行政公益訴訟訴前程序研究

肖軍瀚

引言

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》) 通過對其第25 條第4 款的內容增設,〔1〕《行政訴訟法》第25 條第4 款規定:“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為,致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的,應當向行政機關提出檢察建議,督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的,人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！睂v時兩年試點的行政公益訴訟制度納入到了國家行政訴訟體系之中。

行政公益訴訟制度主要包含訴前程序與訴訟程序兩個重要階段?；谠V前程序本身所具有的依托檢察機關的法律監督職能,在切實維護國家利益及社會公共利益的前提下有效敦促行政機關主動糾正違法行為、依法積極履行職責的效能。該階段能夠實現在正式進入法院司法審查階段,即訴訟程序之前,終結絕大多數行政公益訴訟案件的功能。

總體而言,自2015 年正式開展公益訴訟試點,至2020 年底該項制度在全國范圍內常態化運行,在生態環境保障等領域公益訴訟案件數量遞增的社會背景下,行政公益訴訟訴前程序在積極救濟權利、節約司法成本等方面,始終體現著引人注目的治理效能優勢,該階段本身,無可爭議地成為行政公益訴訟制度的“核心”?！?〕參見王萬華:《完善檢察機關 提起行政公益訴訟制度的若干問題》,載《法學雜志》2018 年第1 期,第100 頁。然而,作為行政公益訴訟的必要前置性程序,訴前程序在制度層面仍尚存疏漏與不周之處,部分立法設計之合理性亦有待進一步商榷?；诖?本文對2020 年底之前的行政公益訴訟規范和實踐對訴前程序進行了深入研究,以期為國家逐步深化推進行政公益訴訟法治化進程提供理論指導。

一、行政公益訴訟訴前程序之緣起

在國家治理體系與治理能力現代化的時代背景下,行政公益訴訟訴前程序的始興,源自推動中國特色社會主義法治政府建設的進程中,對傳統行政法理論的發展與對行政檢察制度法治化實踐的逐步深化。

(一) 傳統公共利益維護理論之揚棄

在傳統行政法理論之中,作為“受法律約束的國家活動的具體做出者”,國家行政機關(及作為其行使權力代表的公務人員),〔3〕[德] 奧托·邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務印書館2016 年版,第83 頁。在運用公權力之時,理應受到六項規則羈束,即遵守行政合法性原則要求;遵守成文法規范和不成文法源;維護公共利益;遵循誠實信用原則;在基于情勢變更、公共利益維護等法定事由廢止抑或撤銷先前作出之行政行為時嚴守信賴保護原則;遵守在法律沒有明確規定之時用于彌補漏洞的一般法律制度?！?〕[德] 漢斯·J.沃爾夫等:《行政法》(第3 卷),高家偉譯,商務印書館2007 年版,第481頁。由此可見,在國家政治共同體的權力框架中,公共利益的維護,理應包含于行政機關的法定義務范圍內。上述傳統行政法理論對行政機關的認知,在近現代國家由警察國向公民法治國的嬗變過程中經受了一定程度的挑戰,即原本理應作為公共利益維護者的行政機關,在其違法行使職權抑或怠于作為的特定情形下,將從公共利益的維護者迅速轉變為減損者。此時,基于切實保障國家利益和社會公共利益的現實需求,作為第三方的司法機關將迅速介入,通過針對行政機關之行政行為進行司法審查的方式,盡速彌合公共利益的減損狀態,行政公益訴訟制度的制度價值,即由此應運而生。

但行政公益訴訟制度的存在,并不意味著將原本主要歸屬于行政機關的公共利益維護義務整體移轉至司法機關,而至多是基于司法最終裁決原則,以司法審查,即行政公益訴訟的形式,為公共利益的維護設置一道最后防線。換言之,盡管行政機關可能在特定情形下處于公共利益減損者而非維護者的尷尬境地,但在行政訴訟體系的構建中,仍應基于其固有的公共利益維護之義務,而在制度層面給予其附帶一定條件限制的糾錯機會,〔2〕諸如規定期限等時間限制,抑或是設置填平損失、重新作出行政行為等手段、效果要求。以期充分發揮行政機關在具體行政行為領域的專業性、權威性、效率性等優勢。上述以具體法治化實踐為指導而針對傳統行政法理論所進行的審思與揚棄,即為在行政公益訴訟制度框架之下,于案件進入司法審查階段之前,設置一個前置性的行政機關自我糾錯督促程序,即所謂的訴前程序階段的原因所在。

(二) 行政檢察理論之踐行

行政公益訴訟訴前程序,可視為一種針對在部分特殊公共利益領域負有監督管理職責的行政機關,對其依法、適時履行職責的督促程序。在行政公益訴訟的制度設計中,將此種督促程序的實施權限歸于國家檢察機關,實質上是我國不斷完善檢察機關依法行使法律監督權力制度的必然結果。我國《憲法》在其第134 條中規定:“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關?！痹摋l文的意義在于,明確將包括各級檢察院在內的國家檢察機關整體,置于國家權力結構中的法律監督者地位,并基于其對國家權力領域的頂層設計,為《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“完善檢察機關行使監督權的法律制度,加強對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的法律監督”這一法治化發展要求,提供憲法層面的合法性依據。

