哈特與德沃金法理學中的維特根斯坦

張延祥

摘要：在意義與真理的問題上，維特根斯坦的后期哲學是批判指涉主義與邏輯完美主義的。在法理學探討中，德沃金援引維特根斯坦，是因為德沃金在根本上認同維特根斯坦的后期哲學；與此相對，哈特對維特根斯坦后期哲學的援引，僅僅是對其著作中某些孤立語篇的認同，是一種斷章取義的誤解。哈特引用他們，只是借助他們來指出無形的規則是存在著的，哈特本人采取外在視角的方法來對規則進行客觀中立的描述，顯然與維特根斯坦的后期哲學是水火不容、尖銳對立的。

關鍵詞：維特根斯坦意義道德中立的描述外在視角

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）06-0112-08

上世紀五六十年代，哈特開始闡發法律與道德是分離的命題，創立了語言分析實證主義法理學，并成為現代法律實證主義最重要的代表人物。為此，西方法學界也大都認為哈特是20世紀最有影響的法理學家。哈特自創立法律實證主義以來，曾得到熱烈的擁護，也曾遭到激烈的批判。其中，眾所周知，對哈特法理學的批判最引人注目的莫過于德沃金。 于是，哈特去美國講學時主動與德沃金會面。隨后，哈特主動辭職，力主德沃金接替自己在牛津大學的法理學教席。而德沃金上任牛津大學法理學教席后，并不改初衷，繼續向哈特進行猛烈的批判。面對德沃金的批判，哈特在情感上有些苦澀， ①雖在某些觀點上哈特做了一些讓步，但在根本上，哈特仍然堅持自己的理論。

然而，哈特與德沃金兩者究竟孰是孰非，迄今似乎并沒有非常明確的定論。但是筆者注意到，他們兩人為了論證自己的主張，在各自的著作中都援引了維特根斯坦。維特根斯坦被譽為20世紀最為傳奇的哲學天才，其哲學著作不同于其他現代常規的哲學論著，再加上他前后兩個時期的思想不但涇渭分明，而且針鋒相對，所以，其著作往往讓人摸不著頭腦。筆者通過考察哈特與德沃金各自對維特根斯坦著作的援引情況，通過比較分析哈特與德沃金對維特根斯坦的理解，來幫助我們確認他們兩人在理論認識上的孰是孰非。

一、哈特法理學的基本理論主張

（一）分析與描述的法理學

哈特于1957年4月底在享有盛譽的哈佛大學“奧利弗·溫德爾·霍姆斯年度講壇” 發表學術演講“實證主義與法律和道德的分離” （Positivism and the Separation of Law and Morals），這一演講即刻成為法律理論發展史上具有里程碑意義的演講。前引①， pp196—199自《法律的概念》1961年問世以后，到1994年《法律的概念》第二版問世，其間三十幾年里，哈特遭遇了許多批判，也進行過諸多激烈的論戰。而為了應對德沃金的批判，哈特本人臨終前都在反復修改一些手稿。這些手稿大約40頁篇幅，哈特去世后，皮納魯普·A布洛赫與約瑟夫·拉茲重新編輯《法律的概念》，將這些手稿以“后序（Postscript）”為標題附載在1961年版《法律的概念》后面。哈特宣稱，他寫“后序”的目的在于“（澄清《法律的概念》中）不明了之處，修改我原先寫的那些不連貫或矛盾的地方”。所以，這個“后序”實際上是哈特針對德沃金的批判而進行的解釋與修正，是哈特法理學最集中、最成熟的反映。關于第二版所增加內容的情況，請參見Penelope A Bulloch and Joseph Raz， Editors Note ， in HLA Hart， The Concept of Law， 2nd edn， P Bulloch and J Raz （eds）， Oxford： Clarendon Press，1994

哈特法律理論的追求在于，通過解決三個永恒的問題，即法律與命令觀念、法律與道德責任和法律與規則的關系，以“析清法律思想的一般框架”，提供一個普遍性和一般性的法律概念，以解決有史以來嚴肅的思想家們鍥而不舍的追問而又無法得到滿意答案的“法律是什么” 這個難題。前引③HLA Hart書， pp1—17、239哈特希望法律學人將《法律的概念》看作是“一部分析法學之作”，“同樣也可以被看作是描述社會學之作”。哈特意圖使自己的法律分析成為純粹描述的，也就是價值無涉或道德中立，并明確宣稱其法律分析“關涉語詞的意義”，并引用日常語言哲學的首席代表J. L.奧斯?。↗ L Austin）的那句名言即“打磨語詞意識，使現象感知敏銳”。前引③HLA Hart書， Preface根據哈特的傳記作者妮古拉·萊西（Nicola Lacey）對哈特的記載，在戰后的牛津，哈特與J.L.奧斯汀以及吉爾伯特·賴爾（Gilbert Ryle）、斯圖爾特·漢普希爾（Stuart Hampshire）、和彼得·斯特勞森（Peter Strawson）都有學術上的交流，尤其與奧斯汀關系密切，經常在一起舉辦關于語言分析的研討活動。前引①， pp142—145、215—219

