網絡刷單行為的刑法規制

章惠萍 浙江財經大學法學院

一、網絡刷單行為的表現形式

網絡刷單行為，是指在電商平臺中，具有經營資格的網店經營者使用有償雇傭刷單者的方式，制造不存在的虛假交易，以達到增加自己店鋪信用等級、提升搜索排名，進行網絡信用炒作從而吸引真正消費者的一種不正當競爭手段，其實際上是一種炒信行為。網絡刷單破壞了電商平臺甚至網絡市場的競爭和管理秩序，具有極大的法益侵害性。

網絡刷單行為在實踐中基于網店經營者自身目的不同具有不同的行為模式[1]：

1.正向網絡刷單行為

以淘寶網為例，網店經營者通過刷單中介和刷單公司尋找刷單者為自己刷單，增加店鋪銷售數量，事后刷單者還需要給店鋪進行良好評價，提升店鋪的信譽等級，從而營造出比實際更好的店鋪營業狀況的假象，進而吸引真正的消費者。

2.反向網絡刷單行為

網店經營者采取反向的網絡刷單行為，利用刷單者對銷售同類產品的商家給予差評降低其店鋪信譽，或是對競爭對手采取惡意好評的方式使得網絡電商平臺對其進行管控甚至進行搜索降權，以取得競爭優勢地位。

3.其它網絡刷單行為

除了利用網絡刷單行為提高聲譽以外，以滴滴打車和美團為例，還有一類網店經營者采取網絡刷單行為是為了獲得電商平臺的獎勵和補助，通過雇傭刷單者為自己構建虛假訂單等方式，來套取電商平臺提供的補貼和獎勵。

二、當前網絡刷單行為在司法實踐中的刑法定性

（一）正向網絡刷單行為在刑事司法實踐中的定性

1.關于正向網絡刷單行為的違法性問題

非法經營罪首先要求滿足“違反國家規定”，而我國《刑法》第96條規定：刑法當中所指的違反國家規定，指的是違反了全國人民代表大會及其常務委員會所制定的法律和決定以及國務院制定的行政法規等。因此比法律和行政法規效力位階更低一級的地方性法規和部門規章不能算作刑法當中“國家規定”。在法院判定網絡刷單行為構成非法經營罪時所依據的《關于維護互聯網安全的決定》中并未有任何規定與網絡刷單行為有關，對網絡刷單行為有相關規定的是《網絡交易管理辦法》中的第十九條第四款和《侵犯消費者權益處理辦法》第六條第四款，但《侵犯消費者權益處理辦法》和《網絡交易管理辦法》都是由國家工商行政管理總局所制定的，從效力位階上來說是部門規章，應當不屬于《刑法》當中的“國家規定”，而《反不正當競爭法》中雖然存在與正向網絡刷單行為有關的規定，但其中卻并未規定相應的刑事責任，而是用民事和行政責任予以規制，因此將網絡刷單行為認定為該罪中的第四種情形缺乏合法性。

2.關于將正向網絡刷單行為歸屬于非法經營行為的合理性問題

類比于刑法當中的其它非法性犯罪如非法吸收公眾存款罪和非法采礦罪等，都存在合法吸收公眾存款和合法采礦等合法性狀態。非法經營罪也是如此，同樣有合法經營的狀態，即依法取得經營許可證或其他批準文件以及營業執照，并進行合規的經營行為。但正向網絡刷單行為自開始便沒有任何法律條文規定正向網絡刷單行為擁有合法狀態。如果認為只要是以盈利為目的，進行不符合法律的經營行為，達到規定數額即可構成非法經營罪則顯得過于寬泛，與罪刑法定原則相悖。

（二）反向網絡刷單行為在刑事司法實踐中的定性

2014年4月，同樣在淘寶網經營同類業務的董某通過支付報酬的方式指使謝某在短時間內以一個淘寶賬號惡意大量購買智齒科技淘寶網店鋪的商品，使得淘寶網官方認定智齒科技公司存在虛假交易，進而對其商品作出搜索降權等行業內部的處理措施，致使智齒科技公司因其商品被搜索降權而造成損失10萬余元。經過上訴審理，二審法院最終認定董、謝的行為構成破壞生產經營罪并給予刑事處罰[2]。

在該案進行判決后，許多學者提出了質疑，認為董某和謝某的行為不應當符合破壞生產經營罪中的“其他方法”，因為此處的其他方法應當與條文中列舉的“毀壞機器設備、財害耕畜”具有相同的行為特征即：采用暴力的手段對現實中的財物進行攻擊的行為。但在該案中，董、謝二人并未采用暴力手段，而是使用惡意反向刷單的方式使得淘寶網對智齒科技公司的網店進行處理，并且其攻擊的對象也不是財物，而是智齒科技公司的商業信譽。破壞生產經營罪中要求利用損害財物的方式來達到破壞生產經營的目標，在該案中董謝二人的反向刷單行為也并未破壞財物，而是純粹網絡空間上的犯罪。該罪中的“其他方式”屬于犯罪方法而“生產經營活動被破壞”屬于犯罪結果，如果只認為生產經營被破壞了就認定為行為人的手段屬于“其它方法”則是從犯罪結果逆推犯罪手段，即忽略了犯罪手段的存在。

