大數據經營者濫用市場支配地位的認定與規制

申文君

摘要：大數據市場競爭屬性較為特殊，本質上是一種非價格競爭，質量競爭是其主要手段，且競爭損害帶有較強的隱蔽性。對大數據經營者濫用市場支配地位的認定，市場支配地位的市場份額推定標準具有一定的適用性，但需要綜合考量大數據的特性、經營者對數據的控制力、大數據市場競爭屬性及數據在關聯市場的影響力；在濫用市場支配地位認定時，需要細分排他性濫用和剝削性濫用的各個類型；在損害后果認定時，除需要考慮消費者福利及社會公共利益之外，還應該考慮隱私保護、消費者使用成本上升等動態問題；在抗辯事由判斷上需要綜合考慮效率原則、公平原則和經營必要性原則?；谶@些認定標準及因素，在規制過程中需要回應市場主體的正當需求，綜合考量大數據在提升經營者市場勢力中的作用，健全以成本、質量為核心的分析范式，進一步完善大數據市場反壟斷規則及實施細則。

關鍵詞：大數據市場；經營者；市場支配地位；零價格；反壟斷

中圖分類號：F713文獻標識碼：A文章編號：1007-8266（2021）07-0096-10

基金項目：陜西省教育廳科學研究計劃項目“私募股權投資契約條款的法律構建研究”（19JK0319）

隨著信息技術的發展，數據已經成為一種重要的生產要素，大數據市場上的競爭日趨激烈。大數據經營者濫用市場支配地位，已成為限制或排除競爭的基本手段，這樣的案例也頻頻出現，如“德國臉書案”“歐盟谷歌案”等。這些案例的出現為競爭規制轉向提供了依據。在“德國臉書案”中，德國反壟斷執法機構認定臉書公司在未經用戶知情和同意的情況下，依托于第三方應用程序收集用戶數據的行為構成了剝削性濫用[ 1 ]。德國反壟斷部門對大數據相關市場、市場支配地位、剝削性濫用等界定或認定引發了理論界的熱烈討論。究其原因就在于，在大數據市場上濫用支配地位的案件、執法部門認定方式及理由均帶有一定的新穎性和爭議性。我國雖然沒有出現直接的大數據經營者濫用市場支配地位的案件，但2021年國家市場監督管理總局對阿里集團反壟斷調查認定中也指出，互聯網平臺企業濫用市場支配地位中包括很大一部分是對數據的濫用。

大數據經營者濫用市場支配地位引發的壟斷行為，已經引起了各國立法及執法部門的重視。德國在2017年修訂的《反限制競爭法》中將“擁有壟斷市場的數據”作為認定經營者濫用支配地位的基本標準之一[ 2 ]。日本政府在2019年出臺的《市場主體濫用優勢地位認定指南》中指出，互聯網平臺利用大數據優勢侵犯消費者利益，是違反公平交易的一種形式[ 3 ]。在我國，國家市場監督管理總局2019年發布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（以下稱《暫行規定》）和2020年初公布的《中華人民共和國反壟斷法》（以下稱《反壟斷法》）修訂草案中均將經營者“掌控相關數據的能力”作為認定其濫用市場支配地位的參考因素。當前，大數據經營者濫用市場支配地位的行為已經引起了學界和實務部門的關注。但是，對大數據市場競爭屬性、濫用行為等方面缺乏深入研究。有鑒于此，本文立足于大數據市場競爭屬性，分析大數據經營者濫用市場支配地位的認定標準，并以此提出相應的規制對策。

目前專注于大數據領域濫用市場支配地位這一行為的研究較少，大部分的研究集中在大數據的影響及互聯網行業數據壟斷問題。盡管如此，這些成果對本文的研究依然具有借鑒意義。大數據的影響有多個方面，如對市場競爭、市場創新、經營模式等都會產生影響。韓偉等[ 4 ]在研究中分析了大數據對數據擁有者及其競爭對手和客戶以及終端消費者的影響，認為大數據的排他性、動態性、差異性等特征能夠提升大數據擁有者的市場力量。陳兵[ 5 ]從數據鏈接的角度分析了大數據對推動競爭的意義，但同時也認為數據安全風險及過高的進入壁壘會損害競爭者利益，對大數據影響及大數據競爭屬性的規制需要從正反兩個方面入手。寧宣鳳等[ 6 ]在研究中結合大數據應有屬性和國內外相關典型案例，分析了擁有數據優勢對經營者市場競爭力提升的價值，認為線上商業數據是影響競爭執法的主要數據類型。孫睿等[ 7 ]認為，數據作為一種生產要素和技術手段，能夠為市場創新提供動力，對提升經營者競爭力有直接作用。經營者可以將數據優勢轉化為市場競爭優勢，但同時也應警惕數據價值鏈中所需其他生產資料的消耗程度，考量數據對經營者競爭力提升的作用需要從正反兩個方面看待。

