破產法價值新探:基于憲法的視角

郭澤鵬

一、問題的提出

完整的市場機制由市場準入、市場交易和市場退出三大部分構成〔1〕參見尤春媛:《市場經濟·契約文明·法治政府》,中國政法大學出版社2012 年版,第101頁。,破產法是市場退出法律制度中最重要和不可或缺的內容,其為市場主體參與市場競爭、進行市場交易提供了穩定的預期,是債權人權利保障的“大憲章”。我國是轉型市場經濟國家,從1978 年開始我們逐步深化市場經濟體制改革,進行“制度松綁”,同時通過一些市場化法律制度的出臺作為改革的先導,如破產相關政策和法律的出臺。然而,破產法自出臺以來實施狀況一直不夠理想,特別是基于一般公眾的認知,破產是經濟衰退和雇員失業的代名詞。國內法學界研究破產法的學者數量和學術論文數量相較于法學其他領域而言都比較少,這在某種程度上是對破產法價值的認知和理解不足所致。

通過對國內文獻的梳理,我們可以知道破產法的價值問題是學界十分關注的問題,也有著諸多的討論。李永軍認為,破產法具有公平的價值、保護債權人的價值、彌補傳統民事救濟手段不足的價值、給予債務人重新開始機會的價值和保障經濟秩序的價值?！?〕參見李永軍:《重申破產法的私法精神》,載《政法論壇(中國政法大學學報)》2002 年第3期,第28～30 頁。亦可參見李永軍等:《破產法》,中國政法大學出版社2017 年版,第4～5 頁。湯維建認為,破產法具有公平的價值和效率的價值,而公平價值是破產法最重要的價值?！?〕參見湯維建:《修訂我國破產法律制度的若干問題思考》,載《政法論壇(中國政法大學學報)》2002 年第3 期,第22～23 頁。王衛國認為,破產法具有推動建立社會主義市場經濟法律體系的價值、推動國有企業改革的價值、推動金融保障的價值等?！?〕參見王衛國:《略論新破產法起草的幾個目標》,載《政法論壇(中國政法大學學報)》2002年第3 期,第14～15 頁。陳麗華認為,實現均衡利益、公平與公正是破產法在制定與修改中最應當關注的價值?！?〕參見陳麗華、楊羅根:《論破產法的價值定位及相關制度完善》,載《湖南大學學報(社會科學版)》2004 年第1 期,第90～92 頁。李維宜認為,“破產法具有三大價值:一是促進困難企業復蘇,維護社會公共利益和經濟穩定;二是公平償債,實現正義價值的取向;三是剝奪浪費社會資源的企業繼續使用社會資源的權利,將有限的資源交給效率高的企業去使用,實現效率價值的取向”?！?〕李維宜:《破產法價值取向的選擇與實現途徑的思考》,載《上海市政法管理干部學院學報》1999 年第3 期,第20 頁。這些觀點主要是從傳統視角研究破產法價值,具有十分重要的理論意義,奠定了我國破產法價值研究的基礎:破產法具有公平價值、效率價值、保護債權人的價值、維護經濟秩序的價值、實現資源有效配置的價值,等等,這些都是本文展開研究的起點。

將目光轉向域外,世界上最先進的破產制度是美國的破產法或破產制度。美國破產法在整個市場經濟法律體系中的作用是基礎性的,其適用狀況和發揮的實際效果都展現出良好的狀態,體現了美國市場經濟法律體系的系統和完備。那么美國如何觀察和定位破產法的價值呢?美國作為聯邦制國家,其法律是聯邦法和州法的“雙軌制”,每一個州都可以制定包括憲法在內的主要法律,尤其是民事商事法律,也即每一個州都形成相對獨立、完整的法律體系,而只有涉及征稅、外交、國籍等方面,數量有限的法律由聯邦統一制定。然而,一個有趣的事實是:破產法作為民商事法律并非由各州自行制定,而是由聯邦統一制定,“制定統一的破產法”出現在美國1787 年《聯邦憲法》文本當中。這得益于美國在立國之初的1787 年《聯邦憲法》中對國會立法權的規定,該規定開辟了世界破產立法體例的先河,也為后來世界范圍內的破產法制度樹立了標桿。正是由于美國破產法的特殊地位,“美國的公司法是由各州自行制定的,因而破產法常常被用來貫徹一些難以在各州層面上達成一致的公司治理制度”?！?〕許德風:《破產法論——解釋與功能比較的視角》,北京大學出版社2015 年版,第21 頁。同時,“美國破產法作為美國《聯邦憲法》提到的兩部法律之一〔2〕另外一部規定在《聯邦憲法》的法律是美國的“國籍條例”(uniform Rule of Naturalization)。,破產法與憲法的關系問題也由此成為美國法學院破產法課堂上熱烈討論的題目之一?！薄?〕李曙光:《破產法的重要性及商業價值——介紹〈破產及其他相關法精要〉》,載《博覽群書》2006 年第3 期,第97 頁。我們不禁要問,在美國,破產法為什么會規定在憲法文本里面?憲法與破產法的關系究竟如何?破產法寫入美國憲法根源于聯邦制抑或是破產法自身的特質所決定?從一般意義上而言,破產法是否有一些憲法意義上的特殊價值?