本文認為,盡管訴前程序本身隸屬于行政公益訴訟制度整體,但結合其所蘊含的權力監督性質,該程序的設計初衷,實質上是意在加強檢察機關直接針對行政機關實施具體行政行為合法性的監督。檢察機關行使此類法律監督權,在學理中通常被定義為“行政檢察”,其特指“檢察機關依法直接對行政活動實施法律監督”?！?〕解志勇:《行政檢察:解決行政爭議的第三條道路》,載《中國法學》2015 年第1 期,第49頁。

以訴前程序為形式將行政檢察引入行政公益訴訟制度,其優勢主要可歸納為兩方面:其一,契合司法謙抑精神。相對于專門行使國家司法權的法院與檢察院,行政機關在具體行政行為實施領域更具專業性、權威性與效率性(無論是否關涉特定公共利益)。訴前程序中檢察機關以相對更為緩和、對抗性較弱的督促自我糾錯程序作為行使法律監督權的方式,而非如行政訴訟直接作出替代性決議并要求行政機關履行,此種制度設計充分體現出對“行政自治”的尊重,〔2〕應松年:《行政公益訴訟試點亟待解決的幾個問題》,載《人民論壇》2015 年第24 期,第65頁。其能夠最大限度地減少行政機關對法律監督的抵觸,充分發揮其自我糾正違法或不作為行為的主觀能動性,盡速高效救濟遭受減損之公共利益;其二,節約司法成本。依據司法最終裁決理論,提起行政公益訴訟,針對行政行為展開司法審查理應是糾正行政違法行為的最后一道防線,但這并不意味著大部分行政公益訴訟案件皆必須經過法院的審理判決方能得到救濟。司法審查本身訴訟周期長、辦案成本消耗高等固有缺陷,使法院在行政公益訴訟常態化運行的大背景下,注定不可能承擔化解全部糾紛的重任。以訴前程序作為前置性程序,能夠發揮一定程度的分流效果,〔3〕參見薛志遠、王敬波:《行政公益訴訟制度的新發展》,載《法律適用》2016 年第9 期,第101 頁。通過非訴的方式解決一定數量,甚至可能是絕大部分行政公益訴訟案件,有助于降低各級法院的辦案壓力,減少人力、物力、財力的重復、低效、無意義消耗,使其能夠將有限的司法資源集中到部分社會影響力較大、僅以行政機關一己之力難以解決的少數疑難案件中,真正實現司法資源的高效利用、合理分配。

二、行政公益訴訟訴前程序之具體制度設計

《行政訴訟法》以其第25 條第4 款之增設內容,在國家法律位階層面簡要明定了檢察機關提起行政公益訴訟的權限與制度框架。然而,當我們將視野聚焦至該制度的具體運行機制層面之時,通過對現有法律規范的梳理,不難發現除卻該法條之外,當前在國家法律此一立法位階中,再無其他關于行政公益訴訟的條文規定。包括訴前程序在內的行政公益訴訟制度之常態化運行,仍舊需要依托于最高人民法院及最高人民檢察院發布的部分文件及司法解釋?！?〕譬如試點期間發布的《檢察機關提起公益訴訟的改革試點方案》《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》,以及2018 年3月發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》。

及于訴前程序,在對其制度設計進行剖析之前,本文認為尚需簡要言明訴前程序在行政公益訴訟制度整體中的具體定位。以規范層面論之,基于最高人民法院、最高人民檢察院發布的部分文件規定,譬如《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)〔2〕該文件雖于2020 年12 月26 日失效,但目前仍未出現新的替代性規范。該文件的部分內容是行政公益訴訟訴前程序的重要歷史資料,對其進行分析仍然有助于揭示行政公益訴訟前程序的缺陷,為立法完善提供經驗和教訓。第40 條所規定的“在提起行政公益訴訟之前,人民檢察院應當先行向相關行政機關提出檢察建議,督促其糾正違法行為或者依法履行職責”,以必要前置性程序作為其制度定位相對合理,原因在于在當下缺乏立法支撐的現實情況下,僅以“必要”而非“必要法定”稱之或許更為適當。

結合前文提及的部分文件及司法解釋,可大致將訴前程序劃分為三個相互銜接的具體階段,即程序的啟動階段、調查取證階段、提出檢察建議階段。

(一) 程序啟動階段

訴前程序的啟動與否取決于相關案件是否屬于行政公益訴訟的受案范圍。詳言之,一旦檢察機關在履行職責過程中發現行政機關存在違法行為,且經過辦案部門,即檢察院民事行政檢察部門,具體核查該違法行為所減損之公共利益之后,倘若屬于行政公益訴訟的保護范圍,即可決定對該案件進行立案審查。至此,該案件正式進入訴前程序。依據《行政訴訟法》于其新增訂的第25 條第4 款之規定,訴前程序的啟動條件主要如下:

1.符合法定可受理案件類型

《行政訴訟法》對此選擇了以概括式加肯定式列舉的方式予以明定,即“生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域”。盡管這種規范方式會在受案范圍上引起一定爭議,例如在缺乏相關法律規范予以權威性解釋的情況下,無法明定“等領域”此一兜底性條款的覆蓋領域與界線究竟如何。但是,從法條釋義學角度分析,基于立法者在此處并未直接進行肯定式的窮盡列舉,其應是為擴大檢察機關針對行政機關行使法律監督的權限范圍留有一定的發展空間,在將試點期間社會效果良好以及常見關涉公共利益之案件予以列舉的同時,留有向其他領域發展的余地,以防止出現窮盡列舉常常面臨的掛一漏萬的尷尬?！?〕參見馮勇:《行政公益訴訟受案范圍的界定:標準與架構》,載《人民論壇》2013 年第17 期,第146～147 頁。綜上所述,我們有理由認為,當案件符合《行政訴訟法》第25 條第4 款明確列舉的四種法定可受理案件類型,抑或在日后的法治化實踐中遇有雖不屬于上述四類案件,但亦具有同等重要之公共利益類型值得以行政公益訴訟之形式予以救濟之時,理應認為其符合受案范圍。

2.行政機關未履行法定職責

這里的未履行法定職責主要表現為兩種形式:其一為積極違法行為,即負有法定監督管理職責的行政機關所作出的具體行政行為明顯與有關法律法規相背離。例如最高人民檢察院作為典型案例發布的成都市雙流區市場監管局違法履職案,涉案行政機關工作人員在“283 戶個體工商戶未提交登記資料及未取得任何審批的情況下,為其辦理了工商注冊登記,頒發了《營業執照》”,其職務行為明顯不符合《個體工商戶條例》《食品經營許可管理辦法》;其二為消極不作為行為,即負有法定監督管理職責的行政機關采取消極推諉等方式,拒絕承擔針對公共利益的保障義務。例如同為典型案例的湖南省藍山縣環保局不依法履行職責案,涉案行政機關在行政相對人存在長時間違法選礦生產、違法排污的情形下,并未積極履行監督管理職責,落實行政處罰履行情況,致使周邊環境遭受持續污染。行政機關的怠于履行監督管理職責,即典型的消極不作為。

3.造成公共利益減損

需要明確的是,基于與后續調查取證階段的銜接,在訴前程序的啟動階段,檢察機關立案的側重點往往是在履行法律監督權的過程中,發現行政機關確有未履行法定職責的情形存在,而并不要求在此階段即對未履職行為所造成公共利益損害程度開展實質性審查,只要初步判斷行政機關為履職行為確有減損“國家利益或者社會公共利益”,即可滿足訴前程序之啟動要求。

(二) 調查取證階段

調查取證是訴前程序最為重要的組成部分,其實施之全面性與合理性將直接影響到檢察建議的形成乃至后續訴訟程序針對涉訴行政行為的司法審查結果。當前,我國尚未針對調查取證程序制定相關法律規范,因此,對于該程序的具體制度設計分析,仍需依托最高人民法院、最高人民檢察院發布的部分文件及司法解釋。

1.調查手段

依據《實施辦法》第33 條,調查取證程序的實施主要以“調查核實有關行政機關違法行使職權或者不作為的相關證據及有關情況”為目的。針對檢察機關在具體開展調查過程中能夠實施的調查手段,該文件同時采取了肯定式、否定式與概括式并用的列舉方式,即在絕對排除“限制人身自由以及查封、扣押、凍結財產等強制性措施”的前提下,明定了包括采取調閱、復制行政執法卷宗材料等六項常用手段,并在最后以“其他必要的調查方式”作為兜底條款,為后續實務中多樣化發展調查手段之探索留有余地。對于上述調查手段的實施,當前法律規范尚未針對關涉行政機關或社會公眾設立法定配合義務,除《實施辦法》第33 條第2 款“行政機關及其他有關單位和個人應當配合”之規定外,僅有《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》) 對此略有涉及?！?〕《解釋》第6 條規定:“人民檢察院辦理公益訴訟案件,可以向有關行政機關以及其他組織、公民調查收集證據材料;有關行政機關以及其他組織、公民應當配合;需要采取證據保全措施的,依照民事訴訟法、行政訴訟法相關規定辦理?！?/p>

2.調查結果

及于調查取證階段結束,《實施辦法》第37 條規定了檢察機關須作出的三種決定類型,即終結審查、提出檢察建議、提起行政公益訴訟。關于終結審查,并無太大的理解難度,其作出情形主要為涉案行政機關并不存在違法或不作為以減損公共利益的行為抑或在調查取證階段結束前已糾正違法行為、履行法定職責。需要明確的是,盡管《實施辦法》在此將檢察建議與提起公益訴訟進行了并列,但基于其第40 條要求“在提起行政公益訴訟之前,人民檢察院應當先行向相關行政機關提出檢察建議”,以及試點期間具體個案的處理情況來看,檢察建議的作出應是前置于訴訟程序階段,后者的啟動需以前者完成為條件。

