普通法視角下表見代理性質的重新審視

尚彥卿

普通法視角下表見代理性質的重新審視

尚彥卿

（西南政法大學 ，重慶401120）

大陸法系通常認為代理性質上是一種資格或地位，表見代理為廣義無權代理之一種，但這一界定忽視了法定代理和指定代理，是建立在意定代理的范疇內。普通法中代理權的性質為權力，不容否認代理可因概括授權、容忍代理等表面權限而成為有權代理。表見代理與不容否認代理趣旨相同，應當賦予表見代理獨立代理形態的法律地位。

表見代理；不容否認代理；普通法

所謂表見代理，是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權，該代理行為有效。從我國大陸《民法總則》第172條、《合同法》第49條的規定來看，無論是“沒有代理權、超越代理權，抑或代理權終止后”，立法均是認定表見代理人沒有獲得被代理人的授權，也就是說，立法對表見代理的定性采取的是（廣義）無權代理的立場。民法理論界多數學者認為，無權代理有廣義、狹義之分，表見代理為廣義無權代理之一種?！?〕有學者從代理權的性質為“權力”出發，認為表見代理為有權代理?！?〕也有人認為，表見代理是獨立于無權代理和有權代理之外的第三種代理形態?！?〕可見，理論界對表見代理性質的認識并不完全一致。本文擬在普通法的視角下，從代理權的性質、來源、表見代理與有權代理及無權代理的聯系、具體表現類型等幾個方面出發，比較分析大陸法系表見代理與普通法不容否認代理制度，以圖更清晰地認識表見代理的性質及地位。

一、代理權性質論

關于代理權的性質，在大陸法系有以下幾種學說：其一，民事權利說?！?〕即代理權是一種獨立的民事權利，在性質上與一般的民事權利并無差異。其二，資格或者地位說?！?〕此說認為，代理權是代理人以本人名義為法律行為的資格或地位?！按頇嘀^得因代理行為直接對本人發生效力之地位?！薄?〕它之所以不是權利，是因為代理權的賦予并不是為了代理人，而是為了被代理人，而代理人只起著輔助作用。具體而言，就是行為人可以以他人名義獨立為意思表示，并使其法律效果歸屬于他人的一種法律地位。其三，權力說?！?〕此說為梁慧星、楊立新等學者所主張。梁慧星教授認為，代理權具有強大的法律效力，“這種法律效力首先表現為對本人的拘束力，本人必須承擔代理人在代理權限內所實施的法律行為的后果。這一拘束力是不可抗拒的。尤其在表見代理的場合，本人并無授權行為，他必須承擔法律后果。這種法律效力還表現在，憑借代理權，代理人可以改變本人與其他人的法律關系”〔8〕。

我國大陸民法理論通說認為，代理權為一種法律資格和地位?！?〕這種資格和地位具體表現在：第一，代理人取得代理權后，實際就取得了一種能夠從事代理行為的資格，換言之，享有代理權就是取得了代理人的資格；第二，此種資格是基于授權行為而產生的?！?0〕按照此種理論，代理人代理權之產生與否，依賴于被代理人是否授權。顯然，法律資格或者地位說產生的理論基礎是意定代理，“意定代理之發生，系基于本人之授權行為”〔11〕。換言之，基于代理權的法律資格或地位之性質，大陸民法理論在劃分有權代理與無權代理時并沒有考慮法定代理。因為“代理權以法律規定而發生者，稱為法定代理”〔12〕。在不考慮法定代理及其代理權性質的情況下，稱表見代理為無權代理之一種，勉強說得過去。①事實上，即使在此意義下，稱表見代理為無權代理之一種，也存有瑕疵，因為因授權不明而導致的表見代理并不能保證表見代理為無權代理。詳見本文第四部分的第一個問題。但這種分類是在對代理類型涵蓋不周延并進而定性代理權的基礎上得出的，其合理性本身就值得懷疑。因為，為何不基于“法律為保護動態交易安全之需要而賦予表見代理以有權代理之法律效果”〔13〕的客觀事實，而將其納入法定代理之范疇并進而認定其為法定代理之一種？法律之賦予代理權算不算有代理權？如果答案是否定的，法定代理和指定代理的理論和法律依據何在？

