共享經濟下用工關系認定

馬榕

關鍵詞：共享經濟;平臺;用工關系;認定標準

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2018年11月6日

共享經濟這一概念最早由兩位美國教授——Dr.Felson和Dr.Spaeth于1978年提出，歷經國內外多位學者研究，其內涵逐漸由——出于提供生活便利而在親朋好友之間進行的各方面生活資料共享行為，豐富并發展為——供給方與需求方以互聯網為載體，通過第三方平臺，互相之間暫時性地轉移閑置資源或者過剩的產能，提高資源使用效率、創造新剩余價值的相關經濟活動。

一、共享經濟下用工關系的新變化

共享經濟背景下，面對高昂的人力成本，多數企業將人力資源配置外部化逐漸成為一種常態選擇。共享平臺借助網絡背景，匯集海量勞動力需求方與勞動提供者，用工單位之間的職位更替變換成為新常態，于勞動力需求方而言，可借助網絡共享平臺獲得勞動力資源，擁有更廣闊的范圍可以挑選所需人才，優化勞動力資源配置，改善內部機構人員冗雜的局面。勞動提供者根據自己的時間、興趣選擇工作任務，按照合同約定提供相應勞動服務，賺取收益。與用工單位之間是一種新型的平等的合伙關系、契約關系。表面上看交易雙方平等、和諧、互利、雙贏。

事實上，僅有一部分主動選擇通過共享平臺置換勞動成果的勞動提供者能做到。這類擁有“斜杠人生”的勞動力提供者往往獨立性較高、收入較高、工作時間自由。對于工作任務的選擇始于興趣，終于實現自我價值。其通過利用正職工作之余的時間和專業能力賺取的收益相對可觀，且基本生活質量并不仰賴該收益。

而另一部分被潮流裹挾著前進的還有被動地該種就業途徑的“多數人”——雖然職業不分高低貴賤，但職業帶來的收益有高有低。這類勞動提供者前期投入成本高昂（自備工具，例如“騎手”自備電動車交通工具等），工資收入穩定性差（仰賴平臺分配工作量），缺乏必要的勞動保護及社會保障，在提供服務過程中受損或者導致他人受損等難以預見的意外事故風險時，前述劣勢更為明顯。

“巧合”的是，無論是被動型還是主動型勞動提供者，大都未與用工單位簽訂書面的正式勞動合同，而以勞務合同或雇傭協議等替代，有些甚至沒有簽訂任何合同，更遑論勞動保障與社會保障。多數平臺運營公司將自身定義為提供居間信息服務的中介組織，即自己只是通過傳遞信息，促成交易并收取傭金。這樣一來，平臺與實際享受勞動成果的需求方得以成功地以雙方之間實屬勞務關系或平等的合作關系掩蓋用工關系的真實性質，進而規避為勞動者提供相應勞動保障的義務。以當前打車軟件平臺為例，平臺運營公司通過重重結構設計，經由打車平臺、汽車租賃公司、勞務派遣公司、司機四方主體之間錯綜復雜的“四方合作協議”——打車平臺不直接與司機建立用工關系，而是一方面通過勞務派遣公司招募司機，另一方面從汽車租賃公司租用勞務派遣公司所招募司機名下的汽車——同時達到規避用工責任和風險的目的。

在用工單位有意規避之下，共享經濟下用工關系的“去勞動化”特征導致新型用工關系出現了一系列問題：勞動提供者與用工單位之間權利義務不平衡、關系不對等、信息不對稱;勞動提供者的相關權益得不到保障，面臨工作自由度受限、收入不穩定、休息時間不足、缺乏法律保障與社會保障等諸多問題。這些問題的出現，不僅歸咎于資本的逐利性本質，也是我國法律維度上的瑕疵所造成的。