因此,以憲法的視角研究破產法和破產法的價值是對破產法律制度研究的重要徑路,這提供了一個從法律的價值觀層面思考破產法制度價值的研究方向。更重要的是,破產法的價值決定了破產法的制度如何設計以及制度如何更好地發揮作用。本文試圖從這一新的視角——憲法的視角,探討破產法與憲法的關系以及破產法價值與憲法價值的關系,從而加深對破產法和破產法價值的理解。全文的結構安排是:第一部分是問題的提出,第二部分探討憲法文本中的破產法與破產法的憲法價值,第三部分是本文的重點,從憲法的三大價值出發嘗試建構破產法價值的憲法分析框架,第四部分探討破產法的憲法價值與中國破產法改革的關系。

二、憲法文本中的破產法與破產法的憲法價值

美國1787 年《聯邦憲法》將“制定統一的破產法”寫入“國會立法權”范疇,學界一般稱該條文為美國憲法的“破產條款”(Bankruptcy Clause)?！捌飘a條款”的入憲可以說無論是在憲法史上還是破產制度發展史上都是第一次,后來許多國家紛紛效仿。這對于憲法學者和破產法學者而言,都是值得關注和思考的問題,“破產條款”入憲可能揭示了破產法的某種重要價值。

(一) 美國“破產條款”的文本表述和入憲背景

美國《聯邦憲法》第1 條第8 款規定了聯邦政府的18 項權力,其中第4項是聯邦有權制定統一的國籍條例和破產法律〔1〕參見美國《聯邦憲法》,載美國聯邦參議院網站,https://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm#a1,最后訪問日期:2019 年1 月19 日。,美國憲法清晰、明確地將破產法的立法權限賦予了美國國會,而不是各州,同時規定為美國國會行使立法權的事項還有稅收、州際貿易、貨幣、兵役,等等,這是美國“破產條款”的文本表述。

那么作為民商事法律的破產法為什么會規定在憲法文本中,其他的民商事法律為什么不納入聯邦立法權而交由各州來完成呢?破產法律為何有如此重大的意義呢?破產法在美國為什么有如此之高的地位呢?

美國1787 年《聯邦憲法》是在美國獨立戰爭結束以后制定的。1775 年4月19 日,“萊克星頓槍聲”拉開了美國與英國殖民者8 年斗爭的序幕。在獨立戰爭過程當中,為了維持政府的財政運轉,特別是為了持續與英國殖民者進行斗爭,各州頻繁征稅,而稅收的數量和規模之大導致美國獨立戰爭期間各州政府公債龐大,債務最終轉移到各州的農民身上。戰爭結束之后馬薩諸塞州和羅得島州成為債務人最多的兩個州,兩個州民怨尤為高漲,馬薩諸塞州的人民最終不堪重負,由美國獨立戰爭時的軍官丹尼爾·謝司(Daniel Shays) 領導起義,歷史上被稱為“謝司起義”?！爸x司起義”并未取得成功而是在不久后被鎮壓?！霸阪倝褐x司起義后的一百天,美國人開始制憲?！薄?〕李曙光:《破產法的憲法性及市場經濟價值》,載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2019年第1 期,第150 頁。這就是美國1787 年立憲之前發生的事情。

(二) 美國“破產條款”的價值取向

《聯邦黨人文集》第42 篇是美國制憲者麥迪遜(James Madison) 對于“破產條款”入憲的看法,他認為:“制定統一破產法的權力與商業規范密切相關,可以有效地制止當事人利用其財產在不同的州或將其財產轉移到不同的州所進行的欺詐行為?！薄?〕[美] 漢密爾頓等:《聯邦黨人文集》,程馮如等譯,商務印書館2006 年版,第219 頁。當時的美國艾奧瓦州參議員大衛·亨德森(David B.Henderson) 認為,對于制定破產法或全國統一的破產法,其反對的主張背后隱藏的是地方主義?！?〕WARREN,Charles,Bankruptcy in United States History,Harvard University Press,p.13 (1935).查爾斯·泰步(Charles J.Tabb) 認為:“州法的差異性規定與對不在本州居住的債權人的歧視會影響州際貿易,聯邦制定統一的破產法的權力與商業貿易緊密相關,并且破產法的制定能夠阻止債務人將其財產隱匿或轉移到不同的州以欺詐債權人的行為?！薄?〕TABB,Charles J., History of the Bankruptcy Laws in the United States,American Bankruptcy Institute Law Review,vol.3,p.5 (1995).轉引自賀丹:《破產實體合并司法裁判標準反思——一個比較的視角》,載《中國政法大學學報》2017 年第3 期,第78 頁。博萊德雷·漢森(Bradley Hansen) 認為,各州的破產法是不同的,但他們都缺乏債務免除等現代破產法制度,同時各州的破產法普遍存在地方保護主義,忽視非本州債務人利益,減少了州際貿易的可能性?！?〕Hansen,Bradley,Commercial Associations and the Creation of a National Economy:the Demand for Federal Bankruptcy Law,Business History Review,Vol.72,pp.86,88 (1998).轉引自陳夏紅:《美國憲法“破產條款”入憲考》,載《中國政法大學學報》2019 年第5 期,第128 頁。約瑟夫·斯托里(Joseph Story)也指出了“破產條款”入憲的三大原因:“其一,為了保持和諧、促進正義、確保所有的州公民之間的權利和救濟的平等;其二,沒有任何州可以制定超出自己領土范圍以及在屬于它的管轄權之外的人們的任何制度;其三,在有關國外、有關我們與他們的商業信用和交往方面,這個權力也是重要的?！薄?〕[美] 斯托里:《美國憲法評注》,毛國權譯,上海三聯書店2006 年版,第331～332 頁。李曙光認為:“由國會可以進行立法的各項可以看出,《美國憲法》的旨意是為了保障貿易不會因為地域的阻隔而破壞,不會因為各州的分野而產生地方保護主義?！薄?〕李曙光:《美國破產法院如何運轉》,載《法制資訊》2013 年12 月3 日。