而反觀普通法，代理權在普通法中性質上并不是什么資格或者地位，“權力—責任關系是本人與代理人關系的本質（essence）”，“代理人最基本的特征在于其被賦予了改變本人與第三人法律關系的法律權力（power）”〔14〕，“這種權力是代理關系的本質，它使得代理人區別于其他能夠影響他人法律關系的人”〔15〕?？梢?，普通法代理制度中的代理權性質上為權力（power）。而這種定性也符合《布萊克法律詞典》對權力的第三種解釋：“權力是做或者不做的法律權利或者授權；是一個人或者組織通過行為改變他人權利、義務、責任或者其他法律關系的能力?！薄?6〕在普通法的語境之下看大陸法系的表見代理，因表見代理的代理人能夠使其代理行為的法律后果歸由被代理人承擔，故表見代理人應是有代理權之代理人，大陸法系將表見代理稱為無權代理易造成理論上的混亂?；蛟S，也正是基于此，梁慧星教授才有“表見代理為代理之一種，謂之無授權之代理可矣，謂之為無權之代理則不可”〔17〕的經典論述。

二、代理權來源論

代理權的來源也就是代理權發生的原因。在臺灣，學者一般根據該地區民法的規定，認為代理權發生的原因因法定代理和意定代理（任意代理）之不同而相異〔18〕，認為法定代理權之發生一般基于“法定事實之發生和制定或者選定監護人、選定遺產管理人之地位而發生”，“任意代理因本人代理權授予行為而發生”〔19〕。在我國大陸，也有學者以法定代理和意定代理的區分作為劃分代理權發生原因不同的根據?！?0〕有學者則認為代理權的產生主要基于本人授權行為（意定代理）、依法律規定（法定代理）、依法院或其他有關機關指定（指定代理）和外表授權（表見代理）?！?1〕前已述及，主張表見代理為無權代理之一種僅是在將表見代理納入意定代理范疇前提下的一種斷定，而這種斷定顯然忽略了法定代理的存在。并且，表見代理制度的旨趣在于保護善意相對人的利益，維護動態交易安全。為達此目的，法律賦予表見代理與有權代理相同的法律效力。既然如此，理論上又為何僅僅將表見代理束囿于意定代理的范疇之內而定性為無權代理呢？最后一種觀點承認外表授權是產生代理權的原因之一，該種主張跳出了意定代理的范疇。但讓人不解的是，在已經承認外表授權為表見代理產生原因的情況下，持該觀點的學者卻得出“表見代理也是一種被視為有權代理的無權代理，表見代理人也有代理權”〔22〕的自相矛盾的結論。

在普通法系，代理人的權力（power）和權限（authority）是有區分的?！皺嗔κ且粋€法律概念：它意味著一個人通過一些行為改變法律關系。在法律上，代理人的權力正是這種能力。權限是一個事實問題，它意味著一個人指令或者允許另外一個人代其行為。代理人的法律特質——他的權力——可由其獲得本人授權的事實而產生，但是它也可以由于其他事實比如案件的需要而產生?！薄?3〕“權力，是一種憑借一個法律規則而存在的法律關系。代理人的權力并不是由本人授予，而是由法律賦予。本人和代理人為一定行為，使這個法律規則開始運作，代理人從而獲得權力?！薄?4〕由此，在普通法中，代理權的取得可以基于代理人的（明示或默示）實際權限（actual authority）②基于實際授權，產生的是協議代理，類似于大陸法系的意定代理。不同之處在于普通法認為本人與代理人的協議即產生代理權限，而大陸法系則需要單獨的授權行為。See：Freeman and Lockyer v.Buckhurst Park Properties（Mangal）Ltd［1964］2 QB 480 at 502.、表面權限（apparent authority）③基于表面授權產生不容否認代理（agency by estoppel）。對此，在Rama Corpn Ltd v.Proved Tin and General Investments Ltd（［1952］2 QB 147）一案中，斯萊德（Slade）法官曾作過經典陳詞：“表面權力只不過是不容否認的一種形式，誠然，有人將它稱作不容否認代理?！?、通常權限（usual authority）④Goode認為通常代理權限是一個與代理人一樣占據或在同一職位的人所應當享有的權限。（See：Roy Goode，“Goode on Commercial Law”，Edited and Fully Revised By Ewan Mckendrick，Penguin Books，Fourth Edition，2010，P184）、推定權限（presumed authority）①基于推定權限產生緊急代理（emergency agency）。該種緊急代理為法律自動構成的代理之一種，法律自動構成的代理還包括妻子對丈夫的代理。（China Pacific SA v.Food Corpn of India（The Winson）［1982］AC 939.參見：何美歡.香港代理法〔M〕.北京：北京大學出版社，1996：93.但該書著者認為妻子的該種代理權力在當今社會已愈來愈不重要）、追認（ratification）。換言之，在普通法中，代理權力本身包含了不同類型的代理權限：首先是（明示或默示）實有權限，其次是表面權限，還包括禁反言（estoppel）、固有代理權限（inherent agency power）和緊急代理權限（emergency authority）?！?5〕而其中因表面權限而產生的代理為不容否認代理（agency by estoppel）?！?6〕由此可見，在普通法中，不容否認代理為有權（力）代理。而在大陸法系中，與不容否認代理類似②臺灣學者陳遠雄直接把“agency by estopple”稱為“表見代理”。（參見徐海燕.民商法總論比較研究〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2004：341）的為表見代理③“大陸法系中與不容否認代理相對的概念是表見代理?！保▍⒁娦旌Ｑ?民商法總論比較研究〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2004：338）?！坝⒚婪ㄏ档牟蝗莘裾J代理與大陸法系的表見代理制度在制度功能、構成要件、法律效果乃至適用情形方面，都大致相當?！薄?7〕由此推之，在普通法語境下，表見代理應為有權（力）代理，即基于表面權限之有權代理。