3.證明標準

在行政公益訴訟制度中,訴前程序與訴訟程序相互銜接,后者的啟動與否與前者的實施情況緊密關聯。對于調查取證階段而言,針對公共利益減損的調查情況,被設定為提起訴訟的條件之一。頗值得關注的是,相比發布于試點期間的《實施辦法》第44 條僅要求提供“國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料”,《解釋》在第22 條對起訴條件的規定中,刪掉了初步二字,直接要求提供“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”,這種轉變或許意味著,后者提高了針對公共利益減損的認定標準,需要檢察機關對受損公共利益展開更為細致的調查以進行“實質性判斷”〔1〕邢昕:《行政公益訴訟啟動標準:基于74 份裁判文書的省思》,載《行政法學研究》2018 年第6 期,第139 頁。,譬如具體侵害程度、恢復成本等。

(三) 提出檢察建議階段

作為訴前程序的最后階段,檢察建議的程序價值在于通過全面、客觀、公正的梳理調查取證階段所獲得的案件事實,針對涉案行政機關形成書面督促意見,敦促其主動糾正違法行為,履行法定監管職責,積極救濟因其失職而遭受減損之公共利益。

1.具體內容

關涉行政公益訴訟的法律文件及司法解釋,尚無條文直接對行政公益訴訟檢察建議的具體內容作出明確規定。但基于行政公益訴訟是為一個連貫性的訴訟過程,我們可以大致通過與提出檢察建議階段相互銜接的調查取證階段,以及影響訴前程序向訴訟程序過渡的部分要件,推導出其在制度設計層面理應包含的內容。檢察建議的內容主要包括兩部分,其一為違法事實證明部分,即證明《行政訴訟法》第25 條所規定的涉案行政機關存在違法行使職權或者不作為情況,且上述行為確有致使公共利益遭受減損的現實結果;其二為督促建議部分。為保障檢察建議切實發揮社會實效,督促行政機關主動糾正違法行為,檢察建議并不能僅僅止步于告知違法事實調查情況以及《行政訴訟法》第25 條字面上包含的程序性敦促,即“督促其依法履行職責”。其同樣應涉及一部分實質性處分建議,以增加檢察建議本身的說服力與可履行性,即應基于客觀調查結果,依據相關法律規定,對涉案行政機關履行職責的實質內容,例如方式、手段等,提出具體建議。

2.與民事檢察建議的區別

需要強調的是,雖同樣以檢察建議命名,但行政公益訴訟訴前程序中提出的檢察建議與民事訴訟中的檢察建議〔1〕《民事訴訟法》第208 條第2 款及第3 款規定:“地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有本法第二百條規定情形之一的,或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的,可以向同級人民法院提出檢察建議,并報上級人民檢察院備案;也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為,有權向同級人民法院提出檢察建議?！庇忻黠@的區別。民事訴訟檢察建議是為一種“非訴訟監督”,作為訴訟監督職能的延伸和輻射,其本身“并不具有法律的約束力和強制力”〔2〕韓成軍:《檢察建議的本質屬性與法律規制》,載《河南大學學報(社會科學版)》2014 年第5 期,第48 頁。;而行政公益訴訟訴前程序中的檢察建議則并不僅是單純的程序性建議,其內容往往具有實體權力處分性質,例如要求行政機關采納建議內容,限期恢復受損公共利益,及時反饋履行情況等。同時,依據《實施辦法》第41 條及《解釋》第22 條之規定,行政機關拒絕履行檢察建議的行為,將直接產生訴訟程序啟動的法律后果。

3.履行期限

對于檢察建議的履行期限,《實施辦法》與《解釋》的規定并不相同?！?〕《實施辦法》第40 條規定行政機關“應當在收到檢察建議書后一個月內依法辦理,并將辦理情況及時書面回復人民檢察院”,而《解釋》則在其第21 條根據不同情況規定了“兩個月”及“十五天”兩種履行期限。按照法律效力位階,在具體個案中應遵從出臺時間在后且作為司法解釋的后者。依據《解釋》第20 條對履行期限的規定,可大致將檢察建議的類型劃分為兩類:一類為正常情況下的檢察建議,大多數檢察建議即屬于此類型,行政機關僅需在收到檢察建議書之日起兩個月內依法履行職責,并書面回復人民檢察院即可;另一類為緊急情況下的檢察建議,該類案件因較之一般情況對公共利益的威脅更大,因此具有救濟時間上的緊迫性,若不及時妥當處置,則極有可能造成損害擴大抑或難以事后恢復等嚴重后果。因此,此類案件給予行政機關的履行期限較短,要求其在“十五日內”依據檢察建議依法履行職責,積極實施有效監管、補救行為,以期防止公共利益減損進一步擴大或出現不可逆的重大損失,并將履行情況書面回復檢察機關。

三、行政公益訴訟訴前程序之現存問題

對《行政訴訟法》第25 條第4 款的踐行,意味著我國行政訴訟法的規范體系正式將行政公益訴訟制度納入其常態化組成部分,〔1〕參見盧超:《從司法過程到組織激勵:行政公益訴訟的中國試驗》,載《法商研究》2018 年第5 期,第26 頁。但在肯定這一行政訴訟法領域的巨大進步的同時,仍必須認識到,現有立法僅針對行政公益訴訟制度進行了框架性規定,其具體制度設計,特別是針對其訴前程序的三個階段而言,仍欠缺國家立法層面的細化規定。這種立法領域的缺失與疏漏,將對訴前程序切實發揮預期的制度實效產生一定的負面影響,亟待后續法制化進程予以拾遺完善。

