論法的不確定性

王言興

摘 要：法的不確定性和法的確定性是相對的命題，法的確定性賦予了法律至高的權威性，但是絕對的確定性和穩定性是一個理想化的追求。隨著西方學界對理性主義認識的發展，人們的關注度慢慢從法的確定性向法的不確定性開始轉移。通過研究法的不確定性的內涵，厘清法的確定性與不確定性之間的關系，從法的不確定性與立法、司法間的關系之角度出發，結合我國的司法現狀，在法的不確定中尋找確定，對我國法制建設提出一些建議。

關鍵詞：法的不確定性；法律解釋；法官自由裁量權；法制建設

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）08-0109-02

當今法律的發展深受哲學思想和后現代主義思潮的影響，當法律問題沒有唯一正解時，法學家就說這是“法的不確定性”。制定法由于語言本身的模糊性，使法律規范本身就具有一定的模糊性，而法官的價值衡量也造成了法律在適用過程中不確定性。因此，由于法律處于一個相對不確定的狀態，法官的自由裁量權和法律解釋就對司法判決的結果產生了影響，正確看待法的不確定性，厘清法的不確定性與立法、司法的關系，對我國法制建設至關重要。

一、法的不確定性概述

（一）法的不確定性的內涵

自從亞里士多德提出法的確定性之后，人們將法的確定性作為法律的固有性質。盧梭早就指出了：“法律的對象永遠是普遍的……絕不考慮個別的人及其個別的行為”。但是隨著西方學界對理性主義認識的發展，人們慢慢從關注法的確定性向法的不確定性開始轉移。這正如弗蘭克在《法與現代精神》中強調的：“在一個動態社會里人們永遠不可能制定出包羅萬象、永恒不變的規則”。由于社會生活的多樣性和變化性，法的不確定性是不可避免的。法的不確定性具體是指法律本體的不確定性，即法律規則和法律事實的不確定性。這樣在三段論的演繹推理過程中，因為大前提（法律規則）和小前提（法律事實）的不確定性，導致司法判決的結果并不唯一，所以法的不確定性也體現在法律推理的不確定性。

（二）法的不確定性與確定性的關系

1.法的確定性與法的不確定性的對立關系

蘇力教授指出：“從社會學角度理解法律，我們不難發現，法律的主要功能并不在于變革，而在于可以建立和保持一種大致可以的預期，以便人們的相互交往行為?！鄙鐣刃虻臉嫿ㄐ枰粋€穩定、可預期的法律制度來保障。如果法律一直處于一個經常變動的狀態下，這個不穩定的法制環境便會使社會秩序和社會環境置于一個危險的境地，極有可能造成社會混亂。但是法律的確定性也不是必然的，因為社會關系在不斷發生變化，相對滯后的法律并不能及時調整所有新出現的社會關系。為了調整適應這些社會關系，法律規范會通過修改或者廢除等方式來做出調整，從而適應出現的新的社會問題。

2.法的確定性與不確定性的統一關系

哈特維克勛爵曾經說過：“確定性是和諧之母，因而法律的目的就在于確定性”。但是如果一個法律不能適應社會發展進步的步伐，那么這個法律就不能體現它的價值，也不能實現它的功能。所以法的確定性是相對的，絕對的確定性和穩定性是一個理想化的追求。因此，只有使法的確定性和法的不確定性相互統一，最終形成法的相對確定性體系，才能讓法律穩定運行，才能更好地調整人類的行為。

（三）法的不確定性的歷史發展

20世紀以來，隨著西方學界對理性主義認識的發展，人們慢慢開始重視法的不確定性?！胺傻纳辉谟谶壿嫸墙涷灐?。美國法學家霍姆斯提出了一個著名的命題。他認為邏輯不是法律發展的唯一力量，它之所以被夸大，是因為它滿足了人們思想中對確定性和安靜的渴望，但是確定性一般只是幻想。到20世紀20-30年代，盧埃林提出了“規則懷疑論”，他認為法律重要的不是法律規范，而在于法官的行為。當今法律的發展深受哲學思想和后現代主義思潮的影響，在后現代法學看來，后現代是一種全面的解構，是對不確定性的絕對承認。法律語言本身只不過是人們認知法律的一種方式，它事實上體現了統治階級的意志，通過法律語言和法律文本的形式，掩蓋了它本身的內涵。讓人們認為法律是中立的理性的，從而接受法律。

二、法的不確定性產生的根本原因

正如美國學者蒂爾斯馬所說：“法律就是語言的法律”。法律與語言具有密不可分的關系，法律難以離開語言而存在，法律概念一般是通過語句來表達法律所要表達的意思，但是組成語句的詞的意思卻有很多種解釋，更何況隨著社會的發展進步，詞語的意思也在慢慢發生著變化。

