刑事訴訟無證據能力證據的法理涵攝范圍——以非法證據排除規則為研究對象

鄭成兵 海南大學法學院 海南?？?570228

自2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》實施以來,各級法院都在進行庭審實質化改革,在刑事訴訟實務中,辯護人提出的非法證據排除主要是針對被告人供述、筆錄、鑒定意見和物證等證據.對犯罪嫌疑人的供述申請非法證據排除理由,主要有刑訊逼供、誘供和未進行同步錄音錄像等;對筆錄申請排除非法證據排除理由,主要是見證人為辦案機關工作人員或"職業見證人"等;對鑒定意見申請排除非法證據排除理由,主要是鑒定依據不不合法,鑒定過程不符合法定程序等;對物證申請非法證據排除理由,主要是取證程序欠缺合法性等.在刑事訴訟非法證據排除程序中,排除事由與證據的證明力并非等同.在實務中,辯護人提出的非法證據排除申請被駁回,主要是因為辯護律師混淆了非法證據、瑕疵證據、無證據能力證據之間的概念涵攝范圍,因此也混淆適用了非法證據排除規則.

證據作為刑事案件的重要組成部分,無證據則無法論證刑法意義上的犯罪事實.毫不夸張地說,證據決定著犯罪嫌疑人是否需要被法律制裁.法律在理論層面可以對人的生命財產進行生殺予奪,而證據決定了對人的生命財產進行生殺予奪的具體情形.證據對于犯罪嫌疑人的重要性,絲毫不亞于對公檢法系統實現"懲罰犯罪,保證人權"職能的重要性.非法證據排除規則,能有效保護犯罪嫌疑人的生命及財產安全,而區分無證據能力證據的法理涵攝范圍,將是區分非法證據、瑕疵證據的重要參照之一,也會對非法證據排除規則的實踐運用具有重要指導意義.

一、無證據能力證據區別于非法證據

我國傳統"證據合法性"理論,證據合法性涵括了"取證主體合法"、"取證程序合法"以及"證據形式合法"等三項要素,只有同時具備上述要素的證據才是合法證據,方具可采性.反之,只要不具備其中任何一項要求,即為非法證據,具體表現為,非法定主體取證:私人取證、行政機關取證、無管轄權取證等;非法定方法(程序)取證,刑訊逼供、誘供等;非法定形式的證據等.因此,非法證據有其特定含義,不宜人為擴大非法證據的外延.

將無證據能力證據和非法證據的在司法實踐中的定義相比較,可看出無證據能力證據是不符合證據三性要求,而非法證據主要是重大違法、嚴重侵犯基本人權,即"取證程序不合法".從法理視野來看,非法證據只是無證據能力證據中的一種,特指取證程序嚴重違法并嚴重侵犯基本人權的情形,屬于"真實性"和"合法性"范疇.在實踐中,辯護人將所無證據能力證據和非法證據混淆,在非法證據排除申請中,對"取證主體不合法"、"取證程序不合法"、"證據形式不合法"的證據均向法官申請予以排除,但排除效果往往并不盡如人意.實際上,并非所有的無證據能力證據均需要排除,排除范圍僅限于取證程序嚴重違法并嚴重侵犯基本人權的證據,對于取證程序不合法的證據,需重新取證或補正,證據形式不合法的證據,只要轉化為證據的法定形式,依舊可以采用.因此,"非法證據"具有法律社會化的含義,即"取證程序嚴重違法并嚴重侵犯基本人權",需要被排除;而無證據能力證據是不符合證據三性要求,并不一定需要被排除.

二、無證據能力證據區別于瑕疵證據

瑕疵證據在司法實踐中的特點,主要與非法證據相對比,指輕微違法且未侵犯基本人權的證據.從法理視野來看,瑕疵證據屬于無證據能力證據中的"真實性"和"合法性"范疇.辯護人對瑕疵證據申請非法證據排除,在司法實踐中,法官對瑕疵證據采取的決定多是不排除,并要求相關辦案部門對瑕疵證據進行補正或合理解釋,對能補正或合理解釋的予以采納.

在司法實踐中,對犯罪嫌疑人采取的威脅、引誘、欺騙性手段收集的供述,分別有不同的處理規則.對于威脅獲取的犯罪嫌疑人供述,應當予以排除;對于引誘、欺騙性的犯罪嫌疑人供述,卻需要基于三方面的原因對該供述是否需要排除進行審查.一是偵查機關違法的嚴重程度,二是侵犯犯罪嫌疑人基本權利的嚴重程度,三是該種取證方式是否足以使得犯罪嫌疑人違背意愿做出供述.對于引誘、欺騙性的犯罪嫌疑人供述,由于其本身極易導致犯罪嫌疑人作出違背意愿的供述,不符合"真實性"和"合法性"原則,應將其歸類為無證據能力證據,且應將其予以排除.這種方式收集的證據,并不是輕微違法且未侵犯基本人權的瑕疵證據.因此,對瑕疵證據和無證據能力的證據進行區分,將會對于司法實務具有重要意義.

三、無證據能力證據的法理涵攝范圍

無證據能力證據是指該證據不符合證據三性要求,即"真實性"或"客觀性"、"合法性"、"關聯性"."真實性"是指訴訟證據必須是能證明案件事實的、不依賴于主觀意識而存在的客觀事實;"合法性"指的是證據必須由當事人按照法定程序提供,或由法定機關、法定人員按照法定的程序調查、收集和審查;"關聯性"指的是作為證據的事實不僅是一種客觀存在,而且它必須是與案件所要查明的事實存在邏輯上的聯系,從而能夠說明案件事實.從法理角度來理解,即只要不具備真實性、合法性、關聯性中的任何一種性質,即構成無證據能力證據.

無證據能力證據區別于非法證據、瑕疵證據,同時又包含非法證據、瑕疵證據.無證據能力證據作為法理概念,并不能作為非法證據排除的法定證據類型或事由.在非法證據排除的司法實踐中,對于無證據能力證據、非法證據、瑕疵證據的司法處理規則并不完全相同,對其三個概念進行區分,厘清無證據能力證據的法理涵攝范圍,對于非法證據排除的司法實踐,具有重要的理論意義和指導作用.