我國意定監護協議立法的完善路徑

湯軍花

（江蘇省淮安市淮安公證處，江蘇 淮安 223000）

我國老齡化程度持續加深，未來深度老齡化社會的到來已經成為一種必然。同時，我國阿爾茨海默病患者人數已經超過1000 萬，是世界上患者人數最多的國家。①我國傳統的成年監護責任主要由成年人的家庭或親屬承擔，基于婚姻關系與血緣關系選定監護人，但隨著社會發展，獨居老人、非婚同居等人群數量持續增長，傳統的監護模式已經無法適應當今社會的監護需求?！独夏耆藱嘁姹Ｗo法》第二十六條將老年人意定監護制度引入中國法律體系中，《民法總則》第三十三條擴大了意定監護權的適用主體，具有完全民事行為能力的成年人都享有意定監護權，自此成年人意定監護制度正式確立，后續出臺的《民法典》沿用了《民法總則》的上述規定。從當下來看，《民法典》關于意定監護的相關規定仍然較為粗疏，立法空白較大。其中，意定監護協議作為意定監護制度的核心，當前法律并未對其作出明確的可行性規定。

一、完善協議雙方主體資格要求

（一）擴大委托人主體資格

委托人主體資格是意定監護制度有效落實的重要起點。依照《民法典》規定，被監護人與受托人訂立意定監護協議時，其應是具備完全民事行為能力的成年人。由上可知，假如委托人并不具備完全民事行為能力，其就不能單獨實施訂立意定監護協議的行為。成年人實施民事法律行為能力主要依據為意思能力，同時結合其他因素考量。意思能力是基礎，行為能力是類型化表達，行為能力的類型化表達更容易達成交易，但意定監護的目標并非維護交易，而是要構建明確的監護關系，如果在監護實踐中將行為能力欠缺與意思能力欠缺完全等同，就背離了成年監護制度尊重剩余意思能力的宗旨。

毋庸置疑，現實中很多行為能力欠缺者存在某些方面的意思能力欠缺，但仍有大部分行為能力欠缺者具有部分意思表示的能力，可以明確表達其真實監護意愿。部分學者的研究已然證明，無民事行為能力人也可以具備一定意思表示能力，能夠做出獨立明確的意思表示；醫學層面有身心障礙的人，也并不一定表示該種身心障礙可以對其獨立實施的民事行為法律效力產生影響。②民事行為能力欠缺者與完全民事行為能力者的差異僅表現在對部分事物認知方面的區別，并非整體意思表示能力的全有或全無。即使當事人民事行為能力欠缺，即部分意思能力不足，也不能完全否認其剩余意思表示能力，剝奪其作為意定監護主體的資格，從一定意義上講，這也是對交易自由的限制。從當前老齡化社會狀態看，中老年群體可能由于疾病、意外等情況導致民事行為能力不足，社會參與程度下降，但大部分民事行為能力不足的中老年人并非完全喪失其意思能力，其部分意思能力可能長期存在或逐漸衰退。此時，民事法律制度中只有代理制度可以運用，而代理制度主要是由代理人處理委托人的相關財產事務，并未涉及人身照料、醫療選擇等內容。顯而易見，僅僅依靠代理制度并不能有效保障成年特殊群體的合法權益，意定監護制度與其他制度比較來講，其對成年特殊群體具有獨特的權益保障功能。

筆者認為，在限制民事行為能力人具有部分意思表示能力的前提下，可以依其意愿設立意定監護協議，并且該協議的設立不受其法定監護人限制。意定監護制度的宗旨是尊重當事人的意思自治能力，法定代理人作出的意思表示并不等同于受托人的真實意愿，在被監護人具備部分意思表示能力的前提下，直接賦予其設立意定監護協議的主體資格，相較于監護人代為設立更加合理。賦予限制民事行為能力人設立意定監護協議主體資格的關鍵是對意思能力標準的界定。例如，委托人對自己人身照料的相關事宜有明確、清晰的認識；委托人對自己的財產情況，財產處分規劃等有較為清晰的認識；委托人在重大醫療選擇上可以清晰表明自己的態度等。同時，還應結合委托人的相關醫療鑒定報告綜合判斷其是否具備設立意定監護協議的意思能力。在確定委托人是否具備相應意思表示能力時，應綜合考慮其年齡、健康情況、精神狀態等因素。在申請辦理意定監護協議公證時，由公證人員與委托人及其親屬溝通，了解委托人的真實意愿，同時，對委托人提供的相關健康證明材料等進行審核，最終作出認定結果。