（一）法律概念的不確定性

第一，法律概念的不確定性是由語言的歧義性造成的。語言的歧義性是指一個詞語或語句有兩個或者兩個以上的含義，造成誤解的現象。比如現在有一個婦女是雙性人，那么法律中規定的“婦女”，一詞就模糊了，那我們在認定拐賣婦女兒童罪時，犯罪嫌疑人會辯稱此婦女不是法律意義上的“婦女”。那么法律概念的規定在這個案件上就是模糊的，如何認定此“婦女”，是不是法律意義上的婦女就成了本案爭議的焦點。

第二，法律概念的不確定性是由語言的模糊性造成的。語言的模糊性是指由語言本身的不確定性造成的詞義不明，它是當遇到具體案件事實時才會出現的法律現象。比如說許霆案，自助取款機屬不屬于金融機構，金融機構的范圍是什么？這都是法律概念引起的爭議。再比如說何為情節輕微，法律只是抽象化的將其概括，到底它的衡量標準在哪？我們難以從表面了解它的標準界限，這都需要我們了解后再做判斷，這都是法律概念不確定引起的法律爭議。

（二）法律規則的不確定性

正如上面我們說到由于語言的模糊性和歧義，造成法律概念的不確定性。因為法律規則是由法律概念構成，所以法律概念的不確定性同時也造成了法律規則的不確定性。此外法律規則的不確定性還體現在其他兩方面：一方面，法律條文之間的沖突性，因為法律規則是法律的抽象的具體化體現，高度概括的語言使得法律規則的呈現并不能完全符合立法者原意，所以法官在適用法律時會造成一定的影響。另一方面，法律規則本身所調整范圍的局限性，由于社會處在不斷發展進步中，法律不能調整社會生活中所有的社會關系，它不可避免存在一些法律漏洞，法官在適用法律規則時還要依據沖突規則進行選擇。法官的自由裁量在此時就會影響法律規則的適用。

（三）法律價值的不確定性

法律所追求的價值有很多，包括公平、正義、自由、公正、秩序。我們在法律適用上，并不是所有的案件都會嚴格按照法律規則來判決案件，這是公正與正義兩種法律價值的沖突。如許霆案，許霆利用自助取款機故障漏洞取出17.5萬元，一審判處無期徒刑，二審判處有期徒刑五年。這就是法官在公正與正義間最終選擇了正義。還有像“裸聊”行為，雖然是個人的行為，但自由不是沒有限度的，有的案件中婦女公開與多人裸聊，被抓后竟然不知道是違法行為，這就是法律的自由與秩序兩種價值間的沖突。在價值判斷的過程中，法官的自由裁量和價值取向也是造成法律不確定的原因之一。

三、法的不確定性對司法裁判中的影響

（一）法的不確定性對司法判決帶來的有利影響

1.有利于法官發揮自由裁量權，維護案件公正裁判

眾所周知，習近平總書記對全國政法機關提出的工作要求是：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”。但是并不是每一個案件按照法律規范都可以得到令人信服的公平正義的判決結果。法官的自由裁量權在此時就起了一個很好的作用，既依法對案件事實做出了裁判結果，又在案件中發揮了公平正義。這樣的判決相較之于嚴格地以法律規范辦案，更能令公眾信服，也能更好地保證公平正義，維護司法權威。

2.有利于彌補法律漏洞，完善法律體系

正如弗蘭克指出的人們永遠不可能制定出一種包羅萬象的法律。一方面，法律作為調整人的社會關系的規范，由于自身的局限性、滯后性，造成了法律漏洞。而法律漏洞的填補主要靠法律解釋來填補。此外，由于法律規范之間存在沖突，會對法官適用法律規范造成一定影響。這也就為法律解釋或者其他彌補法律漏洞的形式出現提供了條件，法律解釋適用到一定階段就會上升到法律，這也為彌補法律漏洞，完善法律體系做出了貢獻。

（二）法的不確定性對司法判決帶來的不利影響

一方面，法的不確定性有可能造成自由裁量權的濫用。雖然法官的自由裁量權有利于在案件中發揮公平正義，但是法官由于受個人價值取向、業務素質甚至于司法腐敗等原因的影響，他們與其他決策者一樣從來都不是絕對理性的。另一方面，過多的法律解釋也會導致人們對法律的權威產生懷疑。如打假英雄王海案，在2017年7月24日以前，王海針對食品打假法院都予以了支持。而此后，杭州互聯網法院，首次界定了“職業打假人”，一審法院因此駁回了王海的訴訟請求，這引起了公眾一片嘩然。法院這么做當然是為了維護社會的公平正義。但是，僅憑在法院審判中界定的新“身份”，就駁回訴訟請求，顯然也不符合人們對法律的預期，法的不確定性在此案中是發揮的充分，但是否能夠使人信服，就值得懷疑了。