根據以上觀點,我們可以得到美國破產條款入憲的幾大價值取向:

其一,防止債務欺詐或破產欺詐,促進社會公平?！捌飘a條款”可以防止個別債務人利用州際法律的壁壘以“跑路”的方式逃避債務,或在各州破產法律不同的情況下通過轉移財產逃避債務。其實在當時的美國不乏政客認為,“比起擴大范圍給予遙遠的債權人對破敗的債務人財產的公平分配,以狹窄的優惠制度能夠更安全地考慮他們自己的暫時利益和聲望”〔2〕[美] 斯托里:《美國憲法評注》,毛國權譯,上海三聯書店2006 年版,第331 頁。,但是從長遠來看這種想法會導致商業陷于混亂和無序。

其二,有利于國內統一大市場的形成。州法的差異性會造成債權人之間的歧視,在商業往來中特別是州際商業往來中,一旦出現債務人破產就會導致債權人的惡性競爭和受償的不公平。這種不公平長此以往會阻礙州際貿易,會形成地方保護主義,從而難以形成國內統一的大市場,不利于美國經濟的長期發展。

其三,有利于在國內形成良好的商業信用環境和在國際上形成良好的信用形象。當時美國的經濟發展是不平衡的,北方以資本主義經濟為主,而南方以種植園經濟為主,因此美國北方的立法者(聯邦黨人) 支持聯邦破產法,美國南方的立法者(共和黨人) 反對聯邦破產法〔3〕WARREN,Charles,Bankruptcy in United States History,Harvard University Press (1935).,這是南北方的生產方式不同所致。但是商業貿易的發展是全美未來的必然趨勢,而信用是商業發展的基石,特別是當美國與其他國家進行貿易往來時,若沒有聯邦統一破產法的制約,各州可能會濫用立法權從而使外國債權人陷于不利境地,不利于樹立美國良好的商業形象。

其四,為了平衡聯邦權與州權,妥善處理中央與地方的關系。從另一個角度看,美國《聯邦憲法》每一個條文的規定都是不同利益團體之間、不同黨派之間、聯邦權與州權之間博弈的結果,破產法在某種程度上的確有損于農場主的利益,削弱各州權力,斯托里也認為“破產條款”是合眾國權力對于各州權力的“矯正”?！?〕WARREN,Charles,Bankruptcy in United States History,Harvard University Press (1935).從某種意義上講,“破產條款”入憲也是政治博弈的結果。

(三) 其他國家破產法入憲概況

除美國之外,有許多聯邦制國家效仿美國,將“制定破產法”作為“聯邦立法權”的內容寫入憲法,或事實上將破產法制定權收歸中央統一行使。如瑞士《聯邦憲法》第164 條第1 款將“破產法律”作為“重要法律”(Significant provisions)〔1〕原文是“All significant provisions that establish binding legal rule must be enacted in the form of a federal act”,參見瑞士《聯邦憲法》。設置為聯邦立法權內容,瑞士《破產法》在前言中說明了該部法律是瑞士聯邦議會根據《聯邦憲法》第164 條制定的。澳大利亞通過各州達成協議的方式實現破產法由中央統一規定、統一實施,以協調各州在破產事務上的矛盾和沖突,〔2〕參見李曙光、賀丹:《破產法立法若干重大問題的國際比較》,載《政法論壇(中國政法大學學報)》2004 年第5 期,第60 頁。根據澳大利亞《聯邦憲法》第51 條第1款,澳大利亞聯邦議會享有39 項立法權,其中第17 項為制定“破產和支付不能”方面的法律。加拿大《聯邦憲法》規定,破產事務歸聯邦政府管轄,破產法適用于加拿大全境,加拿大《破產法》同時配合《企業清理法》《公司債權人整理法》《農民債權人整理法》處理不同主體的破產問題?！?〕參見[加拿大] 約翰·A.威爾斯:《加拿大破產法》,吳金留譯,謝懷栻校,載《環球法律評論》1988 年第2 期,第31 頁。破產法的立法權歸中央統一行使已經成為一種趨勢,而且往往通過在憲法層面進行直接或間接權力配置而實現。

也有許多國家雖然沒有將破產法的立法權在憲法中明文規定由中央統一行使,但借鑒美國的破產法律制度進行破產法的改革,這些國家破產法的立法權和司法權在實質上都交由中央或聯邦層級統一行使,如英、德、日、法等國?！?〕參見[加拿大] 約翰·A.威爾斯:《加拿大破產法》,吳金留譯,謝懷栻校,載《環球法律評論》1988 年第2 期,第31 頁。特別是在單一制國家,由于在總體上政治主權、經濟主權以及文化主權幾乎全部集中于中央,央地關系基本上是一種隸屬型的關系〔5〕謝暉:《論民間法結構于正式秩序的方式》,載《政法論壇》2016 年第1 期,第20 頁。,地方政府作為中央政府的分支有義務服從中央的命令〔6〕張千帆:《憲法學導論》,法律出版社2004 年版,第255 頁。,因此總的來講中央層面的立法完全可以嚴格被地方遵守和貫徹。雖然地方有自治性的權力,但基于破產法特殊的意義,破產法制定權仍然作為中央立法權,破產法幾乎適用于單一制國家全境。

可以認為,破產法文本上的入憲或實質上的入憲已經成為一種趨勢性特征。

三、破產法的憲法價值展開:基于憲法價值的考察

基于憲法的三大價值:權力制衡與權利保護、確認和規范經濟秩序、社會福利增進,本文進一步解構破產法的憲法價值,嘗試建立破產法價值的憲法分析框架。筆者認為,破產法對于社會公平正義、宏觀經濟穩定和秩序穩固具有超越于普通商事法律的基礎性、一般性影響,破產法的制度價值作用于經濟社會活動的諸多方面。