(一) 受案范圍界定難稱合理

訴前程序的啟動以符合行政公益訴訟受案范圍為前提,受案范圍規定的合理性,將直接決定訴前程序的制度優勢能否得以發揮。盡管較之調查取證與檢察建議而言,該階段已為《行政訴訟法》具體條文直接明定,并無法律依據層面的缺陷,但現有立法難稱完善,在實踐運行中極易產生如下兩方面問題:

1.受案范圍競合

依據《民事訴訟法》第55 條的規定:“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,在沒有前款規定的機關和組織或者前款規定的機關和組織不提起訴訟的情況下,可以向人民法院提起訴訟。前款規定的機關或者組織提起訴訟的,人民檢察院可以支持起訴?！眱H以條文文義而論,對民事公益訴訟與行政公益訴訟的受案范圍界線看似十分清晰,前者所針對的是“污染環境、侵害眾多消費者合法權益等”減損公共利益之行為,檢察機關僅能在行政公益訴訟受案范圍的前兩類,即環境和資源保護與食品藥品安全領域,缺乏法定機關或組織起訴的情況下替代提起訴訟,抑或是針對所有民事公益訴訟案件起訴提供支持。然而,這種看似合理有序的安排,在實際操作中,會因受案范圍在環境保護與食品藥品安全領域的重疊而陷入進退維谷的困境之中。

以在公益訴訟中占據較大比重的環境公益訴訟案件為例,〔1〕參見劉超:《環境行政公益訴訟訴前程序省思》,載《法學》2018 年第1 期,第114 頁。類似泰州市環保聯合會與江蘇常隆農化有限公司、泰興錦匯化工有限公司等環境污染責任糾紛案〔2〕江蘇省高級人民法院二審(2014) 蘇環公民終字第00001 號。等民事公益訴訟案件中,針對其中造成環境污染的危險廢物排放等違法行為,當地行政機關,例如環境保護局等,往往負有監督管理義務。這就意味著,在行政公益訴訟進入常態化運行的當下,檢察機關亦能夠基于相同的案件事實,而享有針對當地具有監督管理義務的行政機關的違法或不作為行為的起訴權?，F有法律規范僅明定了在民事公益訴訟中享有起訴權的組織缺位之時檢察院的替代起訴權,而并未對當受案范圍競合、享有起訴權的組織并未缺位之時民事公益訴訟抑或是行政公益訴訟何者能夠取得優位作出更為細化的規定。這種案件管轄領域的立法缺失在實踐中極有可能引起爭議,亟待后續法律規范予以明定。

另外,論及《民事訴訟法》第55 條第2 款所規定的檢察機關于法定范圍內,在欠缺享有起訴權的機關或組織之時代為提起訴訟之情形,此種立法設計在程序性規定方面,例如作為國家法律監督機關,檢察機關在民事訴訟中如何行使權力,依其權力性質而在行政公益訴訟訴前程序中享有的調查取證權限,在此領域能否行使等,尚處于空白狀態,亟待后續立法予以完善。

2.受案范圍狹窄

在為期兩年的行政公益訴訟試點期間中,《實施辦法》對受案范圍的規定與新《行政訴訟法》基本一致,在此期間檢察機關提起公益訴訟的案件類型基本局限于肯定式列舉的四類,并且其中生態環境和資源保護案件占據了較大的比重,這與試點期間的政策導向有關,〔3〕參見胡衛列、遲曉燕:《從試點情況看行政公益訴訟訴前程序》,載《國家檢察官學院學報》2017 年第2 期,第38～39 頁。其意在回應日益嚴重的環境污染問題,具有決策的科學性。

然而,時至今日,當行政公益訴訟制度進入常態化運行之際,其能夠針對行政行為實施檢察監督的領域并無太大創新性突破,監督領域依舊主要局限于生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓四領域。這種對自身法定權力行使的裹足不前,似乎昭示著,在正式立法中針對受案范圍加入肯定式列舉的合理性存疑。在當前法治環境下,采取此種規定方式,在個案辦理中似乎造成了為檢察機關能夠實施檢察監督之范圍劃定潛在邊界的現實結果。任由此情形繼續存在,或許會對檢察機關切實履行法律監督機關職權,逐步通過個案探索發展行政檢察制度形成潛在的阻力。

(二) 調查取證程序適法性存疑

檢察機關對行政公益訴訟的啟動,始于其在“履行職責的過程”發現符合起訴條件的法定事由。結合前文對具體制度設計的梳理,我們可以大致將其在訴前程序中調取證據的來源劃分為兩類:一類為履職附帶獲取,即在訴前程序啟動前,檢察機關在履行職責中已發現的證據,例如在國家監察體制改革之前,其依據對涉嫌職務違法和職務犯罪行為的調查而獲得的部分證據;另一類則是主動調查獲取,即在訴前程序中,檢察機關經由調查取證階段主動向行政機關及其他有關單位和個人調取的證據。必須提及的是,伴隨著2018 年《中華人民共和國監察法》(以下簡稱《監察法》) 的出臺,檢察機關在失去調查職務違法、犯罪行為的職能部門,履職附帶獲取證據途徑基本喪失的情況下,在其日后提起行政公益訴訟的過程中,將更多地需要在調查取證階段,通過主動調查的方式獲取證據。

