保薦業務關鍵中介機構工作成果價值及責任邊界問題探討

巫玉瓊

摘要：第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過的刑法修正案（十一）于2021年3月1日起正式施行，該修正案大幅提高欺詐發行、信息披露造假等犯罪的刑罰力度;2021年7月19日證監會發布實施《關于注冊制下督促證券公司從事投行業務歸位盡責的指導意見》，該指導意見從完善制度規則、全面強化立體追責、做實“三道防線”以及完善激勵約束機制等五個方面對證券公司從事投行業務歸位盡責提出了要求，除擬上市公司外在保薦業務活動中具備重要作用的中介機構主要有證券公司、會計師和律師等，本文通過解讀相關法規制度以及監管處罰案例對當前注冊制實施的強監管環境下保薦業務執業過程中關鍵中介機構之證券公司、會計師和律師的工作成果專業價值體現不足以及責任邊界不清等問題進行分析探討。

關鍵詞：證券公司;會計師;律師;職責

一、核心監管法規

2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過了刑法修正案（十一）（以下簡稱“修正案”），并于2021年3月1日起正式施行，該修正案與資本市場活動相關的核心修訂內容為：①對于欺詐發行，刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑;[1]②對于信息披露造假，相關責任人員的刑期上限由3年提高至10年，罰金數額取消20萬元的上限;③對于律師、會計師等中介機構人員在證券發行、重大資產交易活動中出具虛假證明文件、情節特別嚴重的情形，將處5年以上10年以下有期徒刑。[2]修正案對資本市場相關違法行為刑期及罰金的提高，極大提高資本市場違法成本，從修正案發布實施前后資本市場上IPO企業密集撤回的現象，一定程度上體現出修正案對資本市場活動所帶來的影響將十分深遠。

在證券交易所、證監會現場督導和現場核查制度不斷完善且實施頻率不斷提高的監管趨勢下，證監會2021年7月19日發布實施《關于注冊制下督促證券公司從事投行業務歸位盡責的指導意見》，該指導意見從完善制度規則、全面強化立體追責、做實“三道防線”以及完善激勵約束機制等五個方面對證券公司從事投行業務歸位盡責提出了要求，同時明確提出進一步厘清證券公司、會計師事務所、律師事務所等各中介機構的責任邊界，形成各司其職、各負其責、相互制約的機制。在上述核心監管法規制度出臺后，業內人士不禁感嘆“中介機構石錘拿著賣白菜的錢，擔著賣白粉的風險”，也有人戲問修正案所說的刑期和罰金證券公司、會計師和律師之間設定分配機制進行分攤還是無差別對待？資本市場活動過程中對證券公司、會計師、律師等中介機構的專業成果是如何衡量及評價的？證券公司、會計師、律師等中介機構又是如何認定定自己的職責并據以執行盡職調查程序？本文以保薦業務為基準對證券公司、會計師、律師的工作專業價值及責任邊界相關問題進行探討。

二、中介機構的主要職責規范

（一）證券公司

《證券發行與保薦業務管理辦法》第十七條“保薦機構推薦發行人證券發行上市，應當遵循誠實守信、勤勉盡責的原則，按照中國證監會對保薦機構盡職調查工作的要求，對發行人進行全面調查，充分了解發行人的經營狀況及其面臨的風險和問題”、第二十二條“對發行人申請文件、證券發行募集文件中有證券服務機構及其簽字人員出具專業意見的內容，保薦機構可以合理信賴，對相關內容應當保持職業懷疑、運用職業判斷進行分析，存在重大異常、前后重大矛盾，或者與保薦機構獲得的信息存在重大差異的，保薦機構應當對有關事項進行調查、復核，并可聘請其他證券服務機構提供專業服務”、第二十三條“對發行人申請文件、證券發行募集文件中無證券服務機構及其簽字人員專業意見支持的內容，保薦機構應當獲得充分的盡職調查證據，在對各種證據進行綜合分析的基礎上對發行人提供的資料和披露的內容進行獨立判斷，并有充分理由確信所作的判斷與發行人申請文件、證券發行募集文件的內容不存在實質性差異?！?/p>