二、我國大陸地區現行認定標準之檢討

法律維度上相關規制的弱化與不足是用工單位采用規避建立勞動關系的誘因之一，具體表現如下：

（一）現有勞動關系認定標準不足以囊括新型用工關系。我國傳統勞動領域的立法主要調整對象主要為穩定性、單一性的標準勞動關系，納入《勞動合同法》調整的法律規制的非標準勞動關系，目前僅有勞務派遣和非全日制用工，且對于兩者的法律規制嚴格程度不一。

對于未簽訂正規勞動合同時，事實勞動關系的具體認定僅有勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》中第一條規定的三項標準：一是人格從屬性，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;二是經濟從屬性，用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;三是組織從屬性，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。共享經濟下的勞動力提供者在人格從屬性方面明顯低于勞動關系，在很多方面仍然受到平臺的管理限制，以滿足平臺統一形象與服務質量的需要。但在經濟從屬性上，又明顯要強于勞務關系提供者。對于共享經濟下就業行為，不論是直接納入傳統勞動關系對待，給予全面的勞動法保護，還是完全排除在勞動法的保護范圍之外，都不盡合理。若將雙方之間的法律關系直接納入勞動關系予以處理，雖然分享經濟下勞務提供者給予了最為全面的保護，但也會在一定程度上對分享經濟模式的發展造成沖擊。若將雙方之間的法律關系完全按照勞務關系予以處理，則會使這些新型就業者完全暴露在勞動力市場的風險之下，面臨收入不穩定、職業安全等問題。因而，傳統勞動法體系中的簡單劃分為勞動關系、勞務關系的保護模式，很難對借助平臺就業的勞動力提供者的法律性質進行準確定位。

（二）司法實踐中缺乏統一裁判標準。我國大陸地區現行的勞動關系認定模式以上述《通知》規定第一條為主要依據，要求同時具備三個要件，即勞動提供者對用人單位同時具有人格、經濟、組織的從屬性，方能夠認定為勞動關系。在司法實踐諸多裁判中，雖然勞動提供者能夠提供《通知》第二條一定的證據，例如工作證件、考勤記錄、獎懲記錄等表明自身接受平臺公司管理的證據，但由于平臺未固定工作地點與實踐，也未實際按月支付固定的工資報酬，被法院在最終裁判結果中認定不成立勞動關系。

矛盾的是，作為共享經濟平臺的典型代表——打車軟件平臺在面對平臺租賃的機動車和接受派遣的司機發生交通事故類案件中，出于保護所涉及的第三方利益，既有傾向于將司機的行為認定為職務行為，平臺公司作為雇主承擔相應責任;又有認定司機與乘客間為服務合同糾紛，司機承擔個人責任的判斷。同類共享經濟平臺與勞動提供者，用工關系的認定標準各地不一。因此，有必要對新型用工進行分類解釋，以正確認識與定位其性質。

三、共享經濟下的用工關系認定

平臺在用工過程中與勞動力提供者的關系如何認定，這是共享經濟給既有社會治理提出的新的挑戰。從認識共享經濟下不同用工關系形態著手，正確分析用工關系的性質，進而進行有效的法律規制。

（一）當前共享經濟下不同用工關系形態。通過平臺就業的勞動力提供者與用人單位之間的關系不能整體劃歸為某一類用工關系，而應當分情況進行討論：

1、擁有正職工作，僅在平臺兼職的勞動力提供者?！罢嬲墓蚕斫洕睆娬{利用閑置資源，對于勞動力提供者來說，就是有正職工作或主業，但是利用空閑時間提供勞動或服務。這類勞動力提供者工作形式零散、非專業、非正式的形態，是真正意義上的“打零工”。

2、沒有正職工作，長期打“零工”的勞動力提供者。當勞動力提供者沒有正職工作，而以長期的“零工”身份專門從事共享經濟某一項業務，專職化時，便不是充分利用閑置資源。此時的用工形態通常分為兩種：一種是勞動力提供者正常的工作時間被零散的工作填滿，主要收入來源為“零工”收入;另一種則是將時間與精力全部投入，以打“零工”為表象，實則無異于全職勞動者的專職性、固定性的工作狀態。

