淺議商譽權的侵權保護模式

伏小瑞

寧夏大學政法學院，寧夏 銀川 750021

一、導論

談及商譽權我們必然要先明確商譽，我國雖然在現行的法律法規中沒有類似于商譽、商譽權的術語表述，但在國外商譽很早就進入人們視線，商譽(goodwill)最初只出現在商業領域，1810年英國一位法官給商譽大致的定義是回頭客的幾率。美國學者約塞夫(Joseph)在法律評論中大致這樣表述“商譽是企業在經營過程中所積累的顧客的忠誠度，是一種不同于資本股票資金或財產的價值，因其地理位置技術等而引發的顧客對企業的偏好與成敗的判斷?！鄙套u與財產等同嗎?作者認為商譽類似但卻不是傳統意義上的財產，而且商譽也不能獨立存在。同時商譽在國外法律英語詞典中也有明確規定，①《布萊克法律詞典》認為商譽是：“從社會公眾那里贏得的關于商事經營的美好聲譽?！薄杜＝蚍纱筠o典》則將商譽解釋為企業的名譽和與顧客紐帶關系所保持的環境有關。商譽與企業不可分，主要取決于企業管理層的人格或者素質狀況，也在于地理位置，或者兩者皆有。據此我們認為“商譽應當是指在長期經營中商主體所掌握的優質的企業文化、優越的投資環境、出色的決策和管理團隊、和諧的勞資關系、良好的消費者口碑以及高性價比的產品和服務等以求社會公眾對企業的正能量綜合性評價?！币虼?，我們在理解商譽本質屬性的基礎上，在本文中對商譽權的侵權保護模式進行深入研究。

二、商譽權概述

在學理上來說，商譽權一般是指企業即商主體因為對商譽擁有的掌握和控制的權利而具有專有排他性并且為法律所保護不受侵害的權利，是商主體的權利內容之一。至今商譽權依然在我國現行法律中沒有明確定義，但學術界對于商譽法律屬性的思考和考量也眾說不一。主要存在的當下集中學說：

(一)人格權說

該種學說主要是將商譽權納入到人格權學說，其理論要點是將商譽權歸類于人格權，以區別于具有經濟內容的財產權。主張這一理論的學者又有兩種不同的觀點：(1)單一人格權說，認為商譽權可以歸屬于法人名譽權的組成部分。(2)特別人格權說，認為商譽權是一種別于相關權利的特殊人格權。

(二)復合權說

學者們認為商譽權具有財產與人格權的雙重內容但對其歸類仍有不同意見。有的主張“知識產權兼人格權說”，認為商譽權兼具人身性和財產性，侵害商譽權被認為是一種競合侵權，其侵權的客體有兩個，即商品和商譽主體。有的主張“知識產權說”，認為商譽權應歸類于知識產權，它具有人身性和財產性雙重屬性，與版權、商標權、專利權類似。

(三)無形財產權說

該種學說稱商譽權不屬于知識產權，但從商譽權的客體而言，其商譽利益包含精神利益和財產利益，但財產利益是商譽利益的主要成份，因此淡化了商譽權所具有的的人格性質。同時該觀點學者認為商譽形成了特定主題超越同行業其他企業獲利的能力，該權利客體具有財產性質。

(四)商事主體人格權說

該觀點認為商譽權以人格權為本質特征，其重心是在強化人格權屬性，同時商譽權又兼具人格權和財產權內容，商譽不能離開商事主體而單獨存在，所以其以人格權為基礎、以財產權為主要內容，故應歸于商事主體人格權。

本文筆者贊成最后一種學說即商事主體人格說，由于商事行為具有營利性目的，名譽權、榮譽權和信用權都可能會對商事主體的社會評價產生影響，因此筆者認為，名譽權、榮譽權和信用權或許可以統稱為商譽權。而且在法律術語中，商譽權更多地為廣大學者所接受并使用，同樣商事主體的商譽權也具有嚴格的人身依附性，從而與財產權區別開來，因此，將其歸入獨立類型的商事主體人格權較為適當。

三、商譽侵權類型及保護現狀

近年來商譽侵權案件隨著科技發展的突飛猛進和市場競爭的日益加劇，侵權案件數量呈現增長態勢，同時也在侵權手段上更加隱蔽、侵權手法上更加靈活多樣，商譽侵權出現了新的侵權行為，并且巧立名目、花樣翻新。研究商譽權的侵權保護路徑，就必須了解商譽侵權的類型及保護現狀。

