漫談繼續履行的阻卻及違約救濟方式選擇分析

馬 康

（100088 中國政法大學民商經濟法學院 北京）

一、繼續履行與違約金

繼續履行存在諸多阻卻事由，并非守約方請求就能得到支持，違約行為發生后，違約方應承擔何種責任，作為權利人的守約方有權進行選擇，由法院或者仲裁機構來進行最后的判決或裁決。那么，當合同出現違約情形時，守約方該如何選擇合適的違約救濟方式來更好的維護自己的權利？筆者接下來對繼續履行與違約金、賠償損失、定金以及合同解除的適用情形進行分析對比，以便守約方更好的進行選擇適用。

違約金是當事人在合同中約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付的一定數額的金錢?！逗贤ā返谝话僖皇臈l以及《合同法解釋（二）》第二十七條至二十九條規定了違約金及違約金增減制度，體現了違約金賠償為主、懲罰為輔的違約救濟功能，故一般而言，違約金和繼續履行不能同時適用。但對于遲延履行約定的違約金，根據《合同法》第一百一十四條第三款的規定，遲延履行的違約金和繼續履行是可以并用的。

二、繼續履行與賠償損失

賠償損失是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法賠償對方當事人所受損失的違約責任方式?！逗贤ā返谝话僖皇l對賠償損失作了規定。這表明繼續履行和賠償損失可以并用，但在繼續履行后對方還有其他損失的情形下繼續履行和賠償損失才能并用，體現了完全賠償原則。另外，對于不能繼續履行的情形，可以直接適用賠償損失，《合同法》第三百一十一條對運輸過程中貨物毀損或滅失的責任承擔方式就直接規定承擔損害賠償責任。所以，在可以適用繼續履行的情形下，繼續履行和賠償損失可以并用，但以不超過因違約造成的損失為限。

三、繼續履行與定金

定金是雙方當事人約定在合同訂立或履行之前一方當事人向他方當事人支付的一定數額的金錢或其他有價物作為債權擔保的擔保方式，定金分為立約定金（正式立約的保證）、成約定金（合同成立的要件）、證約定金（合同成立的證明）、違約定金（合同履行的保證）、解約定金（合同解除的代價）。我國《合同法》第115條、《擔保法》第89-91條以及《擔保法解釋》第115-122條對定金做了直接的規定，定金是承擔違約責任的方式之一，也是擔保債權實現的擔保方式之一。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！逗贤ā返?16條明確規定，違約金條款與定金條款只能擇其一適用；《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第28條規定：定金與賠償損失可以并用，但以不超過違約造成的損失為限。

對于定金與繼續履行的選擇適用問題，應根據定金的性質來作區分，若適用立約定金罰則，則表明合同尚未正式立約；若適用成約定金罰則，則表明合同尚未成立或生效；若適用解約定金罰則，則表明合同已通過支付定金為代價予以解除，因此上述幾種定金罰則缺乏履行合同義務的基礎，不能與繼續履行同時適用。對于違約定金罰則與繼續履行的并用問題，學者們頗有爭議，筆者認為：違約定金罰則能否與繼續履行并用法律沒有明文規定，而違約定金又與違約金的目的及性質極為相似，史尚寬先生亦認為“違約定金為債務不履行之制裁而交付，于債務人不履行時受領人得保留其定金，有預付違約金之性質?！彼钥梢越梃b《合同法》第114條有關違約金的規定，并尊重當事人的意思表示，根據約定的違約定金所適用的違約行為的種類分情況討論：若約定的違約定金適用于履行不能或拒絕履行情形，則違約定金罰則替代了合同的履行，違約定金罰則與繼續履行不能并用；若約定的違約定金適用于遲延履行情形，則違約定金罰則與繼續履行可以并用。所以，違約定金罰則可否與繼續履行并用可以在尊重當事人意思自治的基礎上參照《合同法》第114條的規定進行選擇適用，且根據《擔保法司法解釋》第120條第二款的規定以履行程度按比例適用，以達到平衡各方利益之目的。

四、繼續履行與合同的解除

繼續履行與合同的解除是兩種相反的違約救濟方式，兩者不能并用，當出現合同根本目的不能實現而喪失合同繼續履行價值時可以請求解除合同?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?6條、《合同法》第93-97條對合同的解除也作了規定，所以，繼續履行與合同的解除不能并用，合同解除與恢復原狀、采取其他補救措施與賠償損失可以一并主張。

五、結語

繼續履行是當事人可自行選擇的違約救濟方式之一，其對于守約方而言是權利，對于違約方而言是責任，對于市場而言則是一種價值追求。繼續履行存在一定阻卻事由，守約方要求違約方繼續履行合同的請求并非得以實現，合同能否繼續履行需從多方面加以判斷。然而，權利如何主張可由權利者自行把握，權利者是自身利益的最好維護者，所以守約方在選擇適用違約救濟方式時不能僅憑一時動怒或報復而堅持要求對方繼續履行，這既不利于自身權益實現亦不利于節約司法成本。因此，守約方應根據自身利益受損情形選擇合適的違約救濟方式，實現繼續履行與其他違約救濟方式的優化組合，從而更好維護自身權益。