“網絡刷單”刑法適用問題研究

崔佳宇，張秀玲

（內蒙古大學法學院，內蒙古呼和浩特 010021）

1 引言

隨著互聯網技術的迅速發展，電子商務逐步影響著人們的生活，B2B (Business-to-Business)、B2C(Business-to-Customer)、C2C(Customer-to-Customer)等在線支付購買的電子商務模式成為了當下經濟發展新形態[1]。而在此背景下，作為一種新型網絡犯罪行為—“網絡刷單”也以多種方式展示出來。

網絡刷單作為商家通過網絡虛擬交易的方式增加銷售量，提高銷售營業額等商業增值活動的一種新興技術手段，已經屢見不鮮。其最初是被商家用來進行虛假宣傳活動，使得本店商品銷售量虛高，進而引導消費者購買。由于市場的需要，該項技術逐漸形成一個黑灰產業。多年以來，網絡刷單行為在我國一般是由有關部門進行管控，但是處罰力度較小，大多停留在行政處罰或行業處罰。然而，近年來“網絡刷單”愈演愈烈，如“2016年，僅阿里巴巴就通過技術手段識別了179個信用炒作相關網站，發現社交軟件上存在5，060個專門從事信用炒作的群組”[2]，由此“網絡刷單”能否從刑法方面進行規制以及如何適用刑法的問題就自然而然地擺在了現實面前。

2 “網絡刷單”刑法適用現狀

網絡刷單行為正式受到刑法規制的情況，大約是出現在2016年。在中國裁判文書網上以“刷單”為關鍵詞進行檢索，根據得到的結果進行梳理發現：在2016年以前，我國對于網絡刷單行為的規制僅局限于行政處罰的視野中，真正意義上的刷單入刑第一案—2017杭州市李某某因其組織刷單炒信行為被判非法經營罪一案，這一判決也受到多方的肯定與贊揚。然后，就是南京董某某雇傭他人惡意刷單，導致競爭對手遭受平臺“降權”處罰構成破壞生產經營罪。這一案，繼李某某所構成的“正向刷單”入刑后，開了“反向刷單”入刑的先河。

自此，我國各地不斷涌現出因“網絡刷單”而適用刑法判處的案例，而對于如何適用罪名，也在司法實務及理論研究中出現了諸多爭議。

3 “網絡刷單”刑法適用困境分析

在司法實務中，對于正向刷單行為首選的罪名一般為“非法經營罪”，對于反向刷單，即利用計算機信息系統對相關業務進行妨害的，一般適用“破壞生產經營罪”進行規制。對于上文所提到的相關判例，無論從法益侵害性，還是從刑罰當罰性來說，此類刷單行為對電子商務正常業務的開展都有著不可忽視的巨大反作用，對此類行為定罪以及適用刑罰似乎都是恰當的。但是，從刑法解釋論而言，此類新型網絡犯罪的行為內部結構仍然不甚清晰，刷單行為究竟如何規制依舊不甚明朗。而從罪刑法定的角度來看，這些罪名的適用都存在著大大小小的瑕疵，“與罪刑法定原則存在不少相抵觸的地方[3]?！?/p>

3.1 “正向刷單”的刑法適用困境

在“李某某非法經營案”中，法院援引《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條，認為其行為屬于有償刪帖和有償發布虛假信息等擾亂市場秩序且情節嚴重的行為以非法經營罪定罪處罰。

對于此案的定性，理論界有較大的爭議，對于是否構成非法經營罪，有學者認為組織網絡刷單服務本身就是一種信息提供的服務，組建該網絡平臺的服務者本身就應當獲取“提供經營性網絡信息服務應實行許可制度”，那么對于未取得經營許可的網絡平臺組織者，當然應以非法經營罪認定[4]。同樣，有學者提出反對意見，從“同類解釋規則”和“法益指導原則”來看，組織刷單并不屬于我國《刑法》第225條規定的三種行為之一，與這三種行為的嚴重性、方向性并不相當，而且從法益侵害來看，并不能將國家許可專營制度泛化為對所有市場秩序的擾亂與破壞[5]。