關于互聯網行業及互聯網平臺中的數據壟斷問題。曾雄[ 8 ]認為，數據作為一種特殊的商品，在市場交易中帶有隱蔽性，這種隱蔽性強化了經營者壟斷的隱蔽性，也使得相關市場界定與傳統意義上的相關市場存在較大的不同，特別需要考慮數據競爭屬性對競爭效果的影響。丁曉東[ 9 ]認為，大數據對經營者市場力量或壟斷地位的強化過程異常復雜，應該根據經營者所涉及的平臺類型、網絡效應特征等情況來綜合分析。數據的共享流通、隱私保護水平等均可以成為認定壟斷的因素，但應當避免將數據搜集增加簡單等同于產品質量下降，而隱私保護水平可以作為衡量經營者市場力量的重要參照。鄧志強等[ 10 ]以“歐盟谷歌案”為切入點，分析了數據反壟斷中存在的兩大困境，即相關市場界定標準的模糊性和濫用市場支配地位的復雜性。陸穎[ 11 ]認為，互聯網平臺市場支配地位的認定，傳統的市場份額推定法難以適用，在市場支配地位難以確定的情況下，擁有數據優勢的一方在數據交易中附加的各類限制條件，因受到商業秘密的保護而難以被規制。曾迪[ 12 ]認為，互聯網平臺固有的雙邊市場、非對稱定價、跨界經營等特性，增加了相關市場認定的難度。在對互聯網平臺壟斷進行規制時，應合理淡化“相關市場”界定，如確有必要界定相關市場范圍，可以將假定反壟斷測試法與產品性能測試法、盈利模式測定法、銷售方式測定法進行結合，確保幾種方法之間的相互印證和補充。程晶晶[ 13 ]認為，在數據已經成為重要生產資料且能夠為經營者帶來經濟利益時，以整合數據資源和數據處理能力為目的的并購案件大量出現，因這些案件在并購主客體、方式等方面具有特殊性，傳統的經營者集中框架在適用時面臨新的挑戰，如相關市場界定、市場力量認定、申報制度適用等方面存在困難。為此針對相關市場界定難，可以引入盈利模式測試法等方法；針對市場力量認定難，可以改進市場份額計算方法；同時考慮新型市場進入的壁壘因素，針對申報制度適用困境，可以引入交易額標準和流量數據標準來完善其適用度。王曉曄[ 14 ]認為，為了遏制互聯網平臺的市場勢力，歐美國家強化了數字經濟領域的反壟斷監管，并提出了拆分頭部經營者和數據互操作等措施。

數字經濟領域的反壟斷監管目前采取的規制措施在學界和實務界引起了較大爭議，鑒于數字平臺經營者會本能地排斥競爭，反壟斷規制主體在執法實踐中應密切關注其對中小型科技企業的并購行為，禁止其濫用市場勢力和不合理的排他行為。唐要家[ 15 ]認為，擁有數據優勢的平臺發展可產生強化維持其壟斷勢力的危害。為了維護互聯網領域的正當競爭秩序，應重新定位反壟斷的政策導向，創新反壟斷的審查工具及競爭損害理論，如建立協同性的反壟斷執法體制，強化事前監管，規范平臺交易規則及算法代碼規則等。

通過對上述文獻的梳理可以看到，當前學界對大數據壟斷問題的研究切入點較為寬泛，大多討論的是大數據對競爭的影響及數字平臺的反壟斷問題，對大數據經營者濫用市場支配地位問題的討論不多。另外，現有的研究對大數據競爭性及大數據市場競爭屬性的分析也不夠透徹。這些問題的存在，為本文的研究留下了足夠的空間。

在“德國臉書案”中，德國反壟斷執法部門與杜塞爾多夫（Dusseldorf）地方法院在認定中存在嚴重分歧。德國反壟斷執法部門主張應加強對大數據經營剝削性濫用的規制，以保障消費者利益；而法院依然沉迷于傳統的競爭法理論，從因果關系、競爭損害等方面論證其濫用市場支配地位行為難以成立。顯然，德國法院認定大數據經營者剝削性濫用行為不成立，是因為忽視了大數據競爭的市場特性。數字時代大數據市場的競爭迥異于傳統市場，具有特殊屬性。

（一）大數據市場競爭的本質是非傳統價格競爭

有學者認為，大數據市場普遍采用免費的商業應用模式，用戶在使用大數據經營者提供的平臺服務中并無支付相應對價，很難認定大數據經營者有濫用市場支配地位的行為[ 16 ]。大數據經營者作為市場主體，不可能完全免費向用戶提供數據服務。用戶使用經營者提供的數據服務表面上看是沒有支付貨幣對價，但實際上消費者付出了個人數據及關注度，以這種非貨幣形式支付了服務對價。經營者將用戶數據及關注度再轉化為貨幣收益，如以用戶個人數據來獲取廣告收入，以用戶關注度來獲取傭金收入等?？梢?，大數據服務并不是免費的，用戶個人數據信息及關注度就是貨幣對價的替代形式。