（二）當前共享經濟下不同用工關系的認定。正如于瑩教授主張，對“共享經濟”用工關系的認識不能一刀切式地泛化認定，而應該結合“共享經濟”的實際用工形態和既有理論分別認定，主要有三種用工關系：

1、屬于勞務關系范疇的用工關系。前述利用空閑時間提供勞動的用工關系，雖然具有兼職表征，但并不屬于我國勞動合同法規定的全日制用工，既非按小時計酬，也無固定在同一用人單位的表現，這種用工關系平等、自由，人身從屬性較弱，應屬勞務關系的范疇。

2、屬于勞動關系范疇的用工關系。該種用工關系與傳統勞動關系形態無實質差異，表現為專職性、固定性的工作狀態。部分用人單位利用法律“空隙”將實為勞動關系的用工關系加以隱藏，通過拆分為若干零散的工作任務和時間片段改變表面特征，將本由自己承擔的社會責任轉嫁給勞動者，而置勞動者的權利保障于不顧。當平臺對勞動提供者加強控制，共享經濟平臺的信息中介屬性下降，管理運營屬性加強，對于勞動提供者的控制明顯加強，使得勞動提供者不得不從屬于其管理，不能自由按照意愿進入、工作以及退出時，應該認定為勞動者與非典型共享經濟企業存在勞動關系。此時的勞動力提供者應與平臺自行招募的全職工作人員具有相同的權利和地位。

3、“非黑亦非白”的中間型用工關系。這類勞動力提供者將兼職、零工變為主業，亦是主要生活來源。勞動力提供者可以自己掌握工作的時間和強度，對用工單位的經濟依賴性雖然勞務關系弱于勞動關系——按次計酬，平臺不控制工資，收入多寡由勞動者決定投入精力與時間多少相關。但是，人格和組織依賴性明顯弱于勞動關系，不從屬于平臺內部組織結構，也并不完全處于平臺掌控管理之下。

對于這類中間型用工關系的勞動力提供者，可以考慮提供相對弱于勞動者，但強于勞務提供者的適當保護：例如保障最低單位時間的收入，事先在合理期限內通知終止合同，對平臺利用優勢地位制定規章使勞動力提供者被動延長工作時間的行為予以限制。在社會保障權利方面，雖然按照《社會保險法》第10條和第23條第2款之規定繳納職工基本養老保險和基本醫療保險。但這類群體的勞動力提供者同勞務提供者一樣在“靈活就業人員”的大概念范疇中，并未有所區分。另外，由于個人繳費比例過高、保障項目未明確、無強制性繳納要求等，使得社會保障難以實施落地。

在解決這一類型用工關系的歸類時，部分學者主張在勞動者與勞務提供者之間創立第三種主體——類勞動者主體;另一部分學者則主張在勞動關系與勞務關系之外，建立第三類用工關系——“零工”關系，以區分該種無法歸類的用工關系?？梢钥隙ǖ氖?，不論從建立新主體抑或新關系角度，學者們均達成了如下共識——在現有勞動關系認定理論和實踐不足的情況下，從保護共享經濟專職化勞動提供者和兼顧共享經濟發展的理念出發，可以考慮調整現有用工關系。

共享經濟時代，勞動力給付的方式愈來愈多樣化、靈活化，由于各類用工關系發展態勢迥異，針對某類用工關系的定性不應泛化，既不刻意將其囊括進勞動法的保護范圍，也不應因其難以歸入而置之不理。而應結合其不同特性，探討用工關系的認定，并予以相適應的合理保護。

當然，對于共享經濟下用工關系類型化、認定以及應對，還需要進一步提高可操作性，對于共享經濟發展的新趨勢和體系以及尚不成熟的靈活規制，如何實現更高的法律價值，是值得研究的課題。

主要參考文獻：

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