“網絡刷單”雖然帶有一定的社會危害性，應當受到刑法的規制與刑罰處罰，但出于慎用兜底條款以及限制兜底罪口袋化的目的，該行為不適宜以非法經營罪對其進行規制。

非法經營罪是刑法體系中擾亂市場秩序犯罪的兜底條款，從本罪的客觀要件看，“違反國家規定”這一條件，似乎是非法經營罪必不可少的前提，為防止本罪口袋化，從法益保護說，非法經營罪所保護的法益是國家特種商品經營許可管理制度，其維護的是市場管理中有關特定商品市場經營的正常管理秩序。刷單炒信是《中華人民共和國反不正當競爭法》第8條明文規定禁止的行為，對于法律禁止的行為當然是不可能獲得相關部門的經營許可證，那么也就不可能侵犯國家專營專賣制度，所以以“國家經營許可”來作為刷單行為出罪入罪的標準其實是并不恰當的。在該案中，對他的行為進行規制并不是因為私自開設網絡平臺的服務，而是著眼于他提供的經營服務的內容即提供非法刷單的平臺，對于此《刑法》225條并沒有明文規定，而且基于罪刑法定原則來說，當一個罪名的構成要件以及適用范圍并不清晰的時候，理應嚴格適用或者拒絕使用。對于非法刷單刑法沒有明確規定的時候，基于人權的保障以及實質性刑法解釋的考量，將此認定為非法經營罪并不適當。

3.2 “反向刷單”的刑法適用困境

將“反向刷單”的行為定性為破壞生產經營罪，同樣存在著刑法適用的困境。破壞生產經營罪和非法經營罪存在一個共性，也就是其之所以會被法院認定的重要因素之一就是他們同屬兜底罪名的范疇中，二者的差異不過在于，非法經營罪是擾亂市場秩序犯罪的兜底條款，而破壞生產經營罪是屬于毀壞、破壞型財產犯罪的兜底條款。正應如此，在二者構成要件不清晰、適用范圍較為模糊的情況下，才會存在一定的突破，被法院適用到網絡刷單犯罪當中，但是這樣的突破到底是否適當呢？

反向刷單其實質是出于競爭或者報復的主觀目的，通過大量技術手段給競爭對手惡意刷差評從而使得商家信譽等級降低，或者通過給對手大量刷好評的方法使得平臺監控者發現異常，基于平臺的相關規則使得商家受到降權的懲罰。

在董某某、謝某某破壞生產經營案中，二審法院認為，其客觀上實施了通過損害被害單位商業信譽的方式，破壞被害公司生產經營的行為，并且該公司因二人的行為遭受了10萬元以上的財產損失，二人的刷單行為與損失間具有因果關系，符合破壞生產經營罪的犯罪構成要件，應以破壞生產經營罪定罪處罰[6]。對于法院的此項判決有學者是認可的，認為“在考察破壞生產經營罪中所要求具備的財產損害時，不能局限于靜態意義上的生產資料，而應著眼于動態意義上的生產經營活動所產生的經濟價值[7]”。其從客觀解釋的立場分析，認為應當在生產經營一詞在射程之內做擴大解釋，借鑒日本“妨礙業務罪”將業務擴展到“生產經營”的范圍當中，且“妨礙”與“破壞”較為相近，可以類比[8]。

但是，本文以為將該行為定性為破壞生產經營罪較為勉強。首先從手段上說，反向刷單是通過惡意刷單的手段欺騙平臺管理者，從而間接地妨害了商家的業務開展。其實質上屬于對競爭秩序的破壞，屬于一種廣義上的不正當競爭。而隨著立法的調整，破壞生產經營罪發生了調整，在1979年《刑法典》中該罪列為第125條，之后刑法修改，具體法律條文表述將破壞對象由“集體生產”轉變為“生產經營的”，而且條文順序同樣發生了變化，從破壞社會主義市場經濟秩序犯罪調整到了侵犯財產犯罪，也就是說相關法律所要維護的法益發生了轉變，由市場秩序轉變為了財產權利，那么將其與德日刑法中的保護市場秩序的“妨礙業務罪”類比也就有失妥當。