在實踐中，大數據市場的“零價格”主要體現在多邊或雙邊市場中一邊市場的零價格，即在多邊或雙邊市場中，用戶使用平臺提供的服務沒有支付貨幣價格，但經營者獲取的廣告收入、銷售傭金等并不是零價格，而是正價格收入，用正價格收入來補貼其提供零價格服務的成本。之所以認為大數據市場競爭不是免費競爭而是零價格競爭，就在于用戶在使用平臺服務時未支付相應的對價，但付出了個人數據和關注度作為替代對價。用戶付出的個人數據及關注度本身也是成本形式，經營者可以將這種非貨幣形式的對價轉化為貨幣收益。由此可見，大數據經營者提供的服務，用戶看似沒有支付貨幣對價，但用戶使用平臺服務所付出的信息成本和關注度成本，本質上依然也是一種正價格。在大數據經營者提供的零價格市場中，也存在限制、排除競爭的壟斷行為，會損害消費者權益和社會福利。正如有學者所言，消費者通過支付信息成本及關注度成本所獲取的服務形式，也是法律中所稱的“交易”或“商業”，這雖然不是傳統的價格競爭，但對用戶信息的剝削或濫用，也足以損害消費者利益[ 17 ]。

（二）大數據市場競爭的主要手段是質量競爭

價格競爭是長久以來經營者參與市場競爭的典型手段，現代各國制定競爭政策的出發點還是圍繞價格競爭而展開的。但是，大數據市場本質上是零價格競爭，使得價格競爭作為競爭手段的作用無從發揮，質量競爭逐漸成為大數據經營者使用的主要手段。與價格的可量化及客觀性相比，質量依賴于消費者的感知，不同消費者的評價是不同的；質量還具有相對性，評價一種平臺服務的質量需要其他服務質量評價作為參照；質量不具有可量化的特征，當前很少有反壟斷執法部門將質量評價納入到反壟斷框架中。經濟合作與發展組織（OECD）曾指出，很多國家的反壟斷執法部門承認質量在反壟斷執法中的作用，但評價質量競爭的效果是一個難題[ 18 ]。價格競爭模式的效果比質量競爭模式的效果更加明顯，經營者之間的競爭越激烈，市場價格與邊際成本就越接近。而在質量競爭體系中，經營者之間的競爭激烈程度并不必然會提升質量，甚至還會降低質量。在實踐中，因為存在消費者偏好差異以及受到信息不對稱的影響，大數據市場競爭雖然激烈，但未見經營者明顯改善服務質量?？梢?，質量競爭的評價需要結合具體案例進行分析。

在大數據市場，質量競爭還與其他評價指標有密切關系，如用戶的需求度、消費偏好、服務更新頻率、個人隱私保護力度、數據安全程度、廣告量多少等。在這些關聯性的指標當中，數據安全程度及個人隱私保護力度受到了執法部門的青睞。在2007年谷歌與雙擊（Double Click）公司并購案中，美國聯邦貿易委員會憂慮地表示，如果并購行為完成，合并后的谷歌將在數據服務中發揮主導作用。如果不對并購行為進行審查或不對并購附加任何條件，那么消費者隱私利益和市場競爭秩序將得不到很好的維護。法國反壟斷部門也認為，通過市場合并獲得市場主導地位的大數據經營者在加大用戶隱私保護力度方面動力不足。在“德國臉書案”中，德國反壟斷執法部門也認為，臉書公司未經同意通過第三方程序收集用戶信息，實際上侵犯了用戶的隱私[ 19 ]?？梢?，這些復雜的指標體系加大了質量競爭評價的難度。

（三）大數據市場競爭損害具有隱蔽性

大數據市場的質量競爭模式是否存在限制或排除競爭的后果，不同學者對此存在分歧。有人認為，大數據的競爭特別是剝削性濫用這種形式，在很多時候是供求關系的反映，對消費者福利并無太大損害，即便是影響了消費者福利，消費者剩余也只是在不同消費者之間傳遞，并無規制的必要。[ 20 ]這種觀點的錯誤在于其忽視了零價格競爭帶來的隱蔽危害。

首先，大數據經營者在提供服務時并不需要用戶支付對價，但可以降低服務質量，卻讓用戶支付未降低服務質量之前的信息成本和關注度成本。因為這兩種成本不是以貨幣形式支付的，也容易讓消費者產生免費的誤解。其次，大數據市場具有較高的技術、市場壁壘，特別是同一市場合并后，新進入者進入該市場是極為困難的。再次，在很多案例中，大數據經營者壟斷數據的目的是為了提高市場效率和技術創新能力。誠然，數據的專享在某種程度上有利于技術創新和市場效率提升，但專享意味著流通的終止，也抑制了其他經營者的創新，最終同樣也會損害消費者福利。最后，在算法技術支撐下，這種損害的隱蔽性得以固化。在“歐盟谷歌案”中，歐盟反壟斷部門認為，谷歌公司通過算法將搜索領域的支配地位引入比較購物市場，對比較購物市場按照設定程序進行排名，對該市場競爭造成了較大限制。另外，隨著算法技術的發展，自主學習算法利用大數據可以進行自主決策，形成的“技術黑箱”導致限制或排除競爭的行為更加智能，甚至無法體現經營者的主觀意思，此時競爭損害后果的形成機制更加復雜，使得消費者難以識別。

（一）市場支配地位的認定

對于經營者是否具備市場支配地位，現行的反壟斷框架通常以市場份額推定和綜合認定這兩個標準來進行判斷。在大數據市場，考慮這兩個標準時需要認真分析大數據市場競爭的特殊情況。