(一) 權力制衡、權利保護與破產法的憲法價值

1.權力制衡和權利保護是憲法的核心價值

憲法作為國家根本法規定了一個國家政治生活中重要的機關和組織、公民的基本權利和義務、中央與地方關系等事項和制度,這是憲法在制度層面的表達,而憲法也有其價值面向。日本憲法學者蘆部信喜指出:“憲法是限制國家權力、維護并實現自由人的自由社會價值、由社會國家要素作補充的民主法治國家的法理念的規范體系?！薄?〕[日] 蘆部信喜:《制憲權》,王貴松譯,中國政法大學出版社2012 年版,第36 頁。從憲法的文本結構或規范安排上看:“現代國家的憲法都有兩部分規范類型,即‘權力規范’和‘權利規范’。權力規范即規制國家統治機構公權力的規范,權利規范即保障個人自由權利的規范?！薄?〕黎敏:《“憲法體系化”再思考——限權憲法原理下的限權原則體系與憲法價值秩序》,載《政法論壇》2017 年第2 期,第34 頁。從憲法史的維度看:“憲法”在誕生之初的作用就是為了限制王權,而在以美國為代表的成文憲法國家,“《權利法案》作為修正案入憲之后,幾乎所有的成文憲法國家都明確規定基本權利”?！?〕張千帆:《憲法學講義》,北京大學出版社2011 年版,第46 頁。因此,憲法在價值層面上核心的內容就是限制國家公權力與保護公民的私權利,也即權力制衡和權利保護。

2.破產法上的權力制衡與權利保護

關于破產法上的權力制衡,在破產法上有許多公權力債權或稱政府債權,對于該類型債權的處理往往劣后于其他債權,如稅收優先權。稅收本具有公益性質,是用于社會公共事業和社會公共服務的資金,應當優先繳納。但是在破產實務中,根據《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《企業破產法》) 第113 條的規定,破產人欠繳的稅款劣后于職工的工資、社會保險和經濟補償金,這正是對公權力債權合理限制的表現。以比較法的視角看,發達市場經濟國家和地區的破產稅收優先權均受到一定限制?！霸诿绹飘a法中,一般情況下,稅收只享有第八優先權。經過留置登記的稅收也只能介于第七優先權與第八優先權之間受償?！薄?〕熊偉:《美國聯邦稅收程序》,北京大學出版社2006 年版,第262 頁?！暗聡?999 年破產法取消了所有優先清償權,包括稅收優先權,創造一種被稱為‘沒有等級的破產’?！薄?〕王雄飛、李杰:《破產程序中稅收優先權與擔保物權的沖突和解決》,載《法律適用》2018 年第9 期,第93 頁。此外,在稅收優先權的種類上也有許多限制?！拔覈_灣地區僅規定了土地增值稅、關稅和營業稅三種稅收的優先權,法國僅規定了直接稅收和營業稅的優先權,美國僅規定了公司稅和財產所得稅的優先權?！薄?〕[日] 蘆部信喜:《制憲權》,王貴松譯,中國政法大學出版社2012 年版,第93～94 頁。除去稅收這一公權力債權之外,還有社會保險、行政罰款等公權力債權在破產案件中受到不同程度的限制。

關于破產法上的權利保護。破產法主要涉及債權人的權利和債務人的權利,這些權利中不乏憲法上的基本權利。對于債權人來講,債權人享有的債權是憲法上的財產權的一種。在破產法中,管理人制度正是債權人保護導向的制度設計:我國《企業破產法》用一章的篇幅對管理人制度予以規范,債權人對于管理人的選任、履職都有異議權〔4〕參見我國《企業破產法》第22 條、第23 條。,此外破產法中的債權人會議制度和債權人委員會制度也是債權人保護導向的制度。對于債務人而言,以憲法的視角觀察,破產涉及債務人憲法上的名譽權:如果社會對于債務人權利保護不夠,就會在全社會形成一種破產恥辱的文化(stigma),這在世界范圍內是廣為存在的,以歐陸法系國家、亞洲國家為典型?！?〕TAJTI,Tibor,Bankruptcy Stigma and the Second Chance Policy:the Impact of Bankruptcy Stigma on Business Restructurings in China,Europe and the United States,China-EU Law Journal,Vol.6,Issue 1-2,pp.1-31 (2018).人們往往較為傳統地認為破產是一種對于企業經營失敗的否定性評價,企業的破產意味著企業的死亡和債務的逃避,破產是不光彩的,甚至是禁忌,在這種情況下破產債務人可能會面對名譽上的責難。因此,現代破產法都比較強調“拯救文化”,通過重整等制度設計給債務人再來一次的機會,逐步扭轉傳統的社會認知。

