期待可能性對我國刑法的影響

【摘要】：德國是期待可能性理論的發源地，它的形成過程也是心理責任論轉化為規范責任論的過程。在大陸法系國家的刑法中，期待可能性具有著十分重要的地位，它對于保護被告人的合法權利有著重要的作用，期待可能性理論所體現的價值理念十分符合我國的傳統法律文化，能夠推動我國刑法學的發展，因此，將期待可能性引入我國刑法，對于我國的刑事立法、刑事司法都有著很強的指導和借鑒意義。

【關鍵詞】：期待可能性 刑事立法 刑事司法

一、期待可能性理論的提出與含義

（一）德國“癖馬案”與期待可能性理論

德意志帝國司法史上著名的癖馬案，是我們研究期待可能性理論產生的必由之路。具體的案情及訴訟過程如下：

行為人是馭馬者，受雇駕駛雙輪馬車，其中一匹馬有用馬尾繞住韁繩并且用力壓低馬車的癖習。行為人曾多次要求更換該癖馬，但雇主都不以為意。因害怕失去工作，所以仍繼續駕駛該馬。一日，當行為人駕車上街之時，該馬癖性發作，雖然行為人采取了緊急措施，但是該馬仍然撞傷他人，使其骨折。

根據上述事實，檢察官對行為人以過失傷害罪向法院提起訴訟。黑格爾曾經說過：“我們只對屬于我的表象的東西承認責任?！备鶕@一觀點，本案中的行為人應該以過失傷害罪論處。一審時，法官判決被告無罪，檢察官認為法官的判決不當，于是向德意志帝國法院提出了上訴，而帝國法院維持了原判。其理由是：不能僅憑借著被告能夠認識到駕馭該馬可能會傷及行人，就認定被告存在著過失責任，必須同時考慮到被告拒絕駕馭癖馬的可能性?？紤]到當時的社會情況，此種可能性是不存在的。

這一判決讓人們意識到，當行為人在沒有任何條件可以選擇合法行為時，即使是基于過失實施了違法行為，也不用為此承擔刑事責任。我國的現行刑法受到了罪刑法定原則的影響，所以對于期待可能性，并未做出明確的規定，因此也導致了在類似案件的審判中無據可依。

（三）期待可能性理論的含義

期待可能性的含義分為廣義和狹義，廣義上的期待可能性不僅包含了人的責任能力、故意或過失，還包含了客觀情形和違法性認識 而狹義上的期待可能性則是不考慮行為人實施行為時所具有的主觀因素，而只考慮實施行為時的外部情況。法律不會強人所難，想要對行為人的行為進行譴責，必須是在其具有期待可能性的情況下。相反，如果行為人在行為時不具有期待可能性，那么法律就不能對其進行譴責。所以，從這個定義上來說，期待可能性其實是一種歸責要素。

二、引入期待可能性理論的必要性和可行性

（一）中國刑法運用期待可能性理論的必要性

1、合理解釋刑法理論中的問題

大陸法系的刑法理論中的犯罪構成理論是三要件構成說，即構成要件符合性、違法性和有責性。而我國犯罪構成理論采用的是四要件說，即犯罪的客體、客觀方面、主體以及主觀方面。因此，按照大陸法系的犯罪構成理論，正當防衛和緊急避險就是違法性阻卻事由，是阻卻犯罪成立的構成要件之一，從而實施正當防衛和緊急避險行為的行為人不構成犯罪，不用承擔刑事責任。如果按照我國刑法理論中的犯罪構成理論，正當防衛和緊急避險則被定義為排除危險的行為，這就使得正當防衛和緊急避險往往符合某一罪的構成要件，從而導致我國的犯罪構成理論有所缺陷。想要合理的解釋正當防衛和緊急避險，就必須要將期待可能性合理的運用在我國的刑法理論中。

2、刑事立法得到更好的執行

制定法律的最終目的是為了能夠執行法律，如果法律能夠得到人們的認可，那么法律將會被很好地執行。刑法是最為嚴厲的法律，所以刑事立法必須以人為本，讓刑法體現出公正適度的精神。作者認為，我國刑事立法應該以期待可能性為指導，站在公眾的立場上，更好的保障公民的合法權益，這樣不僅有利于展現刑法對于人性的尊重，而且能夠培養公民對于刑法的信任和支持，這樣刑法就可以得到更好的執行。