1.市場份額推定標準具有一定的適用性

因受到芝加哥價格學派相關理論的影響，價格競爭的評估方法成為各國反壟斷執法的重要認定范式。在這種范式的推動下，經營者所占的市場份額就成為認定的重要依據之一。該標準之所以能夠得到廣泛運用，一方面是因為經營者占有的市場份額往往能夠體現市場支配地位，兩者之間存在正比例關系，經營者獲得的市場份額越大，具有支配地位的可能性就越大；另一方面是相對于其他的認定標準，市場份額標準可以量化，相關認定數據容易獲取。[ 21 ]但是，大數據市場競爭是一種零價格競爭，經營者與用戶之間并不存在貨幣對價。因此，很多人認為這一標準對于認定大數據經營者是否具備市場支配地位已經不再適用。筆者認為，市場份額推定標準在大數據反壟斷分析中依然具有一定的適用性。

首先，界定大數據經營者的市場份額指標除了銷售額之外，還包括銷售量和其他指標。在大數據零價格市場中，銷售量比銷售額更能夠反映出經營者的市場地位?！暗聡槙浮敝?，德國反壟斷執法部門認為，用戶瀏覽時間的長短是衡量社交軟件影響力的標志，因此計算臉書市場份額時需要考慮每天活躍的用戶數量而不是注冊數量[ 22 ]。

其次，市場份額推定標準依然具有界定上的參考價值。一方面，面對技術門檻高、市場競爭激烈且進出頻繁的大數據市場，市場份額往往呈動態變化，經營者某個時段的市場份額高并不一定就能夠獲得支配地位；另一方面，大數據具有排他性、質量差異性、收集成本高等特征，如果經營者在很長一段時間內能夠保持較高的市場份額，能夠在很大程度上表明其具備市場優勢。

進而，在用市場份額推定標準進行認定時，必須要滿足兩個基本條件：一是大數據經營者保持較高市場份額具備時間上的穩定性；二是主要的競爭對手所占市場份額較小。能夠在較長一段時間內保持較高的市場份額，足以說明大數據經營者能夠掌控市場，在激烈的競爭中獲取了市場主導力量。在認定時，通過縱向比較過去與現在以及未來相同時間段內大數據經營者的市場份額變化情況，如果這種較高市場份額在一定時間段內是呈穩定增長態勢，此時足可以認定其具備市場支配地位。同時，如果其主要的競爭對手在相同的時間段內所占市場份額較小，且在相同時間段內市場份額增長緩慢甚至下降，足以說明其競爭對手市場競爭力不足。由此，市場份額推定標準并不是不適用，而是價格認定范式的作用在退化，因為銷售量能夠充分反映市場份額。

2.綜合性認定標準中需要考量的因素

《反壟斷法》第18條明確了認定市場支配地位的綜合性標準，但面對大數據市場的競爭，這些認定標準并不一定能夠充分反映大數據市場的真實狀況，需要對綜合性認定標準進行完善，需要充分考慮大數據市場競爭及大數據自身的特性。

第一，需要充分考量大數據競爭的特性。在數字經濟時代，數據無處不在且種類多樣，獲取成本也高，經營者似乎很難阻止其競爭對手獲取所需的數據。實際上，大數據具有較強的排他屬性，經營者利用這一屬性，通過合法或非法的手段獲取相應數據來維系其市場支配地位。2018年，谷歌公司向蘋果公司支付了90億美元作為繼續在蘋果Safari瀏覽器、Siri和其他蘋果設備上內置搜索引擎的對價，通過這一協議安排，谷歌就在很大程度上阻止了其他競爭者從蘋果用戶手中獲得相同或類似數據，從而強化了數據的排他屬性。另外，大數據質量和價值存在較大的差異，質量低或以非法手段獲得的數據難以維持經營者的支配地位，而那些高質量數據如果掌握在經營者手中，能夠幫助提升其市場支配地位。而且，大數據搜集成本較高，且有較高的技術壁壘，這在很大程度上能夠阻止大數據市場的新入者獲取所需數據，從而提升那些進入大數據市場較早的經營者的市場地位。由此，在綜合性認定標準中，需要考量大數據競爭的特殊性。

第二，需要考量大數據經營者對數據的控制力。經營者對大數據的掌控力取決于多種因素，如與數據獲取難易程度、經營過程對數據的依賴度、數據轉移成本等有密切關系。首先，數據的轉移成本大小關系到新入者能否順利獲得其所需數據，如果轉移成本高，就表明主導的經營者對數據控制力較強[ 23 ]。當然，在分析轉移成本時，還需要考慮數據格式兼容性、軟件兼容性等問題。其次，數據獲取的難易程度除了需要經營者支付搜集成本、轉移成本之外，經營者還可以通過排他性協議來獲得數據獨占權。最后，如果經營者能夠獨占關鍵性數據等稀缺資源，其競爭對手難以獲得或是在獲取成本過高的情況下不得不依賴于主導經營者，此時無疑增強了主導經營者對大數據特別是關鍵性數據的控制力，無疑就增強了其市場支配力量。

