

②刑事訴訟法第一百九十五條 在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：(一)案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；(二)依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；(三)證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決.

[1]王友明，楊新京.論公訴案件的撤回起訴[J].國家檢察官學院學報，2003，11(3)：49-53.

[2]顧永忠，劉瑩.論撤回公訴得司法誤區與立法重構[J].法律科學，2007，2：153-160.

[3]林勁松.論撤回公訴[J].國家檢察官學院學報，2003，2：59-66.

[4]劉磊.濫用公訴權的司法審查機制研究[D].復旦大學，2008.

D

A

2095-4379-(2017)18-0001-04

楊帆(1981-)，女，漢族，重慶人，碩士研究生，重慶市人民檢察院第五分院，檢察官助理，主要研究方向：經濟法、金融犯罪。