立法的執著與司法解釋的任性

李忠誠

內容摘要：通過對瀆職罪主體立法與司法解釋的運作過程分析，發現刑事訴訟立法始終堅持瀆職犯罪的主體是國家工作人員的執著性和司法解釋關于瀆職犯罪主體在國家機關工作人員與國家工作人員之間擺動并偏向國家機關工作人員的任性，對其中的原因進行分析后，提出相應的對策建議：即司法解釋應尊重上位法、自身完善，立法要跟上等的有效措施。

關鍵詞：立法 司法解釋 上位法 執著 任性 瀆職罪 管轄

瀆職罪的主體限定在什么范圍內，自從1997年《刑法》修改實施以來就成為人們爭議的焦點，司法解釋以國家機關工作人員作為瀆職犯罪的主體來解釋并逐漸擴大到全國人大常委會關于《刑法》第9章瀆職罪主體適用問題的解釋確定的“三個授權”的范圍。實際上，《刑事訴訟法》1996年和2012年兩次修改都明確瀆職犯罪的主體是國家工作人員?！缎淌略V訟法》關于管轄的規定即“國家工作人員的瀆職犯罪”歸人民檢察院管轄，始終不懼外部質疑、不受它法影響而堅持不變應當成為適用《刑法》的依據，筆者試圖為這種回歸做些努力。

一、立法的執著

1979年的《刑事訴訟法》第13條第2款規定的管轄是明確的，應當說，當時《刑事訴訟法》規定司法解釋也同立法保持一致。但是隨著經濟的發展和社會的進步，特別是改革開放步伐的加快，與經濟社會相伴而生的犯罪現象也日益復雜多樣。因此，立法機關也做出多項有關嚴懲的單項規定，同時在刑事訴訟中更加強調民主人權和程序的正當性。在訴訟民主科學的推動下，刑事訴訟法于1996年3月進行了第一次修改，在管轄上進行了調整，修改后的《刑事訴訟法》的第18條第2款規定，“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！痹摲ㄓ?997年1月1日實施，而緊隨其后于1997年3月修改并于1997年10月1日實施的《刑法》對犯罪的分類的規定中將瀆職罪的主體有27個罪名用的是國家機關工作人員，只有8個罪名沒有用國家機關工作人員限定，同時將國有公司企業、事業單位人員瀆職罪規定在破壞社會主義市場經濟秩序罪中，司法解釋在確定檢察機關管轄上注重的是單一的國家機關工作人員的瀆職罪，而沒有考慮刑事訴訟法規定的國家工作人員瀆職犯罪。理論界和實踐部門都認為《刑法》和《刑事訴訟法》“打架”，影響了職能管轄有效落實。盡管如此，《刑事訴訟法》于2012年修改時，有關職能管轄的第18條第2款并沒有修改，原文保留?？梢娏⒎▽Α皣夜ぷ魅藛T的瀆職犯罪”歸檢察機關管轄的規定是多么的執著。

二、司法解釋的任性

司法解釋的任性主要表現在對立法規定“無視”。首先是六部門聯合制定的“關于《刑事訴訟法》實施中若干問題的規定”，第3條明確規定《刑法》第9章規定瀆職罪由人民檢察院管轄，《刑法》第168條規定的國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪、失職罪，由公安機關管轄。從而引導公安司法機在職能管轄問題上走上了與刑事訴訟法關于管轄的規定相悖的道路。盡管有作為立法機關職能部門的人大法工委參與制定《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》，但余者均為公安司法機關，力量對比可見其中的司法屬性。之后，公安機關辦理刑事案件程序的規定、人民檢察院刑事訴訟規則，都按此模式對刑事案件的職能管轄做出規定，即人民檢察院只能管轄《刑法》第9章瀆職罪，《刑法》第168條規定的國有公司企業事業單位人員濫用職權罪，失職罪歸公安機關管轄。此后，涉及管轄問題，2010年最高人民檢察院、公安部制發了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》（公通字[2010]23號）對刑法第168條的國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪和失職罪，不僅明確歸公安機關管轄，而且規定了立案追訴標準。

我們說司法解釋任性，是說司法解釋沒有按照刑事訴訟法的規定來對具體的管轄做出規定，而是過多考慮刑法關于瀆職罪的規定，只注意“瀆職罪”，沒有注意刑事訴訟法有關瀆職犯罪前面的限制性詞語“國家工作人員”。注意不是“國家機關工作人員”！國家機關工作人員的范圍要比國家工作人員的范圍小。根據刑法關于國家工作人員的規定，國有公司、企業、事業單位人員屬于國家工作人員，因此，其瀆職犯罪，應當歸人民檢察院管轄。