認定董、謝的行為是否屬于破壞生產經營罪中的“其他方法”首先要分析“生產經營”的含義，即在當前環境下對并不具有生產性質的經營活動是否可以定破壞生產經營罪，目前學界主流觀點認為生產經營可以拆分為生產和經營兩個獨立的狀態。而本案爭論的焦點之一就是該罪中的“其他方法”是否必須與“毀壞機器設備、殘害耕畜”保持相同類型對財物進行毀損，即反向刷單行為是否可以歸屬于這里的“其他方法”。在法律為維持穩定無法不停改動的前提下，如果不對法律條文進行擴大解釋，依舊對該罪中的“其他方法”要求與“破壞機器設備、殘害耕畜”保持同一性質必須是對財物的毀壞的情況下，將會導致法律條文無法規制大量對以電子商務為首的互聯網產業的損害行為，無法滿足當今社會的需要。因而董、謝的反向刷單行為不應被排除在該罪的“其他方法”之外。

董、謝的反向刷單行為要想構成破壞生產經營罪，從犯罪構成的角度來看，除了滿足“毀壞機器設備、殘害耕畜或以其他方法”這一客觀方面，還要滿足“出于泄憤報復或者其他個人目的”這一主觀方面。而在本案中，董某和謝某的也確實提出自己的反向刷單行為是為了取得競爭優勢而不是為了泄憤報復。關于此處的“其他個人目的”，許多學者認為該罪是目的犯。目的犯要求其犯罪必須以一定目的作為特定構成要件要素，但在該罪中，行為人是否擁有泄憤報復目的與生產經營秩序被破壞的結果之間并無關聯，因此泄憤報復的目的不影響破壞生產經營活動的違法性。同時行為人的行為已經對生產經營活動的正常秩序造成影響，對法益造成侵害，且無其他違法阻卻事由，此時有責性的產生與行為人是否有泄憤報復的目的已經沒有關聯，因此在本案中董、謝的行為是否出于泄憤報復或者其他個人目的并不影響對其二人定破壞生產經營罪。因此，對董、謝的行為應當認定為破壞生產經營罪。

三、對于網絡刷單行為的刑法規制建議

（一）司法實踐中刑法對網絡刷單行為的規制必要性

在我國目前的司法實踐中，網絡刷單行為入刑的例子極少，這主要是因為在我國互聯網技術還沒有發達到一定程度，以電子商務為首的互聯網經濟還在發展當中，因而諸如網絡刷單行為等網絡違法行為的風險依舊呈現可控狀態。但在缺少完整的規制體系的前提下，沒有人可以預測網絡經濟最終會發展成什么樣的態勢，網絡刷單行為的風險失去控制也只是時間問題。如果只利用刑法來打擊已經產生的網絡刷單行為產生的結果，未免顯得刑法功能過窄，因此對網絡刷單行為不僅要體現出刑法打擊犯罪的功能更要體現刑法的預防功能。

（二）采用修改前置法的方式升格網絡刷單行為的違法性

以司法實踐中將正向網絡刷單行為規定為非法經營罪為例，關于正向網絡刷單行為的違法性問題可以通過修改前置法的方式得以解決。如在《關于維護互聯網安全的決定》第三條中規定了：對商品、服務作虛假宣傳并通過互聯網的方式進行，構成犯罪的，依法規定追究刑事責任。根據這一規定可以通過虛假廣告罪對虛假宣傳行為進行處罰，但網絡刷單行為并不包含在其中，而是通常被認定屬于《反不正當競爭法》中的虛假宣傳，但在《反不正當競爭法》中對網絡刷單這種虛假宣傳行為只能給予吊銷營業執照和罰款的行政處罰而并沒有規定刑法可以對其進行評價，因此不能直接通過《關于維護互聯網安全的決定》中的規定對網絡刷單行為科處刑罰，最快捷有效的方法就是在《反不正當競爭法》第二十條中增加對虛假宣傳行為的直接規定，使網絡刷單行為在構成犯罪的情況下可以通過刑法追究其刑事責任。

（三）在立法層面上對破壞生產經營罪等罪名進行補充

以南京市“反向炒信案”為例，在該案中以破壞生產經營罪定罪并無不妥，但考慮到立法當時的社會背景與現在的社會發展狀況，例如當時作為典型破壞生產經營活動秩序的“毀壞機器設備、殘害耕畜”方式，在當下適用的空間已經越來越小，原本作為主要生產經營方式的農工業已經不斷被以電子商務為首的網絡經濟運營方式所取代，體現出即使是法律條文也會被社會環境所局限?？梢酝ㄟ^立法解釋的方式將概括式的法律條文來取代現在刑法中的具體加抽象式的法律條文，這樣不僅可以適應社會的發展和犯罪行為的多樣化，同時在司法實踐中可以避免司法人員進行縮小解釋過當的情形。如在破壞生產經營罪中，只要是對產生利益的生產經營行為進行破壞或有破壞可能的方法，都可以認定為是破壞生產經營的方法。

四、結語

與原有的實體經濟相比，不斷繁榮的網絡經濟正給人們的生活帶來巨大的便利，但在電子商務時代下，由于網絡經濟的虛擬性與多樣性，導致了商業信用成為了商家發展的決定性制約因素。同時以網絡刷單行為為代表的新型網絡違法行為也呈現出新穎性、高端性、組織性等特點，并對現有的法律體系發起沖擊，如果不通過法律對其進行調整任其發展最終將會形成劣幣驅逐良幣現象，引起網絡貿易秩序的混亂。刑法作為整個法律體系的最后一道屏障，在民事、行政等手段不足以抑制以網絡刷單行為為代表的新型網絡違法行為的情形下，必須要發揮自己后盾法作用。