其次，對于破壞行為的認定，董某、謝某是利用平臺的規則觸碰到了相關的機制，從而使對方受到了降權處罰，受到了一定的損失。但是，不能因此而認定董某、謝某的欺騙行為具有非法性，因為他們利用的是該平臺內部《淘寶規則》的邏輯漏洞，并且基于此利用平臺的介入導致商家的損失。如果將二人行為認定為犯罪，那么就說明適用間接正犯的理論，也就間接表明降權處理結果對生產經營具有破壞性，這是不甚合理的。

對于反向刷單一案中，法院的說理部分有較為明確的認定，其已經表明此種行為“客觀上實施了損害被害單位商業信譽的行為”。在互聯網時代下，隨著電子商務的迅猛發展，這種電子商務的信用評價機制極大地影響著消費者的選擇，在這種評價機制下，店鋪綜合服務信譽等級其實就是一種特殊的財產性權利。因為其等級越高在電子商務模式下可以看作是交易機會越多，而別人損害這種信譽等級可以說就是在減少他人的競爭機會，也就是在損害他人的商譽權。從主審法官在事后接受采訪時的表述可以發現，在一定程度上說合議庭并沒有否認該案的構成要件與損害商譽罪吻合，之所以不認定該罪是出于對損害金額認定標準的考量，為了有利于懲罰犯罪而靈活適用了破壞生產經營罪[9]。本文認為這種做法是不可取的，存在泛刑法化的趨勢。損害商業信譽、商品聲譽罪之所以有較高的定罪標準就是因為要有一定的嚴重程度，并不是所有的違法行為都應當受到刑罰的處罰，達不到刑罰處罰的可以通過行政處罰以及民事賠償的方式來進行救濟。

4 “網絡刷單”刑法適用出路探索

4.1 注重刑法謙抑性原則

隨著網絡的發展，各種新型犯罪形式井噴式出現，為了懲治這種犯罪，有學者建議增設互聯網專項犯罪、增加新罪名，但是本文認為并不適宜。就以刷單炒信這種涉財類行為來看，通常而言，這樣單純的進行刷單的行為并不會構成刑法意義上的犯罪，一般情況來說僅可能會受到經濟法方面有關反不正當競爭的規制，即委托刷單的商家其行為可能涉及新興的商業欺詐和虛假宣傳、破壞市場的競爭秩序、違反了公平交易的原則，以及通過這種不正當的提升排名的方式破壞了其他商家的生產銷售等。

《刑法》介入應當謹慎，要注重《刑法》的謙抑性。如果可以通過民事及行政處罰就可以有效遏制，那么就沒有必要動用刑罰處罰了。當然，最重要的還是需要完善相關的法律法規制度，并結合互聯網平臺自身進行完善，構建有效合理的信用評價機制[10]。同時，還需要注重調整《刑法》與其他部門法之間的相互銜接，例如經濟法中有關商業詆毀的認定標準與《刑法》中的損害商業信譽、商品聲譽罪的認定標準并不一致，前者限定的范圍狹窄，標準嚴苛，而后者的范圍較為寬泛，兩者之間的銜接并不恰當。本應將對于網絡刷單行為以及其他的網絡涉法行為先用其他部門法進行規制，在必要時《刑法》是可以介入的。但是，基于《刑法》的謙抑性，《刑法》的啟用是被動的，是在窮盡此前一切救濟途徑之后的最后法。

4.2 “法益侵害”確定“網絡刷單”的構罪標準

犯罪的本質特征在于該行為具有較高程度的社會危害性，即達到了法益侵害的程度。那么從犯罪學的角度來說，網絡刷單行為的構罪標準同樣應當從“法益侵害”的角度來進行確立。

首先，本文認為網絡刷單行為直接侵害的是一種新型法益，即電子商務平臺產品銷售及服務的信用評價機制。在電商平臺，消費者并不能直觀地感受到產品的質量，但網絡的發展使得雙方得以進行交易，恰恰是因為網絡的虛擬性和超時空性使得消費者維權困難，溝通較為不便，所以在消費前一般需要謹慎思考。因為用戶群體的分散性，其評價標準往往較為單一，一般僅能依靠商家店鋪的信譽度以及已購買用戶的產品評價。而刷單行為其最直接改變的就是平臺店鋪的產品售后及質量的評價以及商家“綜合體驗”信譽度評級。該行為直接侵害的法益恰恰就是這種新型的法益，即“電子商務評價的信用評價機制”[11]。

