法不溯及既往制度的本質
——以紐倫堡審判為視角

李長海

（430074 中南民族大學法學院 湖北 武漢）

法不溯及既往問題引起世界各大法系學者的共同關注是在二戰后的紐倫堡審判中。1945年8月8日，美、蘇、英、法四國簽訂了《倫敦協定》，它是紐倫堡國際軍事法庭成立的依據?！秱惗貐f定》包括兩部分：《1945年8月8日倫敦四國協定》和《紐倫堡憲章》，這是審判依據的法律基礎。紐倫堡審判始于1945年11月，四國各自任命了首席檢察官，它們共同起訴了24名納粹德國首要戰犯以及6個納粹組織。4盟國還分別任命了一名法官和一名助理法官，聯合組成紐倫堡國際軍事法庭。經過10個月多的審判，法庭最終判決22名被告中的 12人絞刑、4人終生監禁、3人有期監禁、3人無罪；并宣告納粹黨的政治領袖集團、黨衛隊、蓋世太保為犯罪組織。不過，在紐倫堡審判過程中及審判結束后，實際上發生了一些爭議，其中就包括：審判是否違反了法禁止溯及既往的法治原則？

一、二戰前的法不溯及既往制度

法的溯及力問題之所以引起法學家的關注，在于期待以之保障正義。十九世紀以前，人們只是從自然法的角度抽象地談論法的溯及力問題，對溯及既往理論并未作深入的探究。十九世紀之后，各國紛紛以“既得權”理論來解釋和支撐法不溯及既往原則。美國以聯邦最高法院大法官斯托里在1814年的福音會訴惠勒案中所發表的法庭意見為代表。在德國，歷史法學派薩維尼在《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》一書中對此作了詳盡的闡述，他認為：新法不應溯及既往，新法不得影響既得權。

不過，由于“既得權”理論和法不溯及既往理論是相互循環解釋的，且何為“既得權”也有界限不清的問題，尋求新理論的努力在整個20世紀前后一直在進行中。其間，法國的學者提出了“新法的即行效力理論”，德國的一些學者提出了“真正溯及”與“非真正溯及”的二元理論，美國人則把美國憲法中的正當程序條款運用于解決法的能否溯及問題。這些理論雖存在一定區別，但總體上都是對傳統“既得權”理論的完善，即對法的即行適用持肯定態度，這是對溯及既往觀念的限縮。美國從19世紀后期起即不再使用斯托里大法官的既得權標準去衡量一個法律是否溯及既往，而是用憲法的正當程序條款來衡量。實質性正當程序原則要求國會所制定的法律必須滿足公平與正義要求，如果國會所制定的法律剝奪了個人的生命、自由或財產，但又不符合公平與正義的要求時，法院將宣告這個法律無效。如果法律溯及是促進某些合法目的實現的合理手段，則法律溯及就是符合正當程序的要求而是被允許的。[1]

二、紐倫堡審判中法溯及既往抗辯的出現

1945年6月5日 盟軍宣告德國戰敗，并由四大盟國掌握德國最高政權。面對德國在二戰中的野蠻行徑及駭人聽聞的暴行，當時有代表性的處置觀點有二種：一種觀點以羅斯福政府的財政部部長小亨利·摩根索的“摩根索計劃”為代表：立即處決納粹首要罪犯，流放納粹低級黨員，把德國戰俘作為強制性勞力使用以重建慘遭重創的歐洲，拆除德國所有的工業設施，把它變成徹底的農業社會以消除其發動戰爭的潛在能力等。另一種觀點反對以暴制暴地對待戰后德國，反對就地處決納粹頭目，主張對他們通過文明的審判程序來定罪處罰，如美國陸軍部部長亨利·史汀生向羅斯?？偨y建議“以莊嚴的態度對這些人施以懲罰，才與文明的進步協調一致，也才能對后世產生更大的影響?！弊罱K，以司法審判的途徑來懲治德國戰犯的觀點得到了采納，進而簽訂了《倫敦協定》并組織了軍事法庭。

但由于這些協定頒布于戰爭結束之后，如果按各大陸法系國家的成文刑法的禁止溯及既往原則來評判，則這些協定將不能在法庭上作為審判《倫敦協定》頒布之前的犯罪行為的法律依據，戰犯的辯護人在審判的不同階段都提出了法不溯及既往的辯護理由，這在紐倫堡審判官方文件《TRIAL OF THE MAJOR WAR CRIMINAL》藍系列（The Blue Series）各卷中有完整的記載。法律溯及既往之爭由此出現。

三、法溯及既往抗辯的解決

實證主義法學是當時西方的一個重要法學學派，該學派認為，統治者認可的現行制定法、程序和習慣才是有效的法律，而一般的或普遍的法律原則、概念和理論等應然層面上的觀念則毫無實際的法律效力，而紐倫堡審判所依據的法律都是二戰后制定的。紐倫堡法庭面對的法律問題是，它要盡力表明其審判活動具有可靠的法律依據，并沒有違背法律不得溯及既往的原則或者在這種情況下的法溯及既往是被允許的。法的溯及力問題早就得到了世界各大法系的關注，并且已取得一些比較成熟的理論成就和司法實踐經驗，這就為解決此次審判中遇到的溯及既往問題提供了依據。