三、表見代理聯系論

在大陸法系民法理論中，表見代理與無權代理及有權代理均存在一定聯系。這種聯系表現在：一方面表見代理的實質內涵確與無權代理有相通之處，即，一般而言，代理人均未就其代理行為獲得被代理人之授權；并且，于特殊情況下，表見代理人須如同無權代理人一樣直接承擔行為的法律后果：“倘相對人對表見代理之本人（被代理人）事實上不能請求履行時（例如：本人移民國外、或不知去處），則為保護交易安全，行為人仍應負責?！薄?8〕另一方面，表見代理之表象特征及法律后果又與有權代理有共同之點。表見代理之客觀表象使相對人有充分理由相信行為人已獲授權，也正是基于此，法律強使名義上的被代理人承擔類似有權代理之責任。質言之，表見代理兼具了無權代理與有權代理的某些基本特征，也正是基于上述原因，簡單把表見代理歸入二者中任一代理形態，盡管冠以廣義、狹義之分，于理論上仍有不妥——有難為自圓其說之嫌，即：為何單單基于表見代理實質內涵與無權代理有相通之處（況且特殊情況下，有權代理亦可形成表見代理〔29〕），而將其歸入無權代理（冠以廣義），而不是基于法律效果與有權代理有共同之點，將其納入有權代理呢（不妨也冠以廣義）？

在普通法中，代理關系可以基于四種方式建立：其一，基于本人與代理人之間明示或者默示的協議（協議代理）；其二，基于表面權限規則（不容否認代理）；其三，基于法律的操作（operation）（法律自動構成的代理）；其四，本人對代理人行為的追認（ratification）（追認代理）?！?0〕以上四種代理類型中，代理人均享有代理權力（power），是否享有代理權限則有所不同?！霸诒硪姶砗头勺詣訕嫵傻拇恚êo急代理）的情形下，代理人其實并無實有代理權限，只不過具有約束被代理人的代理權力而已?！薄?1〕在此語境下，表見代理人并非無權（力）代理，而是“無實有權限”代理?？梢?，在普通法中，不容否認代理是一種獨立的代理形態，其并不依附于任何其他代理類型。由此，在“權力”與“權限”相區別的框架之內，我們很容易理解表見代理的性質及地位。而我國在對代理權性質仍存有爭議的情況下，對代理類型簡單作非此即彼（非有權代理，即無權代理④比如有的學者認為：“從邏輯上分析，代理人或有權代理，或無權代理，二者必居其一?！保▍⒁姼鹪扑?委托代理授權不明問題研究〔J〕.法學，2001（12）：47）從邏輯上講，的確如此。但客觀上確實存在無法查清本人是否授權的情形。簡單從理論上理想地認為非此即彼，司法實踐中存在很大的操作困難。）的劃分，雖然冠以廣狹義之分，但理論上難以自圓其說，客觀上也不符合現實。

四、表象類型論

我國大陸民法界關于何種表象能構成表見代理的觀點并不統一，但一般認為，知道他人以自己名義為代理行為而不作反對表示和授權不明為表見代理典型表象則是無疑?！?2〕以下就該兩表象作具體分析：