其次，網絡刷單行為侵害的法益具有復合性。從信息獲取來源途徑上看，刷單人員一般手握大量的賬號，借此進行刷單。隨著刷單行為的泛濫，平臺的懲處力度加大以及技術檢索異常賬號的方式不斷更新，刷單人員必須掌握大量的“高質量”賬號才可能成功實現刷單任務，提高商家的信譽度以及銷售量。這些高質量的賬戶需要實名認證、電子郵件注冊和支付方式綁定。

為了達到這樣的條件，刷單人員需要獲取大量的公民個人信息。這些所謂的“公民個人信息”包括姓名、身份證號碼、通訊方式、地址、電子郵件、銀行卡號碼等。刷單人員通過技術手段竊取或通過技術手段利用郵箱“撞號”，甚至直接非法購買獲得大量公民個人信息來注冊或完善“小號”來進行刷單。該搜集信息的行為本身就已經侵犯了公民個人的隱私權，其中既包括了公民個人隱私不受侵犯的權利，也包括了公民對自己個人信息的控制權[12]。

從刷單行為造成的后果來看，正向刷單行為使得店鋪信譽度虛高，消費者基于錯誤認識，對該產品產生極大的期望，而實際的產品往往卻是性價比不高甚至質量低劣的假冒偽劣產品，嚴重地損害了消費者的信賴利益，并且對商品及其服務的知情權也沒有能夠得到完整的實現，由此消費者極易對電子商務平臺的評價機制產生不信任，為此平臺需要繼續加大力度投入資金以及技術來防止刷單的產生，不然線上銷售最為基礎的誠實信用將會受到嚴重的打擊，從而破壞整個電子商務的市場秩序，阻礙電子商務的發展。

4.3 “網絡刷單”刑法適用的具體體現

對于互聯網犯罪下的刷單行為來說，其實質是傳統犯罪的互聯網延伸，雖然成為了新型犯罪模式，但是“萬變不離其宗”，應該在現有的相關法律框架內尋找救濟以及懲罰的措施，用固有的罪名去規制，其改變的是一種犯罪手段，侵犯的核心利益是不會有較大改變的，所以不必去設立新的專項罪名，從而更好地節約司法資源。對于上述的“反向刷單”行為，達到法益侵害程度的，應該構成損害商業信譽、商業聲譽罪；對于刷單返利行為，商家為了獲取高質量的評價，一般會通過發放優惠券、現金紅包等方式來鼓勵消費者填寫好評，刷單者通過虛假的刷單進行大量的虛假賬號的評價以此來獲得商家的返現。從刑法角度看，該行為符合詐騙罪的構成要件。

5 結束語

當然，在互聯網的影響下，可以預測未來的網絡刷單行為仍會產生新的類型，出現新的方式和手段，為了適用《刑法》，可以通過兩種方法來進行修補。一是通過立法或司法解釋，在不違反刑法解釋規則并不超過語義的最大射程之內，將互聯網涉法行為包括進去，予以明確相關的構成要件，有法可依。但是，與此同時要對法律的解釋權進行限定，將解釋權收歸“兩高”，當下級法院遇到互聯網下新型模式犯罪時，逐級上報。應當指出的是，應當嚴格防止解釋超越立法、替代法律，進行“造罪”，并且對于兜底罪的犯罪模式應當謹慎解釋，尤其是其中兜底條款中“等”類相關情況的犯罪形態。二是通過刑法修正案的模式，將刑法條文中的構成要件予以修改或者將情況予以列明，將出現的網絡犯罪新模式括入到法律規定當中，使構成要件吻合，從而實現罪刑法定。