檢察機關在調查取證階段所能夠采取的調查方式主要表現為六種。不難發現的是,其中至少有三種方式,即調閱、復制行政執法卷宗材料,詢問行政機關相關人員以及行政相對人、利害關系人、證人等,以及收集書證、物證、視聽資料等證據,其能否順利完成相關證據調取,并以此為依據形成較為合理可行的督促建議,有賴于有關行政機關的積極配合。在試點期間,遵循國家全面推進依法治國,探索構建行政公益訴訟制度的總體布局,加之懾于檢察機關尚存的查處職務違法犯罪行為的自偵權力,行政機關往往能夠積極配合檢察機關依據兩高的相關文件所實施的調查行為。然而,面對當下國家監察體制改革,國家機構權力重新配置的情況下,〔1〕參見秦前紅:《國家監察體制改革憲法設計中的若干問題思考》,載《探索》2017 年第6 期,第31 頁。不再因其職能部門而對行政機關具有潛在威懾力的檢察機關,在要求有關行政機關配合調取證據行為之時,往往更需要依賴自身的調查取證程序的權威性,而這種權威性,需要通過該程序在國家立法層面的法制化而實現。

遺憾的是,目前調查取證程序尚未獲得國家立法層面的制度保障,其實施仍舊依托于《實施辦法》這一最高人民檢察院在試點期間發布的文件。詳言之,在檢察機關進行調查取證的過程中,其調查行為的類型與調查方式的自主選擇,并未在國家法律這一立法位階得到明確規定,更遑論形成一套成熟的配套保障機制,以應對行政機關以積極或消極的形式,不配合調取證據之情形。倘若任由這種法制化層面的缺憾繼續存在,其終將會極大地減損調查取證行為的公信力與執行力,在無形中為檢察機關順利實施調查取證行為增加阻力,對其查明案件事實,例如公共利益實際減損情況、有關行政機關的履職行為合法性等,產生效率與結果上的雙重消極影響。

更令人憂慮的是,調查取證程序的運行,將直接決定證明材料的獲取情況,進而影響到行政公益訴訟制度整體運行。諸如檢察建議的提出,以及訴訟程序的啟動等后續階段,〔1〕例如《解釋》第22 條第2 款,將提供“被告違法行使職權或者不作為,致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”作為訴訟程序啟動的必備要件。都在一定程度上依賴于在調查取證階段能夠獲取足夠的證明材料。若在該環節因法律依據缺失而延緩、甚至于阻礙了證據的獲取,將會有礙整個行政公益訴訟制度的效果發揮。

(三) 檢察建議剛性不足

如前文所述,檢察建議本身包含違法事實證明與督促建議兩部分內容。前述法定調查取證程序缺失問題,僅會對檢察建議的違法事實證明部分產生一定的影響,且這種影響會隨著行政公益訴訟法制化的不斷推進以及行政機關公務人員的法治素養不斷提高而逐漸消弭。真正制約檢察建議發揮督促行政機關主動糾正違法行為之制度實效的,是其在執行力層面存在剛性不足問題。詳言之,即檢察建議自身無法對涉案行政機關形成有效的威懾力,迫使其最大限度尊重檢察建議之內容,并以其為依據積極主動履行職責,切實彌合處于減損狀態的公共利益。

這種剛性缺失的原因,可分為直接與間接兩個層面:

直接層面的原因在于行政公益訴訟檢察建議制度設計本身,并未銜接有合理的執行力保障機制。倘若涉案行政機關不依據檢察建議履行職責,繼續放任公共利益遭受損害,在制度設計層面其所要承擔的唯一后果,僅僅是后續訴訟程序的啟動。換言之,現有制度設計并未針對涉案行政機關對檢察建議的不履行行為,無論是積極違背抑或是消極不作為,設置一定的懲罰性措施,而僅僅是將其作為引發訴訟程序啟動的程序性要件之一,這種相對柔和的違背后果,并不足以對行政機關及相關公務人員形成足夠的震懾效果,迫使其尊重并主動配合檢察建議內容的落實。

間接層面的原因則與國家監察體制改革的結果相關。盡管此一政治領域的革新舉措,在國家法治化發展層面,能夠最大限度地整合國家反腐敗力量,優化國家權力監督機制?！?〕參見馬懷德:《再論國家監察立法的主要問題》,載《行政法學研究》2018 年第1 期,第5頁。但倘若單獨著眼于檢察機關,此次國家權力結構的重新配置,對其最直接的影響,是其失去了職務犯罪預防與偵查部門。這種職能部門的喪失,除了前文已有提及的會對檢察機關自主獲取案件來源產生一定的負面影響之外,仍有另一潛在但同樣不可忽視的影響,即其削弱了檢察機關長期以來基于對職務違法犯罪行為的偵查權,而對行政機關產生的間接威懾力。這種職能部門分割所引起的權力移轉,在一定程度上會削減檢察機關的潛在威懾力,進而對行政機關履行檢察建議的主觀意愿產生負面影響。