第三，需要考慮大數據市場競爭的特殊屬性。大數據平臺上的用戶具有多歸屬性，即用戶可以同時選擇多家數據平臺來獲取所要的服務。但因為基于自身替代成本考量或技術兼容的困難，每個用戶只會選擇一個經營者作為其獲得數據服務的主要供應商。經營者也會為了留住用戶來維持自身的數據優勢，通常會采用會員制、積分制等排他性策略來對用戶進行鎖定。此種鎖定效應在一定程度上能夠抵消用戶的多歸屬性，增強經營者的市場勢力。此外，數據驅動的網絡效應還會幫助經營者擴大用戶規模，也有助于增強其市場勢力。如果這種網絡效應越強，競爭者取代的可能性就越小。因此，適用綜合性認定標準時，還必須分析鎖定效應和網絡效應在經營者獲得市場支配地位時所起的作用。

第四，需要考量經營者在關聯市場上的影響力。隨著算法技術的發展及運算能力的提升，大數據經營者通常會利用其市場傳導力量來提升其在關聯市場上的競爭力，從而產生排除鄰近市場競爭的效果。在大數據市場，經營者搜集的原始用戶數據用途是多方面的，可以利用其市場傳導力量將數據傳至關聯市場。在“歐盟谷歌案”中，歐盟反壟斷執法部門認為，谷歌公司通過搜索市場的支配地位將用戶數據傳導至鄰近的購物市場，從而對購物市場起到了限制競爭的效果。大數據對于經營者而言是一個重要的變量，是經營者利用某一市場主導力量控制鄰近市場的關鍵因素。因此，在適用綜合性認定標準時，需要分析經營者能否對關聯市場產生傳導效應以及影響力的大小。

（二）濫用市場支配地位的類型分析

大數據經營者在數據搜集、處理、使用、開發等多個環節均可能存在濫用行為，在認定過程中需要對濫用行為進行細化歸類分析。

第一，價格歧視。雖然大數據市場上針對個體用戶實施的是零價格競爭，但除了個人用戶之外，大數據經營者還會與上下游合作者如廣告商、零售商等產生交易。大數據經營者與這些市場主體進行交易是一種正價格交易，可能濫用大數據來對這些市場主體實施不同的價格政策，如在相同交易條件下實施壟斷高價或低于統一價格的低價。

第二，無正當理由限制競爭對手獲取數據。大數據經營者利用自身的市場支配地位，通過獨家交易、排他協議、拒絕訪問等方式來限制或排除競爭對手合法獲取所需數據[ 24 ]。如果競爭者從經營者中獲取數據的成本過高，這種無理由的限制就產生了限制競爭的效果。

第三，無正當理由強制競爭者實施數據共享。從法律上看，數據具有產權屬性，特別是經營主體控制的核心數據，通常對其具有獨享權。如果經營者利用自身的市場支配地位，在沒有合法依據的情況下，強制要求競爭者與其共享數據，這對其他經營者利用數據開展市場競爭造成了損害。

第四，無正當理由實施數據捆綁銷售或交叉使用。大數據市場交易會涉及多個主體，大數據經營者會利用市場支配地位要求其他主體在交易中對不同類型的數據實施捆綁銷售或實施其他捆綁服務。不僅如此，經營者還會利用市場支配地位優勢要求關聯市場的經營者與其交叉使用數據[ 25 ]。這兩種情形均會產生限制競爭的效果。

第五，降低服務質量或提高用戶使用成本。大數據經營者為了獲得市場壟斷地位，會直接對消費者實施剝削性濫用行為，降低服務質量或提高使用成本均屬于此，如向用戶投放更多的廣告、未經用戶同意獲取更多的數據等。

第六，無正當理由阻止數據的轉移。大數據經營者為了維持自身市場優勢，防止用戶分散到其他平臺，通常會通過增加用戶轉移成本的方式來對數據實施控制，如推出不兼容的數據格式等，進而維持其市場支配地位。

（三）損害后果認定

認定損害后果，需要分析大數據經營者實施的濫用行為是否產生了限制或排除競爭的效果，以及這種效果是否損害了消費者利益和社會公共利益。排除或限制市場競爭屬于排他性損害，損害消費者利益或社會公共利益是剝削性損害。第一，靈活運用消費者福利標準。用戶以零價格就能夠獲取大數據經營者提供的數據服務，表面上確實能夠提升消費者福利，但是，在數字經濟時代，反壟斷法的福利認定標準不能再執著于消費者福利這一靜態標準，還應該考慮隱私保護、收入分配等問題。比如在零價格模式下隱性降低了消費者隱私保護力度，或是在平臺服務質量不變的情況下變相提高了用戶使用成本，抑或是阻礙用戶數據轉移等損害。第二，大數據經營者利用其市場支配地位實施價格壟斷，如向廣告商收取高價，或是以低價的形式要求第三方合作者強制提供數據共享等行為，損害了交易相對人的利益。第三，大數據經營者獨占數據來限制競爭對手，削弱了競爭者進入市場競爭或創新的機會。

（四）抗辯事由認定

在現行的反壟斷框架下，如果經營者能夠提出合理的抗辯理由且能夠被采納，其壟斷的違法性就可以被排除。在抗辯事由認定過程中，必須要考慮到不同市場主體的利益平衡，經營者提出的抗辯事由不能超過公共利益框架。在認定抗辯理由是否具備正當性時，需要從效率、公平及經營必要性三個方面來考量。