斯蒂芬·佩里認為，法律實證主義可以分為實體性法律實證主義（substantive legal positivism）與方法論法律實證主義（methodological legal positivism）?！皩嶓w性法律實證主義認為，道德與法律的內容之間并無必然的關聯（necessary connection）；而方法論法律實證主義則是這樣一個觀點，即法律理論能夠也應當為法律這一特定的社會現象提供規范性上中立的描述。方法論法律實證主義認為……并不是道德與法律之間無必然關聯，而是認為在道德與法律理論之間無必然的或非必然的關聯?！眳⒁?Stephan R Perry ， Harts Methodological Positivism， in Jules Coleman （ed）， Harts Postscript： Essays on the Postscript to The Concept of Law， Oxford ： Oxford University Press， 2001， pp311—354據此，哈特的法律理論既是方法論法律實證主義，又是實體性法律實證主義。鑒于哈特的方法論更能體現他法律理論的實質，筆者主要探討哈特的方法論法律實證主義。為了使討論集中而深入，筆者專注于哈特方法論的核心內容，即外在視角與內在視角相結合的安排。在1994年《法律的概念》第二版“后序”中，關于其法學研究之方法，哈特本人直言，“……參與者接納法律，讓法律為他們的行為提供指引和評判標準，這展現了參與者的內在視角。當然，秉持描述性理論的法律理論家其自身并不像參與者那樣接納法律并讓法律為他們的行為提供指引和評判標準，但是，他能，也應當，描述參與者是如何接納法律的，就像我在這本書中努力去做的那樣。的確，為達此目的，秉持描述性理論的法律理論家必須要理解采用內在視角是何義，而且就在內在視角的這一限定的意義之下，他必須能夠將自己置于一個圈內人的位置上。但是，這并不是接納法律，或贊同圈內人的內在的視角，或以其他任何方式拱手相讓自己的描述立場?！鼻耙跦LA Hart書， p242簡言之，哈特的法律理論家對要描述的法律體系的態度是，要理解，但不一定接受，如此，以進行道德中立的描述。而進行道德中立的描述就要以道德中立的態度，運用道德中立的語言。endprint

（二）外在視角與內在視角相結合的方法論

僅僅采用內在視角當然不是實證主義的立場，而認為不得不采用內在視角則是堅定的批判哈特的法律實證主義的德沃金的主張。參見Ronald Dworkin， Laws Empire， Cambridge： Belknap Press of Harvard University Press，1986 那么，為什么哈特采用了外在的視角與內在的視角相結合的安排，而沒有僅僅采用外在的視角呢？為什么又必須使外在的視角與內在的視角相結合呢？對于純粹的外在視角的方法，哈特是堅決反對的，這集中體現在哈特所撰寫的《斯堪的納維亞現實主義》一文中。Scandinavian Realism 哈特在分析自然法理論時，借用了密爾對自然法理論批判時對法（law）的意義作出的區分，即描述（descriptive）意義上的法與規定（prescriptive）意義上的法。描述意義上的法是人通過觀察和理性而發現的自然界中的常規；而規定意義上的法則是針對人的，要求人們按照一定的方式行為。前引③HLA Hart書， pp186—187哈特認為，斯堪的納維亞現實主義者用純粹的經驗性方法來研究法律，如此就沒有對人類行為的常規性與規則控制的行為作出區分，這樣就忽視了人類受規則控制的行為的規范性結構。HLA Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Oxford： Clarendon Press，1983， p13可見，在哈特看來，由于法律是規范，所以用純粹的經驗性方法是無法看到法律的規范性結構的，因而也就無法勝任法律研究。在哈特看來，要理解法律這一規范性之物，必須具有內在視角。而若要提供一個一般性的、普適的法律的概念，以解決法律是什么這個問題，則必須要求法律研究者脫離某一法律體系而保持道德中立的立場，只進行客觀的描述。這就是哈特所謂的外在的視角。