(四) 事前救濟機制缺失

作為一種督促自我糾錯程序,行政公益訴訟訴前程序具有明顯的事后性。這種事后性即體現在其啟動必須以特定領域違法行為存在和公共利益減損兩個要件為前提,同時亦表現為檢察建議僅能依據已存在的違法事實,以救濟處于減損狀態的公共利益為目的形成其建議內容。這種僅關注事后督促糾錯的程序設置,顯然難稱完備妥當。

其原因在于,在進入訴前程序的案件類型中,占較大比例的生態環境和資源保護案件對公共利益的具體減損方式,例如在檢察公益訴訟典型案例中出現的污水排放、非法采砂以及非法開墾,往往表現為一個持續的過程?；诖艘皇聦嵡闆r,若在制度上僅允許檢察機關在木已成舟之際方能介入,督促行政機關亡羊補牢,救濟已發生的損害,而不在制度層面考量,在侵害行為尚未發生、即將發生或剛剛發生但尚未造成嚴重損害事實之時,〔2〕參見王春業:《論檢察機關提起“預防性”行政公益訴訟制度》,載《浙江社會科學》2018年第11 期,第55 頁。賦予檢察機關一定程度的事前監督途徑。這種具有片面性的制度設計無法與檢察機關法律監督機關的定位相匹配,在面對諸如土地荒漠化、群體性食品安全事件、河流水質重金屬含量嚴重超標等嚴重且預期可能發生不可逆的公共利益減損情況之時,其難以做到防患于未然,通過實施監督以期預防抑或阻卻公共利益減損的發生。

四、行政公益訴訟訴前程序之完善路徑

(一) 完善程序啟動機制

針對行政與民事公益訴訟在生態環境和資源保護、食品藥品安全領域可能出現的競合的制度設計問題,筆者認為,倘若實務中出現污染環境抑或是消費者權益保護案件同時滿足民事與行政公益訴訟的起訴條件之時,理應優先進入行政公益訴訟訴前程序,先行督促負有法定監管職責的行政機關承擔公共利益減損的維護與救濟責任。原因主要有二:其一,如前文所述,行政機關對此二類領域負有法定監管義務,普通民事主體對因其行為導致的公共利益減損是否應承擔法律責任尚需通過漫長的訴訟程序證明,但行政機關的公共利益保障責任是不證自明的。因此出于對公共利益保障與救濟的時間效率,以及節約國家司法資源的考量,案件理應優先進入行政公益訴訟,由檢察機關先行啟動訴前程序督促行政機關依法履職。其二,相對于民事公益訴訟的法定起訴主體,即法律規定的機關和有關組織,檢察機關作為國家公權力主體,其在調查取證方面專業性更強,調查資源更豐富,調查手段更多樣且其他公權力機關、社會組織或普通公民通常具有配合義務;同時,基于檢察機關自身的法律監督權力,其對涉案行政機關及其他違法主體而言往往更具威懾力。

因此,綜合考量上述因素,理應修改《民事訴訟法》第55 條前兩款,在“污染環境、侵害眾多消費者合法權益”領域,明定行政公益訴訟訴前程序的優先性,其他法定機關和組織理應將發現的公共利益減損線索依法定程序向檢察機關提供,其本身可以證人抑或是行政相關人的身份,介入訴前抑或是整個行政公益訴訟程序,協助檢察機關查明相關證據,督促行政機關積極履行義務,救濟遭受減損的公共利益。

針對受案范圍狹窄的現實問題,筆者認為,在不修改《行政訴訟法》第25 條第4 款的前提下,檢察機關在日后對行政公益訴訟的法治化實踐中,需發揮主觀能動性,以受案范圍中的概括式列舉為法律依據,采取“等外等”法條釋義思維,將可啟動訴前程序,對行政機關依法履職實施督促的監督范圍擴展至所有行政管理領域?！?〕李洪雷:《檢察機關提起行政公益訴訟的法治化路徑》,載《行政法學研究》2017 年第5 期,第57 頁。詳言之,對于訴前程序的啟動,應以我國《監察法》第3 條為制度參考,將該程序的可啟動范圍擴展至“所有行使公權力的公職人員”,在關涉其公共利益監督管理義務的全部領域,所存在的違法行使職權或者不作為行為。由此,方能在充分踐行訴前程序所依托的檢察監督理論的同時,充分凸顯檢察機關本身的法律監督機關地位。

(二) 實現調查取證法制化

對于調查取證階段而言,當前最為首要的完善目標是在國家立法層面實現調查取證程序的法制化,以結束檢察機關在實施調取證據行為時無法可依,僅能援引試點期間發布的文件的尷尬局面。