第一，從效率原則上看，如果大數據經營者強制要求實施的數據捆綁或共享行為是為了統一格式、強化軟件的兼容性、提升行業的發展水平及增強數據流動的透明度，應當被認定是合理的，執法部門應予以認定。如2010年美國司法部在調查微軟和雅虎搜索業務合并中，接受了微軟公司在抗辯中認為合并后能夠更高效地為用戶提供服務的觀點。

第二，從公平原則上看，如果大數據經營者實施的各類限制或排除競爭對手獲取數據的行為，其目的是為了維護數據安全及提升隱私保護水平，同時也沒有降低服務質量和消費者福利，限制競爭的效果也不太明顯，也可以被認定是正當的。

第三，對于經營必要性原則，經營者需要證明其實施的經營行為是必要且正當的。正當性就是合法性要求，即要求經營者實施的行為必須合法或是合乎行業慣例、商業道德、公共利益的要求[ 26 ]；必要性就是不能違反比例原則，即不能超出合理的限度。大數據經營者以經營必要性作為抗辯事由，以下行為可以被認定具有正當性和必要性：一是為了保護消費者隱私及數據安全實施的限制競爭者獲取數據的行為；二是為了保護國家秘密、社會公共利益排除競爭者獲取數據的行為；三是數據交叉或捆綁行為符合行業慣例或商業道德；四是為了重大社會公共利益，如在抗擊疫情、重大技術攻關、抗震救災等過程中要求競爭者實施數據共享的行為；五是在清償債務、轉行過程中降價銷售行為，或是低價銷售過期數據行為。

（一）回應市場主體的正當需求

大數據市場是技術壁壘高且創新能力強的新型市場，與傳統市場相比具有特殊的競爭屬性。在規制大數據經營濫用行為時不能沿襲傳統的反壟斷模式，在反壟斷規制過程中必須深入理解和分析大數據經營者的正當需求，按照回應性治理模式來進行規制。

第一，尊重經營者的合法權利，回應其對大數據應用的正當需求。大數據作為數字經濟時代最為重要的生產要素之一，通過大數據的應用，能夠提升經營者的服務質量及水平，還能夠快速推進技術或產品的創新發展。在實踐中，對大數據運營最為充分的經營者通常在大數據市場取得成功的概率較大。大數據經營者使用的數據來自于用戶，其應當尊重并保護好用戶作為數據原始主體的各項權利[ 27 ]。這就要求大數據經營者在獲取用戶數據時，要獲得用戶的同意和知情；如果是借助于第三方平臺獲取用戶數據，除了用戶的同意和知情之外，還應該獲得第三方平臺的授權，否則經營者數據獲取行為就是不正當的。在大數據市場反壟斷實踐中，應當尊重各類主體的權利，明確各類主體的權利范圍。如果經營者侵害了用戶權利，就構成了剝削性濫用行為；如果是侵犯了其他經營者權利，則構成了排他性濫用行為。

第二，在數據獨占及共享之間保持適度平衡，回應市場主體對數據驅動創新的要求。在數字經濟時代，數據驅動創新已經成為我國經濟社會發展的基本戰略。大數據作為驅動創新的要素，必須能夠自由流通，只有流通的數據才能夠提升創新的效率，這就要求數據能夠在特定情況下實現流動和共享，流動和共享的過程需要保障各類相關主體的權利平衡。換言之，經營者的獨占權和其他主體的共享權應保持適度平衡，確保經營者、新入者、潛在的進入者均有利用大數據進行創新的機會。我國《反壟斷法》在2020年修訂草案中回應了這一需求，但在具體條文方面體現得還不夠明顯。因此，在反壟斷實踐中，執法機構需要考察大數據經營者對數據的控制能力，以及有無正當理由阻止數據的共享。如果有正當理由，則需要考察經營者是不是為了保護消費者、數據安全或維護公共利益，如果不符合這些要求，則理由不具備正當性[ 28 ]。

第三，在適度規制的基礎上，回應市場主體對公平競爭的要求。顯然，具有市場支配地位的經營者如果限制數據流通和共享，就必然會使得數據集中在少數經營者手上，而互聯網市場具有的“贏家通吃”特征會使得其他經營者、新入者難以獲得公平的競爭機會。因此，在反壟斷實踐中，執法機構需要充分回應和考慮中小經營者對市場公平競爭的訴求。反壟斷部門一方面要加強對濫用市場支配地位行為的研究，另一方面要不斷創新分析范式，從而在執法過程中能夠準確判定大數據經營者濫用市場支配地位所造成的限制競爭效果。