（二）引入期待可能性理論的可行性

1、體現了刑法的人道主義

人道主義在現代社會十分重要，它也是刑法中必不可少的一部分。刑法作為國家維護社會正常秩序的最后一道屏障，用刑罰這種最為嚴厲的方式來懲罰犯罪人。因此，刑罰本身就蘊含著“惡”的因素。這種“惡”是通過剝奪他人財產、人身自由甚至是生命的方式以達到維護社會秩序的目的，要想讓社會接受這種“惡”的存在，就必須使得刑法中除了有“惡“，還有“善”，使其包含人道主義的品質。只有這樣，才能使得公眾對于刑法具有信賴。一國的刑法想要經久不衰長期保持生命力，必須以人道主義為基礎。期待可能性理論恰好彌補了這一部分的缺失，使罪責建立在更為科學與正義的基礎上，使刑法的正義性基石更加鞏固。

2、體現了相對意志自由

馬克思主義的辯證唯物主義告訴我們，人的意志是會受到現實生活中的客觀條件的限制和制約的，但與此同時，人的意志又是相對自由的。既然這里所說的是相對的意志自由，那么，在行為人實施某種行為時就面臨著是否有選擇自由的問題。恰好，我們在此論述的期待可能性理論正是對于人的相對意志自由的反映。在實施某種行為之前，行為人可以選擇實施，也可以選擇不實施，可以選擇以這種方式實施，也可以選擇以那種方式實施。如果行為人在自己的意志自由指導下實施的是危害社會的行為，那就說明了該行為人的主觀惡性，故國家就有正當的理由通過執行法律來要求行為人承擔相應的刑事責任。但是，當行為人實施某種行為時沒有任何的意志自由，我們又該如何呢？在我看來，國家沒有理由因此去譴責行為人實施了危害行為，更加沒有權利要求該行為人對自己的行為承擔刑事責任。

三、期待可能性理論對中國刑法立法的影響

（一）對于正當行為的立法借鑒

1、對于緊急避險制度的借鑒

緊急避險，是指保護國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得不采取的緊急避險行為。在緊急避險的問題上，中國刑法理論的通說認為，在為了保全自己或者一部分人的生命而犧牲他人或者另一部分人的生命的情況下，是不存在緊急避險的可能性的，所以對于行為人只能以故意殺人罪論處。但是，也有一部分人持有相反的觀點，他們認為，生命是等價的，所以在緊急避險的情況下，用犧牲一部分人的生命去保全另一部分人的生命是不具有違法性的。因此，對于行為人不應判處刑罰。作者認為，當一個人在面臨著生死抉擇時，我們不能期望其會為了保護他人的生命而犧牲自己的生命，即不存在期待行為人犧牲自己保全他人的可能性，所以對于行為人在該種情形下實施的行為，我們應該將其視為正當行為。

2、對于正當防衛制度的借鑒

我國現行《刑法》第20條第2款的規定、現行《德國刑法典》第33條的規定和現行《瑞士聯邦刑法典》第33條的規定都表示出了國內法法律關于防衛過當的規定有所不同。國（境）外刑法對于行為人處于惶恐、害怕、驚嚇等精神非常狀態下實施的防衛過當，規定行為人“不負刑事責任”或者“不當罰”。那么，為什么會有這樣的規定呢？因為當行為人處于惶恐、害怕、驚嚇等精神非常狀態下時，其已經失去了使其防衛行為不過當的期待可能性，所以應該“不負刑事責任”或者“不當罰”。作者認為，在期待可能性問題上，我們應該向國（境）外刑法學習。對于在正當防衛的情況下，如果行為人因處于惶恐、害怕等精神狀態下時，我們應當規定行為人不需負刑事責任。

（二）對于“從重處罰”、“從輕處罰”、“減輕處罰”或“免除處罰”的影響

1、對于“從重處罰”的影響

以期待可能性為基礎，來判斷現行刑法關于相關犯罪的罪刑是否合適的問題，我認為《刑法》第249條規定的煽動民族仇恨、歧視罪是一個很好的例子。對于此種犯罪，國家機關工作人員與一般的普通人相比較而言，他們具有更高的不實施違法行為的期待可能性。那么，當國家機關工作人員實施此種行為時，國家和社會因此所遭受的損害會更加的嚴重，因此應該適用“從重處罰”的特別規定。這也正體現了刑法中的罪刑均衡原則。