（二）細化意定監護人標準

通常而言，達成意定監護協議的雙方具備較強的信賴關系，委托人作為具備相應意思表示能力的成年人，應自我權衡協議可能存在的風險。與獨立民事個體對自身選擇承擔相應法律后果類似，委托人由于簽訂意定監護協議導致個人權益受損，其應當承擔該不利后果。但意定監護協議與普通合同存在區別，在意定監護協議簽訂后，委托人可能由于行為能力或意思能力的喪失而難以解除合同，如果在該種情況下委托人權益受損，考慮到委托人在法律層面的弱勢地位，理應對受托人的主體資格加以限制。筆者看來，可以對受托人的主體資格從積極方面與消極方面分別予以規定。

受托人屬于自然人的情況下，從積極方面講，可以進行如下規定：第一，簽訂協議時，受托人年齡應小于60 周歲。通常而言，意定監護協議的生效屬于未來時，監護的周期往往很長，如果在簽訂協議時受托人已經超過60周歲，受托人已經屬于我國法律意義上的老年人，這樣就難以保證其能夠在未來履行好監護職責。第二，協議生效時，受托人具備監護能力。對協議生效時受托人的監護能力進行全面核實，是基于意定監護協議自身的特殊性。如果協議訂立初期就對受托人監護能力進行審查，那么在5 年、10 年甚至幾十年的時間內，其監護能力同樣處于動態變化中，就需要多次重復的審查。從消極方面講，可以進行如下規定：第一，失信被執行人不得成為受托人。失信被執行人通常缺乏信用，將其排除在受托人之外，有利于維護委托人的合法權益。第二，曾被撤銷監護資格或刑法明確規定禁止擔任監護人的人不得成為受托人。意定監護是一個周期較長的過程，當委托人喪失行動能力或意思能力后，這樣更有利于維護委托人的合法權益受托人屬于法人或社會慈善機構時，在簽訂意定監護協議時，應將破產組織排除在受托人之外。協議生效時，還需要對法人或社會慈善機構的運營情況、財務狀況進行審查，確保其具備相應監護能力。

二、增設協議內容補充條款

《民法典》關于意定監護協議內容并未作出明確限制規定，委托人可以依照個人需求，針對性約定監護協議內容，例如授予受托人重大醫療決定權等。盡管意定監護協議尊重當事人的真實意思表示，但為了保障協議主體的合法權益，公權力的適當介入不可或缺。如果完全由當事人約定協議內容，即使委托合同有法律的強制規范，但意定監護協議并不同于委托合同，其具有明顯特殊性，雙方當事人可能會遺漏部分重要協議事項。同時，如果協議中關于雙方當事人的權利義務約定不清，也應通過增設協議內容補充條款的形式加以明確。

關于意定監護協議內容，筆者認為，可以從以下方面加以完善。第一，從人身照料角度看，委托人應在簽訂協議時明確自己的身體健康情況，并依照自身健康條件，選擇合適的方式接受照料。例如，當委托人疾病惡化需要住院時，受托人是否有權決定照料方式，雇傭護工或是由近親屬輪流照看等。第二，從財產管理角度看，協議中應明確約定受托人的重大財產處置權，例如房屋買賣、理財產品管理等。第三，從預先醫療指示角度看，國內并無涉及預先醫療指示的法律規定，但部分地區已經進行了預先醫療決定實踐。例如，北京、深圳已經成立了生前預囑推廣協會，上述協會對生前預囑的基本原則進行了明確規定，委托人可以在具備意思能力時預先設定：將來由于重大疾病或意外等因素導致昏迷或死亡發生，在當時醫療條件下無法獲得超過6 個月的維生時間，且維生技術無法帶來生存質量提升，可以終止救治。上述基本原則體現了尊重當事人醫療自主決定權的理念。③意定監護協議中明確預先醫療決定的條款，能夠較好維護委托人喪失行動能力與意思能力時的生命尊嚴。