調查取證程序的法制化主要包含兩方面內容:一方面,應實現調查方式的法制化。立法機關應將《實施辦法》第33 條對調查方式的規定增添于《行政訴訟法》之內,使檢察機關在訴前程序中向行政機關及其他有關單位和個人調取證據之時,擁有法律明定的調查手段以供選擇實施,進而提升其調查行為的合法性與權威性。另一方面,應構建一套完善的配套保障機制,以確保行政機關及其他有關主體積極配合,主動全面移交證據材料。這種保障機制的構建不能僅僅止步于單純通過立法明定行政機關及其他主體的配合義務,即單純在《行政訴訟法》添加類似“行政機關及其他有關單位和個人應當配合”的規定。筆者建議參考行政機關負責人出庭應訴制度中的說明理由規定,〔2〕依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉 的解釋》第129 條第3、4 款規定:“行政機關負責人有正當理由不能出庭應訴的,應當向人民法院提交情況說明,并加蓋行政機關印章或者由該機關主要負責人簽字認可。行政機關拒絕說明理由的,不發生阻止案件審理的效果,人民法院可以向監察機關、上一級行政機關提出司法建議?！币约啊缎姓V訟法》關于訴訟參加人不配合證據調取的懲罰措施,〔3〕依據《行政訴訟法》第59 條之規定,若有義務協助調查、執行的人,對人民法院的協助調查決定、協助執行通知書,無故推拖、拒絕或者妨礙調查、執行,根據其行為情節輕重,將有可能面臨訓誡、責令具結悔、罰款、十五日以下的拘留等懲罰措施。增加要求行政機關說明理由的規定以及一定程度的懲罰措施。

具體條文設計上,應先前置性地規定要求說明理由制度,即在行政機關不予配合調查取證之時,檢察機關有權要求其提交書面情況說明,并加蓋行政機關印章或者由該機關主要負責人簽字認可。若既不配合調查取證,亦無視說明理由要求,則由檢察機關詳細記錄,作為證據材料在訴訟階段向法院提供,行政機關將因此行為而承擔舉證不能所產生的一切不利后果。同時,針對行政機關分管有關證據材料的負責人及具體保管證據材料的公務人員,應視其責任輕重而施以一定的懲罰措施,例如向上級行政機關提出行政處分建議、處以一定數額的罰款等。

(三) 合理構建檢察建議執行保障機制

針對檢察建議權威性不足,抑或稱之為其剛性缺失,本文認為需要在國家立法層面構建一套周詳嚴密的執行力保障機制,方可期待其建議內容獲得涉案行政機關的尊重與采納執行。

言及具體制度設計,本文建議或可參考域外監察立法經驗,在檢察建議齊備法定要件且內容具備合理性之情況下,在國家法律層面增設行政機關服從履行的法定義務,并分別針對行政機關整體與國家公職人員個人的不尊重、不履行檢察建議的行為設置類似“不服從罪”的法律責任〔1〕參見羅智敏:《對監察專員(Ombudsman) 制度的思考》,載《行政法學研究》2009 年第4期,第107 頁。:對于行政機關整體,可考慮設置諸如財政經費懲罰性扣減等懲戒措施;對于國家公職人員個人,則需綜合考量其不履行情節輕重及所造成的公共利益減損情況,施加一定程度的行政處分,對于造成公共利益重大損失,抑或存在多次不履行檢察建議情節的,可考慮將該情節增訂至瀆職罪的犯罪構成要件之內,追究其刑事責任。

必須明確的是,檢察建議的執行力來源于其建議內容的合法性與合理性。這就意味著,一旦檢察建議的內容存在違法性,抑或其雖未違背法律規定,但因難以滿足高效便民原則、比例原則等行政執行領域的基本原則而欠缺合理性之時,過于僵化地強調執行力以維護檢察機關的法律監督權,將可能事倍功半,甚至反而加劇公共利益的減損程度。因此,應在制度層面為涉案行政機關預設一定的申訴與救濟機制,以期在檢察建議欠缺合法抑或合理性之時,對其形成有效的制約。具體而言,基于檢察機關上下級之間的領導關系,可考慮在后續立法中,賦予涉案行政機關針對違法或合理性存疑的檢察建議內容,向上級檢察機關進行申辯的權力,并由此視情況產生暫時或永久阻卻檢察建議執行力的法律后果。同時,亦可考慮將此種情況作為行政公益訴訟的啟動條件之一,參考類似“反向行政訴訟”的模式,〔1〕解志勇、閆映全:《反向行政訴訟:全域性控權與實質性解決爭議的新思路》,載《比較法研究》2018 年第3 期,第155～156 頁。允許行政機關直接啟動行政公益訴訟程序,將相關案件呈交司法最終裁決。

五、代結語:關于增設預防性檢察建議之思考

針對訴前程序在事前救濟方面的缺失,筆者建議可在一定程度上突破《行政訴訟法》第25 條第4 款對侵害結果的要求,將出現公共利益減損的可能性亦作為訴前程序的啟動條件,并專門增設一類預防性檢察建議,以期敦促行政機關糾正違法行政行為,規避可預期的公共利益損減損。具體言之,筆者建議將《行政訴訟法》第25 條第4 款對于侵害結果的規定修改為:“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害,抑或有證據證明存在侵害可能性的,應當向行政機關提出檢察建議,督促其依法履行職責?！痹诜蓪用嬖鲈O一種預防性檢察建議,專門用于此類訴前程序,在公共利益減損情況尚未出現,但檢察機關能夠提供充足的證據材料證明任由行政機關繼續違法行使職權抑或不作為,將對公共利益造成重大損失之時,允許檢察機關直接以檢察建議的形式督促涉案行政機關積極采取行動,以規避可能會出現的公共利益減損情形。