(二) 經濟秩序與破產法的憲法價值

1.建構經濟秩序是憲法的重要價值

憲法背后有其經濟利益和經濟考量,《美國憲法的經濟觀》中查爾斯·比爾德(Charles A.Beard) 有同樣的觀點:憲法不僅規范公共權力,憲法也規范經濟秩序?！?〕參見[美] 查爾斯·A.比爾德:《美國憲法的經濟觀》,何希齊譯,商務印書館2010 年版。首先,我們不能否認一定的經濟制度是憲法賴以存在的基礎。其次,“自憲法產生以來,經濟制度便被納入憲法規范的視野”?！?〕焦洪昌主編:《憲法學》,北京大學出版社2013 年版,第173 頁。我國《憲法》的第一章“總綱”中就規定了我們國家的基本經濟制度、基本分配制度等。許多國家的憲法中也有關于經濟制度的規定,“有學者統計,在142部憲法中,共有84 部憲法中規定了‘經濟組織’、‘經濟體制’、‘經濟結構’‘經濟制度’‘經濟秩序’等概念,涉及公共利益規定的有96 部,涉及產權保護的有118 部”?！?〕[荷] 亨利·范·馬爾賽文、格爾·范·德·唐:《成文憲法的比較研究》,陳云生譯,華夏出版社1987 年版,第70 頁。轉引自焦洪昌主編:《憲法學》,北京大學出版社2013 年版,第174 頁。隨著社會的發展和經濟的繁榮,憲法也會隨之出現諸多的變化和調整,“在憲法上的體現就是經濟政策成為憲法規范的重要內容,由此開啟了所謂的‘經濟立憲’的時代”?！?〕李龍:《憲法基礎理論》,武漢大學出版社1999 年版,第283 頁。

以憲法經濟學〔5〕國內學術界有幾種譯法,如“憲則經濟學”“立憲經濟學”和“憲政經濟學”。(Constitutional Economics) 或經濟憲法的觀點看,代表性學者瓦爾特·歐肯(Walter Eucken) 認為,經濟秩序的形成有兩種方式:“生成的”經濟秩序和“設立的”經濟秩序,“生成的”經濟秩序是自發形成的經濟秩序,是人類經濟史早期的經濟秩序形態,而“設立的”經濟秩序是依據理性通過“秩序原則”建構而來的,“經濟憲法”恰恰是“生成的”經濟秩序與“設立的”經濟秩序分野的標志?！?〕喻中:《在經濟憲法與經濟秩序之間——歐肯法律經濟學思想的理論邏輯》,載《中國政法大學學報》2016 年第5 期,第11 頁。所謂經濟憲法就是指向經濟領域的、關乎經濟秩序的、包含框架性和具體制度安排的一系列規則的憲法。憲法經濟學視角下“憲法”概念幾乎包含了法學意義上“憲法”的概念,特別是“經濟憲法”的概念包含了憲法當中幾乎所有關于經濟秩序的各種原則和規則,因此經濟憲法或憲法對經濟秩序的建立是有著基礎性意義的。

2.破產法在經濟秩序建構中的表現

美國破產條款的入憲正是一種“經濟秩序”建構,在客觀上是對于美國州際貿易規則和全國統一市場秩序的建構,這種建構本質上是由于破產法中有國家干預的因素,這區別于完全可以基于意思自治而形成的契約。我國《企業破產法》總則部分的第1 條將“維護社會主義市場經濟秩序”作為我國破產法立法宗旨之一,也說明了破產法對于經濟秩序的規范性和建構性。破產法在經濟秩序建構上具體有以下表現:

第一,破產制度和宏觀經濟聯系緊密,可以成為國家干預經濟的手段,尤其是破產法與應對經濟危機關系密切。如果我們了解美國幾部破產法制定的歷史,我們會發現這幾次破產法的制定和修改與美國的經濟困境有一定關系?！?〕高絲敏:《美國破產法二百年流變:立法、司法和學術》,載《清華法律評論》編委會編:《清華法律評論》(第7 卷·第2 輯),清華大學出版社2014 年版,第27 頁。甚至可以說,“一場經濟危機催生了一部破產法,一部破產法往往又拯救了一場經濟危機”?！?〕陳正:《破產法也能撬動經濟》,載《檢察日報》2014 年3 月25 日,第3 版。美國第一部破產法——1800 年破產法是為了應對1797 年的經濟恐慌,美國1841 年《破產法》是為了應對因銀行貴金屬缺乏而導致大量債務人陷入困境的情況,美國1867 年《破產法》是為了應對美國淘金熱引發的金融恐慌,而1898 年《破產法》則是為了應對19 世紀90 年代初接連發生的一系列經濟危機。美國國會1938 年通過的《錢德勒法案》(Chandler Act) 也是為了應對1929 年開始的經濟大蕭條。每一次經濟危機發生時,作為國家宏觀調控手段的破產法便成為應對危機的重要方式,一方面通過梳理大量的債權債務讓無力翻身的企業退出市場,另一方面通過重組或重整挽救一些仍然有營運價值(going-concern value) 的企業,讓市場恢復正常的經營秩序,讓難以為繼的企業及時止損,以至于有學者認為,應對危機的破產法是破產法概念的發展,這不可避免地成了破產法發展的需要?！?〕Radin,Max,The Nature of Bankruptcy,University of Pennsylvania Law Review and American Law Register,Vol.89,pp.1,2 (1940).這一現象從本質上講正是因為破產法是一種建構性的法律,其中有“國家干預”的內生因素,所以才會經常在危機后成為國家調控經濟的手段。

第二,破產法與經濟改革、社會改革聯系緊密,可以說破產法對經濟和社會改革具有推動作用。破產制度橫跨合同、物權、公司、證券等民商事法律制度,涉及的范疇很廣,這也是許多國家經濟改革將破產法作為改革先聲的原因。國家對于合同、物權等法律制度不能過多進行調整且對于它們的改革僅能引發微觀主體權利義務的變化,對于整個宏觀經濟影響甚微。破產法律制度在制度內容上具有綜合性,可以作為宏觀經濟領域法律改革的重要抓手,進行“牽一發而動全身”的制度調整,一些計劃經濟為主的國家向市場經濟轉軌都是以破產法的改革作為重點的,如俄羅斯、波蘭、捷克、越南等。我國現階段正在推進供給側結構性改革,而破產法正是供給側結構性改革的核心?！?〕李曙光:《破產法是整個供給側結構性改革的要點》,載《社會科學報》2017 年10 月12 日,第3 版。我國20 世紀80 年代開始的經濟改革將起草和頒布破產法作為改革的一個重要舉措也有這方面的考量。以上這些都說明了破產法在經濟改革中的重要作用,破產法往往成為經濟改革的重要抓手。