(一)商譽侵權類別

商譽是經苦心經營才能維持良好的狀態，但卻極其脆弱也極容易被負面不實消息所侵害，商譽侵權主要從類別上可以進行以下侵權行為的劃分：

1.誹謗行為，指虛構有損于他人或者不利于他人商譽的事實，借助網絡、新聞媒體、口口相傳等方式加以傳播和擴散的行為，主要是通過散布虛假事實、捏造虛假事實，從而達到對他人商譽造成損害的目的。

2.詆毀行為，指以無端謾罵等過激行為以此來詆毀并對他人商譽造成侵害的行為，詆毀不同于誹謗之處在于，側重一般借助于說和罵有損他人商譽壞話的行為。

3.貶損行為，指對他人商譽進行貶低、損壞的行為，主要通過不平常的方式對比，用自己的長處去攻擊別人的短處，在大力宣傳吹捧自己產品的時候貶損他人的企業或者商品，或者片面宣揚和夸大他人企業及其服務、產品等方面存在的缺陷或者不足之處，從而對他人商譽造成損害的行為。

4.冒用行為，指為了提升企業的銷售量或利潤等，在從事商業經營活動中，冒用他人良好的品牌形象、冒用他人商標、字號，從而對他人商譽造成損害的行為。

5.淡化行為，指采取不當行為或者不法行為削弱和影響社會公眾對商譽權主體的市場競爭力和社會評價，從而沖淡或者降低商譽在行業內的顯著性。

6.搭車行為，指未經他人同意，在他人網站或者其他可能存在搭便車可能性的商業機會中，通過相應的技術手段強行植入廣告或者從事其他商業宣傳活動，從而影響他人聲譽的行為。

(二)商譽侵權保護的法律現狀

商譽侵權最為主要的救濟途徑是針對商譽權的損害賠償，目前在我國商譽權相關損害賠償的規定在《民法總則》、《商標法》、《侵權責任法》和《反不正當競爭法》(修訂稿)中都有表述。

《民法總則》第一百零一條第二款、第一百二十三條分別對榮譽權、名譽權以及可以作為知識產權權利人可以依法享有權利的客體做出了規定。

《反不正當競爭法》第六條、第十一條、第二十四條對經營者不得實施混淆行為、違法責任等問題作出了相應的規定?！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條、五十八條、六十六條、六十七條，對侵犯注冊商標專用權、使用未注冊馳名商標作為企業名稱中字號、未經商標注冊人許可行為逐一進行了規定?！肚謾嘭熑畏ā返诙l對民事權益進行了詳細列舉。

商譽侵權相關法律法規經過修訂和完善，雖然對商譽權保護起到了很好地效果和作用，但隨著市場競爭的日益加劇和科技的突飛猛進，商業侵權案件將會源源不斷涌現，也表現出更加多樣的方法、更加隱蔽的手段，商譽侵權所涉及的行為也會多種多樣、花樣輩出，商譽侵權的類型和表現形式多種多樣，商譽權侵權保護路徑還需要進一步完善。

四、商譽侵權保護的完善路徑

(一)商譽權保護模式比較

1.英美法系。②在英國針對競爭對手及其營業、商品甚至營業場所的詆毀行為都是可訴的，同時英國判例中還創設了仿冒之訴以對抗仿冒商品損害他人商譽的行為。在美國侵權行為法上，詆毀行為存在兩種情況，即毀損名譽或誹謗和損害性欺騙，前者針對原告本身而后者針對原告商品和服務。

2.大陸法系。在大陸法系國家主要是沿用侵權法或反不正當競爭法來保護商譽權。在一些使用侵權法對商譽權進行保護的國家，由于民法典沒有確立商譽權的法律地位，關于法人名譽權的規范隱含著有關商譽權的內容，即商譽權的保護適用一般人格權制度的規定。

3.給予我國的保護啟示。從總體發展趨勢來看，各國對于商譽權的法律規制逐步趨于完善，了解國外商譽侵權保護發展有助于我們少走彎路，例如日本在《反不正當競爭法》中縮小了被罰了保護的適用對象范圍，結果使許多收到商譽侵權的案例無法得到救濟，這些經驗教訓對我國侵犯商譽權行為的法律規制非常具有借鑒意義。從不正當競爭行為成立的條件來看，有些國家曾經將競爭關系作為不正當競爭成立的條件，目前這些大陸法系國家已經或者正在進行變通。例如瑞士在1986年將反不正當競爭法的適用范圍擴展至影響經營者和消費者之間的關系的行為，放棄了原來競爭關系的要求。從立法思路來看，通過對比和借鑒國外關于商譽權的保護法律法規體系的優缺點，有利于我們在改革創新的基礎上摸索出一套適合我國國情的商譽權保護法律法規模式。