二、德沃金對哈特法理學的批判

哈特的這種方法論主張，遭到德沃金的激烈批判。德沃金認為法律理論的性質不能是一般性的和描述性的，而只能是情境性的，是解釋性與證明性的。因為“法律實踐是論辯性的，這與許多其他的社會現象是不同的。這個實踐中的行為者都知道，這個實踐允許什么或要求什么，依賴于某些命題的真實性，而這些命題的意義只能由這個實踐來給予，而且也只能在這個實踐中才能獲得。這個實踐主要就是部署這些命題，并圍繞著這些命題論辯”。前引⑨， p13因為這樣，所以采取外在視角是行不通的，“法律論辯的結構是處在人們所認為的諸多更大的歷史與社會問題之中的，（那些采取外在視角的法律）理論因為無視這一點，所以偏執乖戾。那些理論無視法律論辯的內在品格等問題，所以它們的解釋蒼白無力，漏洞百出……”有鑒于此，德沃金的《法律帝國》“采取‘內在的、參與者視角的方法，即法律研究者要加入到法律實踐中，去爭論參與其中的人們所面對的問題是否真實，是否合情合理，從而可以竭盡全力把握我們法律實踐的論辯品格”。前引⑨， p14也正是因為德沃金的批判，哈特才為《法律的概念》寫“后序”去澄清原先闡述的不明了之處，修改原先的那些不聯貫或矛盾的地方。而實際上，哈特寫“后序”是繼續堅持自己的理論主張，為自己的理論辯護。但是哈特無論如何努力澄清與修改，德沃金對哈特理論的批判是不會改變初衷的。其原因在于，德沃金與哈特對法律實踐以及法律理論性質的認識存在根本分歧的前提下，哈特的內在視角與外在視角相結合的方法論，在德沃金看來本身就不具有一致性。對于哈特的語言分析方法，德沃金稱之為語義之刺（Semantic string）。前引⑨，其中第二章的第一節標題就是“語義之刺”。同時，德沃金又將哈特的語言分析法律理論稱為顯見事實實證主義（Plain-fact positivism），并認為哈特的《法律的概念》對語言分析法律理論的闡發是“最重要的，也是具有最根本性的”。前引⑨， p34德沃金認為這表現在哈特的承認規則學說上，一個比較發達的法律體系由兩部分規則所構成，一個是首位規則（primary rule），另外一個是次位規則（secondary rule）。首位規則確定了人們間的權利與義務關系，需要采用內在視角才能理解。但是首位規則具有三個缺點，即不確定性、靜止性和效力不足，這就需要次位規則也就是承認規則來克服。承認規則通過人們是否接受這一社會事實來認定法律，也就是認定法律命題的真實性。前引③HLA Hart書， pp91—99；前引⑨， pp6—11、31—35對于法律命題真實性的分歧，德沃金區分成兩類，一是經驗性分歧（empirical disagreement），一是理論性分歧（theoretical disagreement）。經驗性分歧容易解決，而理論性分歧卻極為棘手，因為它是關于法律的根據（ground of law）的分歧，而法律之根據問題是根本性的政治問題，這是語言分析方法所無法解決的?！埃▕W斯汀與哈特）他們說法律命題在本質上是事實性的，所以法律命題本身對于任何官員或公民應當做什么根本就不能做任何主張”。前引⑨， p109與此截然相反，德沃金提出另一種理論主張：“那么，一種圓滿的法律的政治理論至少包括兩個主要部分。這個理論討論法律的根據，也討論法律的強制力。所謂法律的根據是指某些法律命題所處的情境，在這個情境中某些法律命題應當被看作是合情合理的或真實的；所謂的法律的強制力是指，任何真實的法律命題在證明各種不同種類的獨特情境中所實施的強制措施所具有的正當性的過程中所具有的相對力量?！鼻耙?， p110正是因為德沃金將哈特的法律理論界定為語義之刺與顯見事實實證主義，哈特在“后序”的第二章“法律實證主義的本質”中寫了“柔性實證主義（soft positivism）”一節，并作為第二章的最后一節。在“柔性實證主義”一節中，哈特承認并強調，自己的法律實證主義方法并非是徹底的實證主義，并不徹底排除道德因素，因為“當我們將特殊情況置于一般性規則之下時，無論什么都無法清除由確定的核心（core of certainty）與存疑的邊緣（penumbra of doubt）所構成的二元體。這使所有的規則具有模糊的邊緣或成為‘開放文本（open text）。某一法律條文是這樣，說明確認法律時使用的終極標準的承認規則也是這樣”。前引③HLA Hart書，p123既然如此，這就必然為道德論證留有了空間，這尤其表現在法官的自由裁量權上。前引③HLA Hart書，pp272—276而這種理論主張德沃金是不能接受的，因為承認或賦予法官自由裁量權，不僅違反立法權與司法權分立的根本政治原則，而且還違反溯及既往的法治原則。前引⑨， pp37—39；Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press ， 1978， p81故此，誠如佩里所論，哈特的法律理論并沒有徹底的采用其所主張的價值中立的描述性——解釋性方法（descriptive-explanatory method），而事實上在根本上采用的是以價值判斷為基礎的概念分析方法（conceptual analysis）。前引⑦， p315endprint