第三,破產法的趨同成為一種世界性趨勢,這正是破產法對國際經濟秩序建立和完善的重大影響。破產法作為一種經濟秩序的維護法或本身作為一種經濟秩序的存在,有利于全球商業發展,這本身是美國經驗。美國立國時將破產條款寫入憲法保證州際貿易和美國的對外貿易。而將美國經驗進行放大我們可以看到:若想連接全球市場或促進全球貿易就必須進行全球貿易秩序的建構,這當然離不開各國、各地區以破產法為代表的商事法律趨同,正如聯合國制定的《跨境破產示范法》和隨著歐洲政治經濟一體化進程的加快所制定的《歐盟跨境破產條例》,都是在保證更大范圍內、更深層次上世界經濟秩序建構和促進全球經濟秩序一體化。

可以看出,破產法在經濟危機應對、經濟市場化改革、世界經濟規則趨同方面都表現出秩序建構的意義,這是破產法在經濟秩序建構中的表現。

(三) 社會福利增進與破產法的憲法價值

1.增進社會福利是憲法的基本價值

法律是社會公平的守護神,憲法作為 “法律的法律”或 “高級法”(Higher Law) 提供了公平的基本理念和基本價值,社會福利的增進正是憲法對于公平的維護。在一個自由競爭的經濟社會中,個體應當承擔競爭失敗的后果,但考慮到社會的整體利益或社會公共利益,國家一般會提供兜底性的基本社會福利,如社會保障制度,并作為社會發展中人們所能運用的制度預期,以此來矯正社會分配的不公平。根據古典政治學理論,這是立憲國家公民將權利讓渡給政府之后,公民能夠從國家那里獲得的對價。因此,維護社會公平和增進社會福利是憲法所體現出來的價值觀念,也是憲法的基本價值。

2.破產法關乎社會福利增進

破產法律制度在實施過程當中會涉及眾多主體的利益,需要各種利益關系的平衡:“這既包含股東對公司形成的股權關系,又包含公司與股東之間形成的委托代理關系;既包括公司與債權人或債務人之間形成的契約關系,還包括公司與社會之間形成的依存關系;既包括與其他商業伙伴之間的關系,也包括與廣大消費者之間的依存關系?！薄?〕楊忠孝:《破產法上的利益平衡問題研究》,華東政法學院2006 年博士學位論文。

回顧破產法理念的發展演變,我們可以清晰地看到破產法由以個人利益為重到以社會整體利益為重,由私權本位向社會本位過渡的過程。在早期,破產法采債權人利益至上的理念,對債務人權益關注甚少,甚至漠視債務人權利。如《十二銅表法》中允許債權人在債務人不償還債務時,將債務人的身體砍成數段作為對債務人懲罰的兜底手段,羅馬教廷也允許在債務人拒不償還債務時對其施以相應的懲罰措施。直至19 世紀中葉,英美法系國家仍將破產作為一種罪行處理,債務人可被終身監禁甚至處死。此后,人們逐步認識到破產是經濟現象,甚至是經濟的周期性現象,與道德無涉,破產逐步被非罪化,破產理念不單純關注債權人的清償要求,還逐步兼顧債務人利益,這是對破產債務人與債權人關系的一次重新審視。一些國家引入債務人申請破產的制度和在一定條件下免除債務的制度,如美國1841 年《破產法》引入了債權人與債務人的和解制度。隨著時間的推移,破產法的理念又迎來了一次重大的轉變,1938 年美國通過的《錢德勒法案》將破產重整(reorganization) 作為重要制度確立了下來,這標志著破產法理念進入到平衡債權人和債務人利益、更多關照社會利益和社會福利的階段,這是破產法理念的重大革新,是破產現代化的標志。

此外,現代破產法中重整制度的引入是對于社會公平和社會福利的巨大關照。重整制度通過管理人接管或債務人自行管理(DIP 模式) 的方式使有重新恢復生機希望的困境企業繼續存續。在破產清算框架下,債務人企業直接清算雖然也可以保障債權人的公平清償,但債權人獲得的利益有限,而在企業繼續經營、引入戰略投資之后,其涅槃重生會給債權人帶來更有保障甚至更為豐厚的清償;同時,重整維護了社會經濟利益。重整制度較清算制度而言,給那些符合社會經濟發展趨勢的企業再來一次的機會,同時將有價值的品牌保留下來,正如羅伯特·漢密爾頓(Robert W.Hamilton) 所言:“保留一個運營的公司比解散一個公司要好,一個公司的經營資產(包括無形的商譽) 作為一個整體的價值通常要比分拆后高?！薄?〕[美] 羅伯特·漢密爾頓:《公司法概要》,李存捧譯,中國社會科學出版社1999 年版,第214 頁。此外,美國破產重整實務發展出“出售式重整”等新制度,有可能在更大程度上保障職工的就業和維護經濟社會的穩定。

最后,企業的破產關乎職工的諸多權益,如職工的工資、福利、社會保障等?！斑@不僅是職工在破產法上的權利,而且從某種意義上講,也是公民在憲法上享有的社會保障權利?！薄?〕王欣新:《論職工債權在破產清償中的有限順序問題》,載《法學雜志》2005 年第4 期,第36 頁。我國是勞動力大國,在我國勞動密集型企業占比仍然很高,而隨著中國的經濟轉型和供給側結構性改革,這類型企業也將會在今后一個時期內通過市場退出的方式逐漸降低在國民經濟中的占比,并且會適用破產程序,這將涉及許多職工的利益,必須予以充分關注、引起足夠重視。