2、對于“從輕處罰”、“減輕處罰”或“免除處罰”的影響

上文所述的是對于某些行為人具有較一般人高的不實施違法行為的期待可能性，當他們實施違法行為時，我們應該“從重處罰”。那么，如果某些行為人具有較一般人較小或者較弱的不實施違法行為的期待可能性，當他們實施了違法行為時，我們則應該對他們“從輕處罰”、“減輕處罰”或者“免除處罰”。就以包庇罪為例，如果行為人與被包庇人存在著親屬關系，那么就可以認為期望該行為人不實施包庇行為的可能性會有所降低。然而并不是所有的親屬關系都是成立的，我國現行刑法對可以作出“從輕處罰”、“減輕處罰”或“免除處罰”的親屬關系做了嚴格的限定，其目的就是為了避免期待可能性被濫用。

四、期待可能性理論對中國刑法司法的影響

本文所說的期待可能性在刑事司法實踐中的運用，是指在司法裁量時，審判人員必須充分的考慮期待可能性來進行定罪和量刑。

（一）期待可能性理論對定罪的影響

期待可能性理論對于定罪的影響，是指根據行為人行為時的具體情況，判斷行為人是否具有不實施違法行為的期待可能性，如果有，則該行為人應當承擔相應的刑事責任 相反，則該行為人不需要承刑事責任。例如，我國相關法律有規定，對于那些因為自然災害而流落在外地，由于生活所迫不得不與他人重婚，不應以重婚罪論處。因此，行為人的行為是否有罪過取決于行為人在行為時是否具有期待可能性。

對于現行《刑法》第13條的中“但書”（但是情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪）的應用，我們一直有所欠缺?？墒乾F如今，我認為我們應該使其在解決罪與非罪的問題上得到充分的運用了。由此，當行為人在行為時的期待可能性可以使其行為歸屬為“情節顯著輕微，危害不大的”，則應宣告該行為人無罪。

（二）期待可能性理論對于量刑的影響

期待可能性理論對于量刑的影響，是指審判人員在對犯罪人的犯罪行為進行量刑時，要充分的考慮到犯罪人實施犯罪行為時的期待可能性的強弱，同時在遵守罪刑法定原則的基礎上，對犯罪人的犯罪行為依法進行裁量。對于期待可能性理論對量刑的影響，我認為可以從以下幾點來談。

1、機會犯

機會犯，是指行為人主觀上沒有實施犯罪行為的故意，在一般情況下也不會實施犯罪行為，但是由于受到了一時的誘惑而實施了犯罪行為。上文所述的許霆案就是一個典型的例子。案件中，行為人許霆只是正常去ATM機中取錢，并沒有實施盜竊行為的故意，但是由于受到了ATM機出現故障而頻頻吐錢的這個一時的誘惑，使其實施了盜竊的犯罪行為。所以在審判此案時，法官考慮到了行為人的期待可能性這一問題，故對其只是判處了5年的有期徒刑。這恰恰體現了我國司法審判的公正。

2、激情犯

激情犯，是指行為人因受到外界某種因素的刺激后，因為自己的情緒失去控制而實施的犯罪?！叭绻粋€人的犯罪時因為受社會的激情而引發的的話，這樣的激情是可以不受懲罰的”。例如，在王斌余案中，王斌余本是一個老實憨厚的農民工，其長期包工頭的辱罵和毆打，而且包工頭長期拖欠其工資。在此中情形之下，王斌余實施的犯罪行為，是在一種激情的狀態下實施的，所以對于行為人王斌余的期待可能性就會大大降低，因此他的犯罪行為在一定程度上就是可以被寬恕的。將激情犯考慮進對行為人犯罪行為的量刑之中，是罪刑相適應原則在我國刑法中的體現。

無論是機會犯，還是激情犯，都是要求法官在給犯罪人量刑時必須考慮其期待可能性的強弱，只有牢牢把握住期待可能性的強弱程度，才能確保法官的裁量是公正合理的。

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作者簡介：李然（1995-），女，漢族，籍貫：安徽，學歷：在讀碩士研究生，單位：陜西師范大學，研究方向：民商法學