(二)我國商譽侵權保護的完善路徑

1.確立商譽權的法律地位。我國《民法總則》中依然未明確商譽權這一概念，司法實踐中許多損害商譽權的案件只作為其中一項名譽權進行處理，縮減了商譽權的保護范圍，從而使商譽權無法得到合理而全面的法律保護。因此應當及時從民事法律角度明確商譽權的法律概念，并將名譽權、榮譽權及信用權同時納入商譽權的保護范圍，讓商譽權獨立成為一項重要的民事權利以直接保護方式保護商譽權。

2.豐富商譽權的保護內容。加大商譽權在《反不正當競爭法》中的保護力度，要適度擴大對商譽權的保護范圍，應當將除商標之外特有的商業標識、特有的商品樣式等納入保護，同時細化損害商譽的不正當競爭行為類型。在《侵權責任法》中將商譽權列入應當承擔侵權責任的民事權益的內容。在商譽權的責任追究方面要實行法律“三通道”即：民事責任、行政責任、刑事責任都一一明確，以達到對違法行為的制裁，從根本上切實使受害人的合法權益得到保護、社會秩序得到穩定的目的。

3.明確商譽權的損失計算。在正在修訂的《反不正當競爭法》中增加商譽權損害賠償的認定，引入商譽價值的評估制度，提高商譽評估機構準入門檻，對賠償范圍與計算方法做出規定，提高可操作性，確保依法合理救濟受害人。從商譽的直接財產損失和間接財產損失作為認定損失的計算范圍，同時建議設立法定賠償金制度對精神損害進行賠償，綜合考慮商譽積累的艱辛程度、現時市場價值等多種因素確定法定賠償額度。

4.適當引入懲罰性賠償。③在全面賠償原則的基礎上，將懲罰性賠償作為補償原則引入，對適用懲罰性賠償原則的法定情形，對他人商譽的損害嚴重且有重大過失的商譽侵權中，對案件引入懲罰性賠償。最新《商標法》中已經引入了懲罰性賠償原則，鑒于商譽侵權案件的特殊性，建議適當引入懲罰性賠償適用的原則范圍。因為商譽是經歷過漫長的積累過程才形成的，基本上是經營者一生的辛勤勞動和智慧結晶，然而商譽權一旦受損則可能導致毀滅性的打擊，往往不容易恢復原貌。同時商譽侵權的受害人相對舉證難度較大，可能致使非法經營者以相對低的違法成本贏得較大的利益，司法實踐中的賠償數額往往停留在低位，很大程度上挫傷了誠信經營者在主張合法權益方面的積極性。而懲罰性賠償的適當引入是對受害人的保護，并對違法者產生較好的震懾力，從而有效遏制商譽侵權行為的發生。

5.強化軟商法的規范作用。當前經濟穩步發展，軟商法更需要加快發展，軟商法也將會在商事秩序促進方面迸發出強大能量，并將成為一把商譽權保護利劍。比如說行業自律。以中國的直銷行業為例，目前國內直銷立法尚不完備，2010年15家直銷企業經商務部核準自愿簽署了“直銷企業自律公約”，同時鄭重向社會承諾：實現要遵照《直銷管理條例》的要求開展運營，還要以更高的商業道德為社會服務。行業會員在協商平等的前提下制定的自律公約，自律公約也在事實上是通過協商而在各會員之間產生的契約。古羅馬對當事人之間的契約認定為“法鎖”，也就是對當事人都具有法律的約束力。自律公約逐漸成為會員行使權力、履行義務的規則，是行業自律的主要依據，也是軟商法價值的重要體現。從整個國家來說，基于利益帶來的不同出處的人們的訴求，以及由此關聯的道德方面的衡量，處于不同情形之下，選軟法機制或選硬法機制或二者兼具的機制。在商法領域形成以硬法為主、軟法為輔、軟硬相得益彰的新治理體制。

五、結語

從外部環境來看，我國加入WTO之后對于完善商譽侵權行為的法律法規是保障經濟全球化進程中社會主義市場經濟有序競爭的必由之路。從內部環境來看，商譽侵權現象的出現絕非偶然，是伴隨著我國市場經濟深入發展的必然產物，它伴隨著商業資本的累積、品牌的增值而越來越受到社會的關注和重視，完善相應的法律法規，切實保障我國商譽體系的健康發展和經濟發展秩序的平穩有序。

[ 注 釋 ]

①張文魁.企業商譽權侵權救濟的法律適用與立法完善[J].運城學院學報，2016(4).

②孫璞.論侵犯商譽權行為的法律規制[J].法律與經濟，2010(3).

③李忱.商譽侵權的認定及司法救濟研究[J].九江學院學報.社會科學版，2016(1).