四、破產法的憲法價值與中國破產法的改革

中國現行的《企業破產法》自2007 年6 月1 日起已經實施了十多年?！镀髽I破產法》在制度框架上符合破產法的基本理念和基本價值,這是值得肯定的。但是如果從憲法的角度審視,《企業破產法》在實施的過程當中還是存在較多問題,如破產制度實施市場化不夠、破產立法權不統一、破產案件審判受地方政府干預、管理人由法院來指定、個人破產制度缺失,等等,這些問題都反映出目前我國對破產法的制度設計沒有充分地從憲法的角度去認識破產法,沒有很好地把握破產法的憲法價值。

(一) 破產法的憲法價值與破產立法權的統一

當前我們要關注破產立法權的統一問題,對與破產有關的法律、法規、規章和規范性文件進行系統梳理,特別要注意處理好統一破產制度與經濟特區破產制度試點之間的關系。

破產法的憲法價值理論認為,破產法作為市場經濟的基本秩序規范必須統一制定、統一實施,在統一的市場內實施統一的破產制度是交易成本最小的,而統一的市場內若存在破產制度的差異則會增加交易成本,甚至造成交易壁壘。當前,我國的破產制度正處于改革調試的過程當中,2020 年8 月26日深圳市人大常委會正式通過《深圳經濟特區個人破產條例》,該條例自2021 年3 月1 日起實施,深圳市作為試點推出我國首部個人破產立法。試點制度是我國改革開放以來的重要經驗,深圳經濟特區進行單獨立法和變通規定符合《中華人民共和國立法法》的規定,〔1〕參見林彥:《經濟特區立法再審視》,載《中國法律評論》2019 年第5 期,第179～186 頁。但是個人破產制度的試點難免造成國內破產制度不夠統一之虞。一方面,深圳個人破產試點是否會給深圳以外地區的債務人尋求特殊優惠開一個口子是值得思考的問題,《深圳經濟特區個人破產條例》通過限定個人破產申請僅適用于在深圳居住并連續參加深圳社保滿3 年的自然人,一定程度上防止了“破產移民”的出現。另一方面,深圳經濟特區的單獨立法和變通規定給破產案件的處理提出了新的問題,比如深圳的個人破產債務人在深圳經濟特區之外的債務如何認定,最高人民法院在2020 年11 月4 日發布《關于支持和保障深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》,明確提出了要全面落實自然人破產案件裁判在特區內外的法律效力問題。因此,目前在個人破產方面,深圳和深圳以外地區的制度不統一的確會產生一些制度成本,但是破產制度不統一產生的短期成本遠比貿然制定全國適用的個人破產制度產生的成本要小得多,深圳個人破產的特別立法是尊重我國立法實踐的產物。然而長遠來看,個人破產制度經過試點的檢驗和完善之后仍會通過全國人大立法的方式實現在我國的全面適用,回歸破產制度統一制定和統一實施的本質要求,以實現降低交易成本和維護統一市場的目的。

(二) 破產法的憲法價值與個人破產制度的引入

西方國家往往是先有個人破產,后有企業破產,企業破產是個人破產的放大和延伸?！?〕李曙光:《破產法的轉型》,法律出版社2013 年版,第204 頁。我國作為轉型市場經濟國家在改革過程中先推出了企業破產法,而個人破產制度相對滯后,在下一步破產法修改時應將“個人破產制度”寫入破產法,這是破產法憲法價值理論的必然要求。

個人破產問題某種程度上是公民的憲法基本權利問題。破產法作為具有憲法價值的法律要求個人破產制度與企業破產制度共同為市場經濟的運行保駕護航。其一,個人破產制度的引入有利于維護自然人之間的契約自由,平衡個人破產債務人的人身權與債權人的財產權之間的關系〔1〕參見王斐民:《個人破產法的憲法維度》,載《中國法律評論》2020 年第6 期,第30～31 頁。,這本質上是維護債權人和債務人憲法上的基本權利。尤其是在個人破產重整與和解程序中,經過債權人的集體表決,個人破產債務人可以對償債計劃或和解協議之外的債務免責,個人債務人保留其基本生活所需的“自由財產”,維護其人身權,而債權人的財產權也在意思自治的前提下得到滿足。其二,個人破產免責制度某種程度上發揮了社會保障功能〔2〕參見許德風:《論個人破產免責制度》,載《中外法學》2011 年第4 期,第747 頁。,這正是個人破產關涉公民基本權利的又一重要內容。允許“誠實而不幸”的個人債務人在保留一定自由財產的基礎上重新開始(fresh start),而不是一直作為“被執行人”長時間疲于應付債權人的追討,難以開始正常的工作和生活,甚至變得更加窮困。讓個人債務人有機會重整旗鼓,是破產法在履行憲法社會保障的要求。其三,根據破產法的憲法價值理論,破產法對整個經濟秩序的建立和完善具有建構性的作用,個人破產程序的導入對于我們國家個人信用體系的完善有著重要的倒逼作用。目前我國的信用系統已經基本建立,但只有信用體系與個人破產制度的配套銜接才能真正檢驗和完善我國的信用體系?！皞€人信用體系就像是個人破產制度的標尺,可以事先幫助債權人判斷債務人是否可信,事后幫助債權人保護合法利益?！薄?〕劉冰:《論我國個人破產制度的構建》,載《中國法學》2019 年第4 期,第226 頁。