（一）本人知道他人以自己名義為代理行為而不作反對表示，有學者將該種表象稱為“容忍授權”〔33〕或者“容忍代理權”〔34〕。一般來說，被代理人授權行為有三種方式⑤參見：迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論〔M〕.邵建東，澤.北京：法律出版社，2000：707－708）也有學者認為僅有兩種授權行為方式即內部授權和外部授權。王澤鑒.民法總則〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2001：460；王利明.民法總則研究〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2003：639－640）臺灣學者施啟揚認為，“以公告方式表示向某特定人為授權者，也可認為具有授權效力”。（參見施啟揚.民法總則〔M〕.臺北：自行出版，2009：337）筆者認為，三種授權方式更為全面，但第三種授權方式確實可理解為外部授權之一種。：一種是內部授權，即由被代理人通過向被授權人發出意思表示授予其代理權；另一種是外部授權，即由被代理人向代理人行為的當事人即第三人發出意思表示而授予代理權；第三種是向外部告知的內部代理權，即授權人授予了內部代理權后，將這一授權事實公之于外部。就該三種授權行為方式的內部關系而言，可能產生兩種情形：其一，已向代理人授權；其二，未向代理人授權。如果被代理人于此情形最終亦未授權，則形成表見代理。而就外部授權而言，被代理人可以明示的意思表示（如以書面形式通知第三人）作出，也可以推斷之行為（如雇傭店員出售商品）作出?！笆跈嗫梢酝ㄟ^明示的意思表示做出，也可以通過可推斷之行為做出。通過可推斷之行為授予代理權，甚至是一種非常普遍的現象?！薄?5〕筆者認為，知道他人以自己名義為代理行為而不作反對表示乃是被代理人以可推斷之行為所作的外部授權。盡管就內部關系而言，被代理人并未授權，但外部授權已使代理人獲得代理權，并進而產生有權代理之效果。正如德國有學者所說，“容忍行為的表示內涵，不可能是‘（正在）授予代理權’，而是‘已經授予了代理權，因此代理權是存在的’，這一點，與將內部代理權對外作公開的情形是相同的”〔36〕。

（二）授權不明。授權不明，“除委托人的簽名或蓋章應當絕對明確之外，代理人姓名或名稱、代理事項、權限和期間均有可能產生不明確的情況；其中代理事項或權限因其在實踐中最容易出現理解上的偏差，所以顯得特別突出”〔37〕。本文僅就代理權限不明作以分析。權限不明一般是指被代理人授予代理人之代理權權限不具體，據其文義，可作或大或小的解釋。代理權權限不明可分兩種情況：一種是概括授權，即被代理人授權時，未指明代理權限；另一種是被代理人的授權具有確定的授權范圍，但因被代理人的疏忽，而未在代理證書上載明，或未在向相對人發出的授他人以代理權的通知中說明。權就第一種情況作具體分析。首先，就代理人主觀方面看，可能出現的情形有二：第一，代理人出于善意并以合理方式行使代理權，此時即使代理人對代理權限產生錯誤理解，也可構成有權代理。第二，當代理人具有故意或重大過失時，構成表見代理?！?8〕而就被代理人一方觀察，則會出現：第一，被代理人本來意愿是授予代理人從事某行為的代理權，但當該行為致自身利益不利時，否認自己授權（此種情況下，代理人為民事行為時于事實上就該行為已獲被代理人授權），此時，依前述代理人主觀狀態，若其善意為主，則形成有權代理，否則形成表見代理；第二，被代理人無論是否就代理人所為行為有授權之意愿，但于該行為對自己不利時，仍承認代理人已獲授權，此時，只能形成有權代理。通過上述分析，可清晰地看出，表見代理中代理人為民事行為時，是可于事實上就其所為民事行為享有代理權的。

在普通法中，“產生表面權限的表示有許多種方式，其中最為普遍的是通過行為作此表示，也就是通過允許代理人在本人與他人的交易中為某種行為。由此，本人向任何知道代理人為此行為的人作出表示：代理人有權（為此行為的代理人通常有實有權限）代表本人與其他人訂立合同”〔39〕。并且，這種表示可以通過聲明、行為或者允許代理人擔任某一職務等而產生，還可以產生于本人消極地不向外界透露代理人的代理權限已被撤銷〔40〕，或者說，“被代理人的聲明既可以是積極行為，也可以是消極行為。消極行為包括緘默和不作為兩種”〔41〕?？梢?，在普通法中，也有類似于外部授權的表象產生方式。同時，“表面權限（ostensible authority）幾乎總是出現于實有權限（actual authority）被概括授予的案件中”〔42〕，當然，“也可以想象一些情形，這些情形可以產生表面具體授權（作特定交易）的案件，但這些案件必將是非常少且不同尋常的”〔43〕。在概括授權盛行、容忍代理客觀存在的情況下，普通法視角下的表見代理同樣有著在大陸法系視野下的尷尬：概括授權使得表見代理人取得本人實際授權成為可能；外部授權使得表見代理人客觀上享有代理權成為現實。