我們說司法解釋任性，是因為司法解釋在連續解釋過程中，沒有對刑事訴訟法認真的解讀，表面的理解也沒有做到，習慣參照先例，重蹈覆轍，即使發現有誤，也不愿振臂一呼，擔當糾錯的責任，擔心成為關注的焦點？所以，我們說司法解釋的任性，其中也包含著司法解釋的惰性。

我們說司法解釋的任性，是因為它對司法實踐中問題的莫視。其實，司法解釋不顧立法的規定，強行規定國有公司、企業、事業單位人員瀆職罪劃歸公安機關管轄，但是公安機關辦理刑事案件、維穩的任務相當繁重，很難有精力顧及社會面影響不大的國有公司、企業、事業單位人員的瀆職犯罪。一方面，這種犯罪沒有得到及時追究；另一方面，公安機關辦理過程中往往會發現國有公司、企業、事業單位人員涉嫌受賄犯罪，通常受賄罪同瀆職罪相比，法定刑要重，按照重罪優先的原則，往往要移送人民檢察院辦理。所以，公安機關通常不愿意辦理這種因管轄需要變更而半路移送的案件。這種司法實踐中的問題，司法機關應當是清楚的，但是沒有正視，沒能及時解決。

三、原因分析

（一）立法執著的原因何在

1.立法的習慣思維使然。1979年《刑法》和《刑事訴訟法》的制定和頒行，開創了我國社會主義刑事法治的新紀元。而當時的“兩法”關于瀆職罪的相關規定，從實體認定和案件管轄都十分清楚、明確、具體，在實踐中也管用。因此，當時的立法機關堅持“國家工作人員瀆職罪”歸人民檢察院管轄，是一以貫之的立法思想。

2.人民檢察院的職責擔當應當明確。立法在管轄上本質明確的是檢察機關職責擔當，從1979年《刑事訴訟法》第13條關于“瀆職罪”歸檢察機關管轄以來，檢察機關依法履行職責，啃這根職務犯罪“硬骨頭”，1996年刑事訴訟法第一次修改時，《刑事訴訟法》第18條第2款又進一步明確“國家工作人員的瀆職犯罪”歸檢察機關管轄。用國家工作人員對“瀆職犯罪”加以限制，以區別對侵權案件的管轄為“國家機關工作人員對非法搜查、非法拘禁、報復陷害、暴力取證”案件的管轄。1996年修改的《刑事訴訟法》第18條第2款的規定被2012年第二次修改的《刑事訴訟法》所承接，沒有改動。說明立法機關在檢察機關職能管轄方面，堅持相對穩定性。這也是有效執行的基礎。

3.人民檢察院管轄的職務犯罪主體范圍應當統一。立法機關在“瀆職罪”的管轄問題上，堅持兩次修改《刑事訴訟法》時，都沒有改變“國家工作人員的瀆職犯罪”提法，是基于檢察機關在職務犯罪管轄上的主體上相統一思想。也就是說檢察機關管轄的貪污賄賂犯罪的主體與瀆職犯罪的主體應當統一，從而有效地同職務犯罪作斗爭。至于在查辦侵權案件方面，《刑事訴訟法》做出了二個限制：一是罪名的限制，即只能查辦“非法搜查、非法拘禁、報復陷害、暴力取證”四個罪名。這是突出侵權案件的重點需要，把有限的司法資源用在與人權關系更密切、更直接的案件的查辦上。二是犯罪主體的限制，只能是國家機關工作人員，用“機關”限制突出了對“公權力”的監督，防止國家公權力的濫用。盡管在四種侵權案件上，用了國家機關工作人員限制，但在其他職務犯罪案件的管轄上，刑事訴訟法所規定的犯罪主體是統一的。

（二）司法解釋任性的原因分析

1.限制檢察機關偵查權的歷史背景不容忽視。九十年代初，檢察機關在“嚴格執法，狠抓辦案”工作方針的指引下，突出辦案工作，通過辦案懲治了職務犯罪，促進了社會發展，提升了檢察機關的社會認知度，但是，由于辦案規模大、投入力量多，加之法律規范簡約，辦案不文明，查扣物品不規范，產生了一定負面影響，學術界、社會輿論多有垢病。

2.司法解釋自身固有的膨脹性。徒法不足以自行，可見執法在國家法治建設中是十分重要的一環，司法機關是執法者，在有法可依的前提下，司法機關在實現有法必依，執法必嚴，違法必究的社會主義法治基本要求中發揮重要的不可替代的作用，司法機關執法的獨立性，為其客觀公正執法提供了必要的前提和保障，同時司法權和其他權力一樣，具有天然的膨脹性，用孟德斯鳩的話說，就是“任何有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不易的經驗?！蓖瑯?，司法解釋的任性也來自司法權的膨脹性，為了司法執法的方便，司法解釋往往會給司法機關開綠燈，提供方便條件。