（二）考量大數據在提升經營者獲取市場勢力中的作用

結構主義經濟學認為，經營者的市場行為受市場結構的影響，在影響市場結構的諸多要素中，市場集中度是最關鍵的因素。產業組織理論中的芝加哥學派對此不以為然，認為市場績效和市場行為同時決定市場結構，也就是說，即便是市場出現了高度集中的現象，但只要保證競爭充分，反壟斷部門就不應干預。雖然兩大學派觀點分歧較大，但均認可市場勢力在經營者獲取市場主導地位中的作用。在前者看來，市場勢力是經營者獲得壟斷地位的基本條件，而后者則認為市場勢力體現的是經營者對市場的控制力。市場勢力理論是反壟斷規制的基礎理論，不論是市場份額推動標準還是綜合性認定標準，本質上均是對市場力量的認定。在正價格市場，市場力量體現的是對產品或服務價格的控制力；在零價格市場，市場力量體現的是通過鎖定效應和網絡效應來抬升準入壁壘。大數據經營者所獲得的市場勢力與大數據的特征、大數據市場競爭屬性有密切關系。因此，在反壟斷規制實踐中，必須考量大數據及其競爭特性在增強經營者市場勢力中的作用。

大數據對經營者市場力量的抬升需要從三個方面予以認定：第一，大數據的排他屬性、數據質量和價值的差異性、功能的通用性均能夠在經營者市場力量提升中起到作用。大數據是廣泛存在的，但對經營者而言最具價值的數據是搜集用戶數據后進行加工整理過程中產生的新數據，這些加工后的數據通常是經營者獨享，排他性強于一般數據；數據的質量和類型存在差異，高質量和高價值的數據，經營者也不會與他人共享；經營者如果在某個市場取得支配地位，通常會通過獨占的大數據來強化對關聯市場的影響，進而維持自身在兩個市場的支配地位，并強化兩個市場的溝通效應。數據的差異性使得不同類型或不同來源的某些數據能夠發揮相互補充的作用[ 29 ]。如消費者購物中的搜索數據充分體現了其購物習慣，與購物習慣數據是可以相互印證和補充的。如果某個經營者同時掌握了這兩類數據，在補充過程中就可以增強經營者的市場勢力，在臉書收購What？ sApp案件中，歐盟反壟斷部門認為，此次合并能夠強化臉書公司在關聯市場上的獨特優勢，阻斷了競爭對手獲取數據的途徑。第二，大數據市場的鎖定效應和網絡效應可以強化經營者鞏固自身市場優勢，新入者和潛在進入者難以對其形成威脅，從而收到了排除競爭的實效。第三，大數據市場的零價格競爭和雙邊市場屬性使得經營者容易獲得市場優勢，而且還會讓消費者誤認為其不具有支配地位。另外，雙邊市場特性使得用戶反饋循環得以暢通，也能夠強化經營者的市場勢力。因此，大數據的特殊屬性及其在增強經營者市場勢力中的作用及形式是反壟斷規制時需要考量的重要因素。

（三）建立并完善以質量和成本為核心的分析范式

價格是影響商品交易的核心因素之一，傳統的市場競爭也是以正價格為主的價格競爭，經營者對價格的控制力是其獲取支配地位的重要形式。由此，以價格為核心的分析范式就成為界定相關市場、認定經營者市場支配地位的基本政策工具。然而，大數據市場的零價格競爭模式使得以價格范式建立起來的假定壟斷者測試、市場份額標準、競爭損害評估等判定指標需要做出調整。在360公司與騰訊的“3Q大戰案”中，一審法院在界定相關市場時運用了基于價格上漲的價格中心分析范式，二審法院在糾正中對此做出了回應，認為即便是價格中心分析范式能夠運用在本案中，但也需要予以適當變通，因數據市場迥異于傳統市場，如可以將質量納入假定壟斷者測試體系中。在大數據反壟斷實踐中，以正價格為基礎建立起來的價格分析范式無疑面臨著困境，需要建立并健全以質量、成本作為分析工具的新范式。

質量和成本為核心工具的分析范式與大數據的零價格競爭模式更加契合。首先，在相關市場界定中，認定替代市場可以考慮數據服務質量變化、數據安全保護力度變化、消費者支付的信息成本等因素，加入這些因素之后可以避開零價格競爭模式中無法判定價格上漲的困境；在假定壟斷者測試方面，可以按照成本上漲和質量下降來創設新的假定壟斷者測試法，以質量和成本的變化作為分析基準，并加強對質量、成本相關數據變化的搜集和分析[ 30 ]，如此就可以避免價格及市場份額變化在零價格競爭中無法衡量的困境。其次，在市場支配地位認定上，市場份額的判斷基于銷售量或每日活躍用戶量的作用；在綜合性認定標準方面，要注重分析大數據質量類型、數據搜集、轉移成本等因素所產生的控制力與限制競爭之間的關系。最后，在濫用市場支配地位方面，經營者降低消費者隱私保護水平、降低服務質量、提升用戶使用成本均能夠損害消費者利益。盡管很多國家的反壟斷部門已經意識到以質量、成本為主的分析工具在反壟斷執法中的重要作用，但相關分析范式不夠健全，還存在量化及評估的難度。因此，構建適合零價格市場競爭屬性的質量、成本分析范式，健全質量和成本量化及評估體系，是大數據市場反壟斷規制的重要課題。