五、結論

因英美代理法區分代理人的“權力（power）”和“權限（authority）”，且代理權限乃基于雙方當事人的協議而產生，并非來源于被代理人單獨的授權行為，故在普通法中對不容否認代理的定位相當清晰：一種獨立的有代理權力的代理類型。而大陸法系強調基礎法律關系與獨立授權行為的區分，且對代理權定性為資格或者地位而非“權力”，在囿于意定代理的范圍內對表見代理作出“廣義無權代理”的定論。這一定論忽略了法定代理及指定代理的存在，也未顧及表見代理本身可能為有權代理的客觀事實，從而造成表見代理本身定性的邏輯混亂和語義矛盾。在兩大法系法律制度尤其是商事法律制度日趨融合的趨勢下，跳出意定代理的束囿，賦予表見代理以獨立代理形態的法律地位，不失為一種明智的選擇。

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〔6〕〔19〕史尚寬.民法總論〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2000：529，530.

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〔12〕王澤鑒.民法總則〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2001：458.

〔13〕〔27〕尹田.民法總論〔M〕.北京：北京師范大學出版社，2010：312－313，318.

〔14〕〔23〕〔24〕LSSealy and RJA Hooley，“Commercial Law：Text，Cases and Materals”，Fourth Edition，Oxford University Press，2009，P96，97.

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〔17〕梁慧星.中國民法經濟法諸問題〔M〕.北京：中國法制出版社，1999：88.

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〔26〕〔31〕〔41〕徐海燕.民商法總論比較研究〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2004：334，308，335.

〔28〕王澤鑒.民法學說與判例研究〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1998：16.

〔29〕王利明.民商法研究（第四輯）〔M〕.北京：法律出版社，1999：108.

〔30〕LSSealy and RJA Hooley，“Commercial Law：Text，Cases and Materials”，Fourth Edition，Oxford University Press，2009，P111；A.G.蓋斯特.英國合同法與案例〔M〕.張文鎮，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1998：545.

〔32〕佟柔.中國民法學·民法總則〔M〕.北京：人民法院出版社，2008：218－219；李開國.民法基本問題研究〔M〕.北京：法律出版社，1997：379；江帆.代理法律制度研究〔M〕.北京：中國法制出版社，2000：157.

〔33〕吳光明.民法總則〔M〕.臺北：三民書局，2008：331.

〔34〕〔35〕〔36〕迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論〔M〕.邵建東，澤.北京：法律出版社，2000：709，708，733，734，709－710.

〔37〕梁展欣.論代理制度中因委托授權不明而引起的民事歸責問題——評《民法通則》民商法論叢（第14卷）［C］.北京：法律出版社，2000：92.

〔38〕章戈.表見代理及其適用〔J〕.法學研究，1987（6）：12.

〔39〕Freeman＆Lockery v.Buckhurst Park Properties（Mangal）Ltd［1964］2 QB 480.

〔40〕F.M.B Reynolds，“The Law of Agency”，2011，P7.轉引自Reynolds教授在香港大學商法課的講義.

〔42〕〔43〕Roy Goode，“Goode on Commercial Law”，Edited and Fully Revised by Ewan Mckendrick，Penguin Books，Fourth Edition，2010，P186.

Review of the Nature of Apparent Representation from the Perspective of the Common Law

SHANG Yan－qing
（Southwest University of Political Science and Law，Chong qing 401120）

The nature of agency is usually a qualification or a status in Civil Law.Apparent representation is one of unauthorized agency in a broad sense.However，this definition which is limited in voluntary agency ignores the statutory agency and the demonstrativeagency.The nature of agency is power in Common Law.Agency by estoppel is one of authorized agency because of ostensible authority such as general authorization and tolerate agency.Apparent representation enjoying the same value and objective as agency by estoppel should be granted an independent agency form in legal status.

apparent representation；agency by estoppel；common law

（責任編輯 郭 文）

DF51

A

1672－2663（2017）04－0051－05

2017－09－23

尚彥卿（1977—），男，河南中牟人，西南政法大學民商法博士研究生，香港大學普通法碩士，深圳市中級人民法院法官，主要從事民商法、強制執行法研究。