建設工程施工合同“背靠背”條款法律問題研究

孫 婧

（100088 中國政法大學民商經濟法學院 北京）

一、“背靠背”合同條款的效力與性質

在建設工程施工領域，由于非法轉包、違法分包、資質掛靠等違法行為而導致合同無效的情形較為常見，因此在這里需要特別說明，雖然上述情形會導致合同無效，但《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！钡囊幎ㄒ裁鞔_了合同無效仍然可以參照合同約定的價款計算工程款。此外，該條所規定的“參照合同約定支付工程價款”，應該將工程價款理解為一個包含了價款的支付標準、支付時間以及支付條件等相關內容在內的完整體系。因此即使合同無效，“背靠背”合同條款也可以參照適用，因此本文未就分包和轉包關系中的“背靠背”條款進行區分，不論合同的效力性，僅就“背靠背”條款本身的性質和效力論述?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第一百二十一條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決?！惫矢鶕贤南鄬π?，一方當事人不能以第三人未向其履行義務作為其抗辯另一方當事人要求其履行義務的理由。但民事契約系契約當事人合意的產物，允許當事人在不違反法律、行政法規的效力性強制性規定前提下，充分發揮意思自治，因此在“背靠背”條款不存在違反合同法第五十二條規定的情形時，總承包人與分包人（或轉包關系中的承包人）約定以業主向總承包人付款作為其向分包人（或轉包關系中的承包人）付款前提條件的條款應合法有效，對雙方當事人具有法律約束力。此外，北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二條“分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效?！钡慕獯鹨部梢钥闯霾糠址ㄔ壕汀氨晨勘场睏l款效力的合法性是認可的。

關于“背靠背”條款的性質，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第六十二條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！币虼?，當事人訂立“背靠背”條款約定的付款行為實質上是當事人就付款附加條件的民事法律行為，即“背靠背”條款是附條件的合同條款。筆者通過檢索相關裁判文書，發現大多數法院的判決也認可“背靠背”合同條款是一種附條件的合同條款。

二、“背靠背”合同條款的合理性

在審判實踐中，分包人（或轉包關系中的承包人）往往以第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會影響到分包人（或轉包關系中的承包人）的利益為由，主張“背靠背”條款明顯有違平等和公平原則，不應當適用或參照。但筆者認為分包人（或轉包關系中的承包人）在與總承包人簽訂該條款時已經明確知曉了未來若業主不及時付款其可能面臨工程款無法及時收回的風險，因此在分包人（或轉包關系中的承包人）簽訂合同時具有自主選擇權，可以對合同條款進行磋商。故在合同履行過程中，業主確存在拖欠總承包人工程款而導致分包人（或轉包關系中的承包人）權利無法實現時，其又主張該條款顯示公平或違反平等原則的，其實是有違誠實信用原則的。

此外，若分包人（或轉包關系中的承包人）認為在發包人占據建設工程市場主導地位的現實情況下，總承包人為取得承包工程不得不接受發包人提出的一些苛刻條件而主張“背靠背”條款顯示公平的，分包人（或轉包關系中的承包人）也可以根據合同法第五十四條第一款“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的?！钡囊幎ㄐ惺钩蜂N權，請求法院或仲裁機構對該條款進行撤銷。

最后，“背靠背”條款所約定的業主未向總承包人付款，分包人（或轉包關系中的承包人）向總承包人主張工程款的條件未成就的情形也應是相對而非絕對的。若存在總承包人未及時行使債權、總承包人違約導致業主遲延付款等情形時，分包人（或轉包關系中的承包人）的付款請求權條件也可以成就。綜合上述，筆者認為“背靠背”條款的存在具有合理性。

三、“背靠背”條款能否作為總承包人拒絕支付工程款的抗辯理由

（一）業主已經支付工程款

業主已經支付工程款，則“背靠背”條款所附條件成就，毫無疑問總承包人應當及時向分包人（或轉包關系中的承包人）支付工程款。但裁判機構在判斷條件成就與否時，需要解決一個重要問題就是業主已經支付工程款的舉證責任由誰承擔。由于分包人（或轉包關系中的承包人）與業主之間并不存在直接的法律關系，業主是否已支付工程款，業主與總承包人是直接明了的，且實踐中總承包人濫用“背靠背”條款損害分包人利益的情況也時有發生，因此需要由總承包人就業主是否付款進行舉證。但是業主沒有付款是一項消極事實，在支付了部分工程款的前提下，總承包人可以提供已付款的憑證來證明已付部分，進而推定未付部分；在工程款全部未付的情況下，總承包人只能通過由業主出具說明或出庭作證的方式來證明業主未支付工程款，而該種方式是否可行又取決于于業主是否配合。因此該項舉證工作看似簡單，但對總承包人而言也存在極大的難度。此外，如業主與總承包人進行惡意串通，在已經支付了工程款的情況下，出具假說明或作偽證，也不利于裁判機構查明業主是否付款的事實。

（二）因總承包人的原因業主未付款，且該原因非因分包人（或轉包關系中的承包人）的行為所導致

因總承包人原因導致工期延誤、未按合同約定施工、工程質量存在問題等都會導致業主以正當理由不付款。如若上述原因與分包人（或轉包關系中的承包人）無關，總承包人以該條款對抗分包人（或轉包關系中的承包人），則明顯屬于轉移其本身應當承擔的責任。因此在該種情況下，總承包人的抗辯理由也不應當得到支持。

（三）總承包人拖延結算

在實踐中，有的總承包人在工程竣工驗收合格后，出于各種原因不進行結算，拖延提交結算材料，且在分包協議或轉包協議中也未約定工程款支付，須以業主完成總包工程決算審核為要件。因此若總承包人不能提供證據證明其按約與業主及時進行結算，則拖延結算的行為可視為總承包人不當的阻礙“背靠背”條款條件的成就。參照合同法第四十五條“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就?！钡囊幎?，可認定總承包人不正當阻止付款條件成就的，視為條件已經成就。因此總承包人拖延結算的也不能援引“背靠背”條款抗辯付款請求。