(三) 破產法的憲法價值與獨立破產審判體系的建立

在司法上,破產法的改革需要重視破產案件的審判獨立,并可設置相對獨立于現行法院體系的破產法院體系,以排除地方保護主義的干涉,確保破產案件的公正審理。

市場經濟發展需要克服地方保護主義和貿易壁壘,盡可能地連接各區域以形成更大的市場,乃至擴充成為全球大市場,這既是發達國家的經驗,也是我國推進市場化改革的必然思路。這就要求破產司法在制度設計上具有超然性和獨立性,以克服地方保護主義,盡可能實現統一市場內規則適用的一致性,甚至通過規則的統一適用開辟更大的市場,降低交易成本,促進財富增長。我國的破產審判實務中很多案件牽涉到地方利益,存在地方政府以“維穩”、地方經濟發展為由向地方法院施壓的情況,導致地方法院在審理破產案件時可能會缺乏公正,在我國設置相對獨立的破產法院正是消除壁壘、實現規則一致、確保統一的破產制度得以貫徹的可行舉措。2019 年年初以來,我國已經在北京、上海和深圳等10 多個城市建立了相對獨立的“破產法庭”。新設立的破產法庭雖然相較于之前的清算與破產庭有了更多的獨立性,但其獨立性仍然不足。此外,在新一輪司法改革下諸如之前的知識產權法庭、互聯網法庭等都升格為法院,“只有破產,依舊保留‘法庭’的稱謂。一字之差,級別迥然有異”?！?〕陳夏紅:《破產法庭的聯想:從美國到中國》,載澎湃網,http://m.thepaper.cn/wap/resource/jsp/newsDetail_forward_2946666,最后訪問日期:2020 年6 月1 日。因此在現階段我們應當更加重視破產審判機構專業化和獨立性的建設,營造可以與國際接軌的良好營商環境,更好體現破產法的憲法價值。

(四) 破產法的憲法價值與政府在破產程序中角色的合理定位

破產法的憲法價值理論要求政府在破產程序中合理定位自身角色,做到有所為而有所不為。

其一,政府在破產程序啟動的過程中應當有所克制。目前國家正在推進“供給側結構性改革”,改革的重要內容就是處置“僵尸企業”,但是企業破產對于地方稅收和經濟發展會產生比較大的影響,同時企業破產會帶來職工安置、社會穩定等次生問題,這是地方政府阻止企業進入破產程序的動因。破產法的憲法價值理論要求破產法很好地貫徹憲法的基本價值,破產法的實施過程中公權力應當保持克制,同時保障私權利。破產法是市場經濟基本法,破產是市場規律,在市場化破產處置的過程中,政府與市場的邊界應當是“行政配套”而非“行政主導”〔2〕陸曉燕:《府院聯動的建構與邊界——圍繞后疫情時代市場化破產中的政府定位展開》,載《法律適用》2020 年第17 期,第90 頁。,政府的強勢介入會扭曲經濟規律?！?〕參見張曉晶、李成、李育:《扭曲、趕超與可持續增長——對政府與市場關系的重新審視》,載《經濟研究》2018 年第1 期,第8 頁。具體到國有企業破產的問題上,政府對一些經營思路和模式落后、產能過剩、創新不足導致資不抵債的國有企業無條件支持、阻礙其進入破產程序的做法,實質是追求眼前利益而不顧國有資產損失的行為,有學者形象地稱這樣的現象為“體制性國有資產流失”?！?〕趙樹文、王嘉偉:《僵尸企業治理法治化保障研究——以破產法及其實施機制的完善為研究路徑》,載《河北法學》2017 年第2 期,第82 頁。

其二,政府在破產程序中應當有所作為。下一步的破產法改革應當設立國家破產行政管理機構,專司破產行政事務,以此承擔法院在企業破產程序中代行的行政職能?！八痉嗍且环N判斷和裁決的權力,行政權則是一種管理和執行的權力,二者存在本質區別?！薄?〕郭澤鵬:《司法權與行政權的理性分野——以我國警察權、檢察權分析為切入點》,載《中共山西省委黨校學報》2014 年第6 期,第82 頁。目前我國的破產案件中很大一部分行政事務是由法院來完成的,而法院是司法機構。許多國家都有專司破產行政事務的國家機構,比如美國的聯邦破產托管人,英國的破產管理署,俄羅斯的企業重整與破產管理局等?！?〕趙萬一:《我國市場要素型破產法的立法目標及其制度構造》,載《浙江工商大學學報》2018年第6 期,第41 頁。目前最高人民法院已經在探索破產案件審判權與破產事務管理權分離改革,并支持深圳設立專門破產管理機構?！?〕參見《最高人民法院關于支持和保障深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》,載http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-269501.html,最后訪問日期:2020 年12 月15 日。同時,破產法的憲法價值理論要求政府充分保障職工在憲法上的財產權、社會保障權等,我們國家目前破產制度實施進程加快,這給社會保障制度提出了更高的要求,建立更加完善合理的社會保障體系、保障破產企業職工權益勢在必行。

我們以破產法的憲法價值理論檢視了當前中國破產法立法和實施當中存在的問題,并展望了破產法在未來立法和實施上應當進行的改革。還有一點值得我們重視:政策性破產的時代已經過去,我們應當摒棄破產的工具主義思維方式,摒棄破產恥辱文化,只有深入推動制度化、法治化的破產,在全社會營造積極的破產制度文化,才能真正推動破產的市場化乃至中國的市場化改革,只有先進行觀念上的調整和轉變,破產法的改革才真正有意義。