（一）憲章奠基人的立場

紐倫堡審判的奠基人及《倫敦協定》的簽署者均否認憲章和控訴違背了法不溯及既往原則。對于破壞和平罪，并不承認它是一項純粹的創新，而是認為早就存在著。自19世紀末開始，各國就試圖通過《海牙規則》等國際條約限制戰爭，也通過諸如《國際聯盟公約》和《凱洛格——白里安公約》等協議試圖阻止戰爭的爆發和擴展，后兩個協議都要求各國放棄把戰爭作為推行國家意志的工具。此外，也達成了幾項區域協議，例如1928年美洲國家簽署的《哈瓦那協議》等，但它宣布侵略戰爭是“反對人類的國際罪行”。德國1926年加入了國際聯盟（德國1933年又退出了），并于1928年簽署了《凱洛格——白里安公約》。德國簽署而后又違反如上的國際條約，其領導人就應該受到刑事處罰，因為他們參加了正在發展過程中的國際法，這些國際條約都隱含有確認侵略戰爭的犯罪性[2]。

（二）控方的理由

法國檢察官認為，首先，德國自 1935年6月28日就廢止了原《德國刑法典》所規定的“法無明文規定者不罰”這一法律原則，因此他們也就喪失了受禁止追溯既往原則保護的權利。其次，禁止實行事先沒有法律規定的刑罰是公正的一般原則，而不是對主權的限制。再次，雖然在二戰前并沒有類似《紐倫堡憲章》那樣的國際條約明確地將侵略戰爭定性為犯罪，但禁止侵略戰爭這一原則能從二戰前的各種國際條約和國際慣例中找到淵源。檢察官們論證了《洛迦諾公約》（1925 年）和《凱洛格——白里安公約》（1928 年）等國際協定已經明確了侵略戰爭的違法性，這得到了法庭的認可。法庭贊同檢察官的指控，承認自然法的至高無上性，承認存在著一種實證法不能違背的永恒不變的正義。只有引用凌駕在實證法之上的自然法，才能防止今后再次出現類似納粹大屠殺那樣的暴行及法律道德的衰落。

（三）法庭的解決辦法

20世紀前后所呈現的溯及既往理論的新發展，使得紐倫堡法庭所面臨的溯及既往問題并不是那么棘手。由于美國法官在審判中處于一種特殊中的地位（因為英國和美國同為普通法國家，美國對法國又有明顯的政治影響力），這使得美國式法律思維方式易于在法庭上產生重要影響力，至少四國都認同審判的法律基礎是基于正義目的而制定的，故，法庭與控方的工作重心放在了論證《紐倫堡憲章》立法目的的正當和公正方面。法庭的法官們認定：盡管程序和懲罰可能是追溯既往的，但他們即將適用的法律卻確定不移地早在德國納粹發動侵略戰爭之前就已經存在了。法官們盡量以過去已經存在的國際法為基礎，避免溯及既往問題，從而力圖使審判經得住時間和法律的檢驗。

對于辯方所說的紐倫堡憲章溯及既往問題，法官們的解決策略是：審判要牢牢依據憲章，而不能試圖審查這份文件的合法性。這一策略雖不完善，卻切實可行，它成為法庭的審判準則：遵守憲章，并在需要的情況下緩和其適用，保證審判的公正性。這既可以避免訴諸一般的法理，同時還可以努力縮小憲章可能存在的不足。

被告方在抗辯中稱破壞和平罪、違反人道罪、共同策劃和密謀罪都是違背“法不溯及既往”原則的。法庭則認為，德國納粹執政期間從來就目無法律，自己廢除了這項原則，當然也就喪失了受這項原則保護的權利。法庭還有一種更令人信服的解釋，“法不溯及既往”從其本質上看，目的是為了維護正義和保障權利。當面對德國納粹在二戰期間所施行的恐怖屠殺和專制暴行的時候，如果仍舊抽象地、形式地理解“法不溯及既往”原則，把它當成絕對的辯護理由，只能使正義得不到伸張，將使納粹分子逍遙法外。只有歷史地、具體地理解這一原則，準確把握原則的存在目的和實質內容，才能真正從維護正義的角度，避免這一原則淪為確認納粹分子滔天罪行為合法行為的工具。有的法官明確表示，無論在世界哪個國家，只要談到德國納粹在戰爭期間通過集中營、毒氣室等殺害一千二百萬人，進行大規模慘無人道的種族滅絕等行為時，凡是正直的人們都會一致擁護法庭對犯罪分子處以懲罰?；诜N種考慮，法庭在這個問題上直接越過法律正義，適用自然正義的內容。[3]