（四）完善大數據經營者濫用市場支配地位的規制法則

當前，我國大數據行業競爭激烈，濫用市場支配地位的行為不斷出現，日漸成為反壟斷規制的焦點。我國現行的《反壟斷法》注重對傳統市場、傳統行業的反壟斷規制，對互聯網、大數據等行業的壟斷行為難以準確運用法律規則來進行規制。盡管《暫行規定》第11條對大數據經營者濫用市場支配地位做了相應的規定，但其作為部門規章，不僅位階低，而且內容也不夠細化。相關法律規則的缺失以及現有法規的權威性較低及細化程度不足，使得在大數據經營者濫用市場支配地位的認定和規制方面缺乏足夠的規則支撐。強化法律規則對反壟斷執法和司法實踐的回應，才能夠更好地促進大數據、互聯網行業的健康發展。

首先，在《反壟斷法》修訂時，增加數字經濟領域濫用市場支配地位相關類型的規定?！斗磯艛喾ā沸抻啿莅钢须m然提及網絡效應、鎖定效應、掌控數據的能力是認定大數據經營者濫用市場支配地位的考量要素，但此種規定還不夠細化，沒有在類型上做出具體規定。如無正當理由限制數據共享、降低服務質量、提升用戶使用成本、提升用戶數據轉移成本等濫用行為并未納入其中，因此，建議在修訂該法時，以列舉的方式增加大數據經營濫用市場支配地位的類型規定。

其次，在《暫行規定》中細化大數據經營者濫用市場支配地位的具體內容。特別是要增加大數據經營者市場支配地位的內涵、認定標準、分析工具及正當抗辯事由的具體范圍等。如在界定大數據經營者市場支配地位中，需要增加服務質量、用戶使用成本、數據獲取等條件，細化概念界定的科學性，強化規則的可執行性。

再次，鑒于《反壟斷法》作為法律規范難以實際細化，在該法修訂后建議相關部門及時制定《反壟斷法實施條例》，一方面可以解決現有規章位階低的問題，另一方面可以更好地細化《反壟斷法》的相關條文，如在條例中可以基于大數據市場的特點加入質量下降、成本上漲的假定壟斷測試等方法，細化市場支配地位和濫用行為的認定標準、正當理由的認定標準等，從而提升法律的可操作性，進而提升規制效率。

數字技術的快速發展提升了數字經濟的智能化水平，大數據、算法、算力已經成為數字經濟發展的支撐要素[ 31 ]。規范大數據市場的競爭秩序，可以促進數字經濟的可持續發展。當前數據驅動創新已經成為我國經濟社會發展的基本戰略，大數據及其相關產業也成為國家和各地政府競相扶持的新興產業，區域性的大數據交易平臺紛紛建立，各類支持和優惠政策也不斷出臺。但是，越是國家及各地政府鼓勵的新興產業，越需要規范其競爭秩序[ 32 ]。我國大數據產業的競爭階段較為特殊，在前期，因缺乏相關規則，最早的進入者很快確立了數據和用戶優勢，如今，擁有數據和用戶優勢的經營者通過“贏者通吃”來阻擊新入者，對市場競爭和消費者利益產生了明顯的損害。因此，大數據經營者濫用市場支配地位的行為應當依法予以規制。

本文通過對大數據市場競爭屬性的分析，得出了如下結論：第一，反壟斷規制需要遵循回應型法律路徑，相關政策及法律法規需要回應市場主體對創新和公平競爭秩序的需求，確保數據獨占和共享之間的平衡。第二，大數據的特殊屬性及其在增強經營者市場勢力中的作用也成為規制的重要考量因素。第三，傳統的價格中心分析范式局限性比較明顯，需要切合大數據市場特性創設基于成本、質量為核心分析工具的新范式。第四，修訂《反壟斷法》，并出臺相應的實施條例，完善規制大數據經營者濫用市場支配地位的相關規則，為反壟斷實踐提供制度支撐。

本文的研究無法面面俱到，依然存在很多不足。關于大數據市場競爭的屬性、大數據經營者市場支配地位及濫用行為的認定方法及標準等諸多問題，尚需理論界和實務界對此進行持續深入的關注。

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責任編輯：林英澤

Identification and Regulation of Big Data Operators’ Abuse of Market Dominance

SHEN Wen-jun

（School of Law，Xi’an University of Finance and Economics，Xi’an 710100，Shaanxi，China）

Abstract：The competitive nature of the big data market is relatively special. It is essentially a non-price competition. Quality competition is the main means，and the damage of competition is highly concealed. For the identification of big data operators’abuse of market dominance，the market share presumption standard for market dominance has certain applicability，but it is necessary to comprehensively consider the characteristics of big data，the operator’s control over data，the attributes of big data market competition and the data influence in the related market. In determining the abuse of market dominance，it is necessary to subdivide the various types of exclusive abuse and exploitative abuse；in determining the consequences of damage，it is necessary to consider not only consumer welfare and social public interest，but also privacy protection，and dynamic issues such as rising consumer usage costs；and the efficiency principle，fairness principle and the principle of business necessity need to be comprehensively considered in the judgment of the defenses. Based on these identification standards and factors，it is necessary to respond to the legitimate needs of market entities in the regulatory process，comprehensively consider the role of big data in enhancing the market power of operators，improve the analysis paradigm centered on cost and quality，and further improve the antitrust rules and its implementation details of the big data market.

Key words：big data market；operator；market dominance；zero price；antitrust