3.司法解釋的不可或缺性。司法解釋的任性還緣于司法實踐中它是必不可少的。立法有嚴密的程序，而社會是紛繁復雜又發展變化的，司法執法必然會遇到法律沒有規定或者規定不明確的問題，但是又必須解決的問題，立法置后，司法解釋的重要作用不可替代，司法解釋在推進依法治國的進程中發揮了重要的作用，同時也正是這一不可替代性助長了司法解釋的任性。

四、對策探討

就立法的執著與司法解釋的任性的矛盾體而言，矛盾的主要方面在于司法解釋的任性，即有違立法原意，因此，必須在司法實踐中更好地解決問題。

（一）尊重上位法

法律法規的制定的機關不同，其效力等級是有差別，適用的范圍也是不同的，而司法解釋是對法律適用問題的解釋，按照全國人大常委會關于加強法律解釋工作的有關規定，在審判工作遇到法律適用的問題，由最高人民法院做出解釋，在檢察工作中遇到法律適用的問題，由最高人民檢察院做出解釋。為了解決司法解釋“打架”問題，最高人民法院和最高人民檢察院注重和加強了聯合解釋工作。但是，司法解釋應當尊重作為上位法的相關法律法規，不能與之有抵觸，否則無效。尊重上位法，就是嚴格按照上位法的規定進行司法解釋，盡量使司法解釋在上位法的框架內進行解釋。尊重上位法，就是要深刻理解上位法的立法精神，在上位法的精神指導下開展司法解釋，使司法解釋在解決復雜的司法問題時，也不脫離上位法的立法原義。尊重上位法，就是要及時修改與上位法不一致的地方。司法解釋在司法實踐中適用時，遇有與立法規定相矛盾的地方，應當及時修改司法解釋，使司法解釋符合立法規定，回歸立法的原點。

（二）自身來完善

司法解釋與立法規定發生矛盾時，司法解釋必須通過自身的修改完善來解決這種矛盾。所謂自身完善，就是司法機關主動修改與立法規定相矛盾的相關司法解釋的具體規定。這種自我完善，可以是定期的清理式的，即司法機關定期對所作的司法解釋進行清理排除矛盾。也可以是在出現矛盾時的立即清理。不能明知司法解釋與立法規定有矛盾而視而不見，充耳不聞，更不能因為參與制定的部門多就有群膽，形成“中國式的過馬路心態”。在這種情況下，牽頭制定的單位應當負責修改完善。

（三）立法要跟上

立法要跟上，是指立法的“廢、改、立”工作要跟上，立法解釋工作要跟上，司法解釋的備案審查工作要跟上。立法的廢改立是法治發展的必然要求，法律是社會經濟發展狀況的反映，也是社會關系的調節器，當社會發展變化，與發展變化前的社會關系相適應的法律對于發展變化后的社會關系就顯得不適應了，應當進行修改和完善。這就是立法要跟上的應有之意。當然，修改法律的程序復雜，需要的周期長，因而立法解釋就有“短、平、快”的功效，立法機關加強立法解釋也不失為一個完善法律好辦法。在瀆職罪主體上，立法解釋倒是出手了，但是也沒有擺脫司法解釋的引導，如2002年12月28日全國人大常委會做出的“關于中華人民共和國刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋”對于瀆職罪的犯罪主體進行擴張式解釋，即瀆職罪的主體還包括“在依照法律法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員；在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員；雖未列入國家機關工作人員編制，但是在國家機關中從事公務的人員?！边@個立法解釋也沒有直接引用《刑事訴訟法》第18條第2款規定的“國家工作人員”瀆職犯罪由人民檢察院直接立案偵查的規定，就國家機關工作人員的瀆職罪和作為國家工作人員的國有公司企業事業單位人員的濫用職權罪、失職罪應當屬于國家工作人員的瀆職犯罪，應當由人民檢察院管轄做出立法解釋，只是矯正司法解釋在瀆職犯罪主體上的規定，給司法機關適應瀆職犯罪主體劃了一個框架。在筆者看來，還是要不忘立法初心，忠實立法原意進行立法解釋更好。立法要跟上，還要求立法機關有關備案審查工作要跟上。立法機關設置了備案審查部門，負責對行政法規、規章、司法解釋是否符合憲法法律進行審查，發現違規應當進行糾正，但是這項功能在瀆職罪主體的司法解釋的備案審查中沒能發揮應有的作用。因為司法解釋在瀆職罪主體的解釋上明顯和《刑事訴訟法》第18條第2款的規定相矛盾，但是備案糾正功能沒有啟動，這個矛盾一直持續，我們期待立法機關的備案審查職能發揮作用，糾正這一錯誤。

總之，立法的執著需要立法機關的堅守，需要司法解釋克服任性，給予應有的尊重。