關于意定監護協議主體的權利義務分配，筆者建議進行如下規定。第一，從委托人角度看，在意定監護協議生效前，委托人可以單方要求撤銷協議或與受托人達成一致后變更協議條款；在意定監護協議生效后，在委托人具備部分意思能力的前提下，其可以單方要求撤銷協議。第二，從受托人的權利角度看，應當明確賦予受托人辭任權與報酬請求權。關于辭任權，意定監護協議生效后，受托人可以在出現協議約定辭任條件時辭任監護人。雖然協議生效后，委托人通常處于弱勢地位，但這也不是忽視受托人合法權益的理由。當意定監護過程中出現協議約定辭任情況，例如受托人突患疾病或由于經營不善出現破產情況時，受托人可以申請辭任監護人。關于報酬請求權，隨著監護理念的革新，有償意定監護已經越來越受到社會公眾認可。受托人的報酬請求權，即受托人有權領取適當報酬以及報銷由于意定監護產生的合理支出。如果意定監護協議中并未明確規定報酬條款，則該報酬標準可以由法院根據實際監護情況確定。另外，即使意定監護協議是近親屬之間達成，這也不影響受托人的報酬請求權，有償監護對于提升受托人的監護質量具有積極意義。從受托人的義務角度看，經過公證的意定監護協議，在委托人喪失行動能力或意思能力后，受托人應提交委托人身體狀況證明材料，在協議生效之后，受托人應嚴格依照協議內容履行其監護職責，并定期向公證機關出示委托人的健康、醫療、財產處理情況；在意定監護結束后，受托人應向公證機關出示委托人的財產清冊與轉移事項等。

三、明確協議設立與生效條件

《民法典》只對意定監護協議的書面形式進行了要求，對于協議設立是否需要第三方公證等并未作出規定。在協議生效方面，《民法典》的規定也相對簡單，對意定監護協議較長時間的動態生效過程缺乏明確規定，亟待細化。

關于意定監護協議的設立條件，目前法律已經明確書面形式為意定監護協議生效的條件。意定監護事關當事人的核心利益，其生效周期很長，如果認可口頭形式訂立意定監護協議，則過于寬松，一旦出現爭議，口頭協議的舉證也非常困難，即使有第三方見證人在場，也很難核實簽訂協議是否是當事人的真實意愿。意定監護協議的設立如果經過公證與登記程序，更能保障協議雙方的權益。公證過程便于了解協議主體的真實意愿，同時能夠審查協議內容的合理性與合法性，較好避免后期出現的協議糾紛。日本意定監護協議的設立就必須符合以上兩個條件。意定監護協議涉及協議主體的人身、財產權益等事項，必須進行相應程序保障。在北京，越來越多的委托人通過公證形式設立意定監護協議，公證機構也因此積累了一定實踐經驗。在公證之前，公證員會反復與協議雙方溝通，了解協議雙方的真實意愿，同時走訪雙方的社區、單位，對雙方的信任關系進行深入了解。關于意定監護協議的生效條件，可以從以下方面加以完善。第一，綜合考慮委托人的行為能力與真實意愿。目前，《民法典》中委托人行為能力欠缺或喪失是意定監護生效的條件，但是，僅憑行為能力作出認定則可能出現忽略委托人剩余意思能力的情況，如果委托人在行為能力欠缺或喪失后，仍然存在部分意思能力，基于尊重當事人意思自治原則，意定監護不應直接啟動。例如，抑郁癥患者在具備意思能力的情況下與法定監護人以外的主體簽訂了人身照料的意定監護協議，當其由于病情導致部分行為能力缺失時，如果委托人基于法定監護人照料等因素而不想啟動意定監護，則應尊重其決定，這也與訂立意定監護協議的宗旨相符。第二，在生效程序方面，意定監護協議應提供委托人的身體狀況、財產情況等證明材料，再由公證員進行走訪、核實等程序后作出公證。第三，公證機構出具的證明應上傳至統一系統進行備案登記。

結語

意定監護制度是我國成年監護的重要發展，符合當前的多元化監護需求。與法定監護比較而言，意定監護體現出對當事人意思自治的高度尊重。成年人在具備意思表示能力時，可以事先簽訂協議約定監護事項，在將來行為能力或意思能力欠缺時仍然可以依照其意愿生活。意定監護協議是意定監護的依據，是達成監護關系的重要途徑，而明確的可操作性法律規定則是意定監護協議內容有效落實的基礎。我國意定監護制度發展較晚，相關立法較為粗疏，文章基于當前立法情況，提出了意定監護協議立法的完善建議，希望可以為相關法律的細化和完善帶來啟示。

注釋：

①參見《我國有1000 多萬阿爾茨海默病患者 是患者數量最多的國家》，搜狐網https://www.sohu.com/a/421226571_162758，訪問日期2021 年4 月23 日。

②參見馬世民：《精神病人行為能力評定相關問題的探討》，載《中國司法鑒定》2003 年第2 期。

③睢素利：《從倫理和法律視角探討患者自主權在預先醫療決定中的實現》，載《中國醫學倫理學》2017 年第10 期。