（四）判決書陳述的理由

判決書陳述的理由：①法庭審判權有合法根據。由于德國納粹政府的無條件投降，同盟國獲得了德國的最高立法權，從而可以不受限制地貫徹自己的意志?！秱惗貞椪隆肪褪切惺购戏ㄈ〉玫牧⒎嗟慕Y果，而紐倫堡法庭則是憲章的法律產物，當然也必須接受憲章的約束，即紐倫堡法庭是合法成立的并依法取得了審判權。②侵略戰爭有違法性和犯罪性。由于在德國納粹策劃和發動侵略之前，侵略戰爭已被各種國際條約或協定確認為是違法和犯罪。為了證實破壞和平罪是犯罪，法庭強調國際法并不是國際的立法機構制定的法律，諸如《凱洛格——白里安公約》這樣的國家間的協定只是規定一般的法律原則，而不能規定行政技術方面的程序。所以，國際戰爭法不僅存在于國際條約之中，也存在于逐漸得到普遍承認的各國的風俗和習慣之中，并且存在于由法學家所認可的和軍事法庭所適用的普遍的法律原則之中。國際戰爭法不是一成不變的，而會通過不斷地發展與完善以適應發展著的世界的需要。在很多情況下，國際戰爭法實際上只不過是把現存的法律原則加以集中并對之進行更明確切的解釋罷了。因此，不遲于20世紀30年代，《洛迦諾公約》和《凱洛格—白里安公約》等國際條約已經確認侵略戰爭是犯罪。③確認違反國際法的人應予以審判和懲罰，亦即認定侵略戰爭的犯罪性。自1907年之后，違反《海牙公約》等國際條約的侵略行為無可置疑地是犯罪，并應受到懲罰。盡管《海牙公約》并沒有指明侵略行為是犯罪，也沒有為之規定刑罰，但多年以來，《海牙公約》的簽字國仍然在自己的國內法庭上審判和懲罰《海牙公約》違反者。法庭認為，如果《海牙公約》是有效的法律，那么同樣的原則也適用于《凱洛格—白里安公約》以及其他宣布侵略戰爭為非法的公約。

為了適應現實的迫切需要，為了回應戰后各國人民的正義要求，一方面，法庭沒有采納當時流行的實證主義主張，并為國際法注入道德、正義、公共利益等價值。法庭竭力使審判建立在正當的法律基礎上，力圖克服各種法律陷阱，尤其是法律溯及既往問題；另一方面，法庭審判的著眼點在于解決實際司法問題，而不在于闡述法律理論，法官們深知自己的使命不是為了在法學史上取得一定地位而是為了公正地審判戰爭罪犯。

紐倫堡審判對后世產生的正面影響實際上遠遠超出了人們的預期，因為它推動了國際法的形成與發展。在紐倫堡審判之后，美國軍事法庭在紐倫堡又進行了 12 輪后續審判，對在戰爭中提供支持與資源的被告進行了審判，后續審判中有超過五千人被起訴。這一原則也為前南刑庭、盧旺達刑庭等國際法庭的刑事審判提供了可資借鑒的先例。

雖然二戰后，在德國（及日本）曾經發生過一場紐倫堡審判翻案風潮，其主要依據是罪刑法定原則（其中包括法不溯及既往原則）、戰爭罪的個人責任、“你也一樣”等理由，但由于德國政府態度鮮明地承認紐倫堡審判并且堅持幾十年一貫地追訴犯有納粹罪行的人，從而使得翻案風越來越弱。例如，《國際刑法學原理》顯示，2013年德國司法管理中心仍決定啟動對原納粹集中營的幾個警衛的調查[4]。

四、結語

紐倫堡審判之后，人們對法溯及力問題作出了各種解釋。比如，自然法解釋（以格勞秀斯等人的觀點為據，“在刑法制定之前，實施懲罰是毫無異議的，因為根據自然法，犯法者應受到懲罰[5]”，認為紐倫堡審判的法官是以自然法為法理基礎駁回法溯及既往抗辯的），國際法例外解釋（紐倫堡審判前，國際法上并沒有法律文件規定“罪刑法定”原則，故，原本只是國內法上的禁止溯及既往原則，在國際法上并不適用）等。這些解釋都有一定的說服力，但也不要忽略這些解釋未必符合紐倫堡審判法官們的本意，更未必是完全恰當的。

通過如上的對紐倫堡審判與世界主要法系關于法不溯及既往制度的理論與實踐，我們對法不溯及既往制度的本質有如下認識：第一，正義是創立法不溯及既往制度的初衷。那么，在適用此制度時就不能違背正義初衷而使基于正當的立法程序和正義目的而頒布的法律無效，從而，法溯及既往并不必然導致法律無效。第二，法不溯及既往制度是一個法律制度，而不是一個超法律制度。即，只有當法律規定了、確認了這一制度時，它才有法律效力，法不溯及既往才能成為抗辯理由。第三，法律能否有溯及力取決于主權者的決定，主權者完全有權基于正義目的而使某些法律有溯及力。另外，我們也需要注意，任何法律制度都是可以發展、可以完善的，法不溯及既往制度也是如此，它在未來也可能呈現出新的形態。