四、法的不確定性與我國的法制建設

（一）法的不確定性與立法

在我國一直追求安定和秩序的價值選擇下，雖然一直強調法官發揮主觀能動性，但是在我國這樣的法官不在少數。目前的情況下，我們既然不能改變這種現象，那么我們必須從立法的源頭上使法律處于一個確定的狀態。因此，法律文本和法律解釋的相對確定性對于社會穩定有序進行就具有重要意義。

1.法律文本的相對確定性

第一，一個良好運行的法律必須是一個相對穩定的體系化的整體，主要體現在各個法律部門之間相互協調，不會產生法律部門之間的沖突。此外，還要具有穩定性以便更好地發揮法的指引作用和預測作用。第二，法律文本的語言必須具有確定性。即法律文本的語言應盡可能明確化，盡可能避免產生歧義或者模糊的情況，這也有助于人們更好地預測自己的行為。

2.法律解釋的相對確定性

任何一個法律規范總具有滯后性，任何一個法律規范從它制定出來開始，它就已經滯后于社會的發展。此外，法律本身所調整范圍的局限性，由于法律不能調整社會生活中所有的社會關系，它不可避免存在一些法律漏洞。我們不能苛求一部完全確定的法律，那么彌補法律的空白就需要法律解釋的輔助。我國立法解釋的主體是全國人大常委會，司法解釋有最高人民法院和最高人民檢察院制定。立法解釋可以完善法律、修改法律、廢除法律，它的存在都是為了讓法律體系更加完整，法律表達更加明確、具體，也是為了法官在審判案件中更好地適用法律。

（二）法的不確定性與司法

1.法的不確定性與法官的自由裁量

在判例法國家有法官造法之說，確實法官立足于法律事實，對案件最有發言權，對裁判結果符合法律所追求的價值有很大幫助。但是法官的自由裁量權太大，又可能造成自由裁量權的濫用，反而會損害司法的公正。那么自由裁量權的界限在哪？在法律相對不確定的情形下如何正確發揮自由裁量權是一個值得思考的問題。首先，我們要鼓勵法官積極發揮司法的能動性，讓法官在對自己所裁判的案件充分了解后，依法行使。這樣的裁判結果既可以讓人們信服，也可以向社會傳遞一個法官所追求的法律價值的信息，規范人們的行為。其次，要提高法官的職業素養，通過法律培訓，法官職業道德考察等方式綜合提高法官的辦案能力和個人品質。最后，完善案例指導制度，讓法官在遇到疑難案件，需要自由裁量時有根據可循。只有做到這些才能令公眾信服，也能更好地保證公平正義，維護司法的權威。

2.法的不確定性與司法解釋

法律的滯后性和局限性，決定法律不可避免出現一些空白或漏洞。此時，司法解釋出現用來完善法律，彌補法律漏洞。司法解釋的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，包括審判解釋；檢察解釋；審判、檢察聯合解釋。在我國，法官通過法律推理適用法律，而法律推理離不開法律解釋。因此，我們要對司法機關、法官在裁判案件中進行法律解釋予以重視。我國目前也在積極地進行司法制度改革，案例指導制度的出現，可能在一定程度上，使法官的個別性解釋成為法官裁判案件的依據。

總之，司法作為公平正義的最后一道防線，要處理好法的不確定性與法官自由裁量和司法解釋的關系，才能令公眾信服，也能更好地保證公平正義，維護司法權威。

五、結論

法律作為一種社會行為準則，它的功能就在于可以調整社會關系，維護社會穩定。但是如果一個法律不能適應社會發展進步的步伐，那么這個法律就不能體現它的價值，也不能實現它的功能，所以那種認為法律是絕對確定的機械法學主張是有失偏頗的。而如果認為法律是絕對不確定的，又會陷入懷疑主義和不可知論的深淵。因此，我們總是在不確定性中尋找確定，通過研究法的不確定性，從而實現法的確定性追求。

參考文獻：

[1]邱昭繼.法律的確定性與法治-從比較法哲學的角度看[M].北京：中國政法大學出版社，2013.

[2][美]阿德里安.沃繆勒.不確定狀態下的裁判-法律解釋的制度理論[M].梁迎修，孟慶友，譯.北京：北京大學出版，2011.

[3][英]約翰·菲尼斯.法哲學[M].尹超，譯.北京：中國政法大學出版社，2013.

[4]胡凌云.法的不確定性與確定性的對立統一[J].法學研究，2012（9）.

[5]孫日華，任曉剛.不確定法律語言的救濟[J].時代法學，2012（4）.