由上述制度條款可知，監管機構對證券公司在保薦業務執業活動的職責描述使用的是“全面”、充分等無明確界限的字眼，換而言之證券公司的保薦責任邊界可能是無限大的，且證券公司勤勉盡責的盡職調查義務要求其應當具備獨立核查機制，工作成果即使建立在其他中介機構工作成果的基礎上亦需要對所運用的其他方工作成果承擔責任。

（二）會計師

我國法律對注冊會計師及其事務所的法律責任規定散見于《中華人民共和國注冊會計師法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》等法律規范中，責任形式包括行政責任、民事責任、刑事責任三種責任可以同時追究，也可以單獨追究。以保薦業務審計為例，注冊會計師應當遵守相關職業道德要求，按照審計準則的規定計劃和實施審計工作，獲取充分、適當的審計證據，并根據獲取的審計證據得出合理的審計結論，發表恰當的審計意見，并通過簽署審計報告確認其責任。審計報告中的審計意見段落的表述通常為“……我們認為，后附財務報表正在所有重大方面按照企業會計準則的規定編制，公允反映了……的財務狀況……經營成果和現金流量”。

由上可知，對于保薦業務的審計而已，會計師承擔責任的范圍是擬上市企業報告期的財務狀況（資產負債表）、經營成果（利潤表）和現金流情況（現金流量表），且其意見結論中使用“在所有重大方面”，即會計師的工作是建立在一定的重要性水平上的，對于低于重要性水平的錯報會計師無需承擔責任，可以說會計師的責任邊界在于被審計對象報告期內的財務報表及其附注事項的重大差錯范圍內。

（三）律師

《律師法》第七章就律師在執業中違反法律與職業道德規定應承擔的法律責任作出了明確規定，對于保薦業務的律師而言，律師執業涉及的法律責任為律師執業違法或因過錯給當事人造成損失的，律師事務所及律師應承擔的民事法律責任。公司首次公開發行股票并上市法律意見書中的引言段落“根據法律、法規和規范性文件的要求和發行人的委托，本所律師就發行人申請股票發行與上市的主體資格、本次發行與上市的條件、上報文件及相關事實的合法性進行了審查，并根據本所律師對事實的了解和對法律的理解就本法律意見書出具日之前已經發生并存在的事實發表法律意見。本法律意見書僅就與本次發行、上市有關的法律問題發表意見?！?/p>

由上可知，律師在保薦業務執業過程中其核查范圍為發行人申請股票發行與上市的主體資格、本次發行與上市的條件、上報文件及相關事實的合法性，發表意見針對的事實系法律意見書出具日之前已經發生并存在的事實，發表意見的對象為與發行人發行、上市有關的法律問題。

三、實際業務操作過程中的主要問題

根據證監會公開的監管處罰信息，證券公司在履行保薦職責過程中因未勤勉盡責而被處罰的情形有①某證券公司因對發行人商譽減值、關聯交易、資產負債表日后調整事項等情況的核查不充分，未按規定對發行人轉貸事項發表專業意見，內部控制有效性不足被監管談話;②某證券公司未勤勉盡責督促發行人按照監管要求清理相關對賭協議并履行披露義務，未主動就對賭協議是否符合相關監管要求發表專項核查意見被出具警示函;③某證券公司對發行人收入確認政策、固定資產、關聯交易和關聯方資金占用等情況的核查不充分，[3]內部控制有效性不足被出具警示函;④某證券公司未披露發行人重要子公司涉嫌行賄的事項被出具警示函。

上述監管處罰情形中，處罰對象均為證券公司，相關處罰事由如發行人商譽減值、關聯交易、資產負債表日后調整事項、內部控制有效性等明顯屬于會計師發表意見的事項，亦屬于會計師的核查范圍;發行人轉貸事項、對賭協議的合規性、涉嫌行賄的事項明顯屬于律師應當核查的范圍及發表意見的事項，那緣何監管機構就相關事項進行處罰時僅處罰了證券公司而未對會計師和律師進行同步處罰呢？由此，我認為當前保薦業務執業過程中面臨的主要問題有：

第一，工作成果專業價值體現不足：證券公司在履職過程中需要對會計師和律師的工作結果承擔責任，那會計師和律師工作成果的現實意義如何進行衡量，會計師和律師鮮少對其工作成果承擔應有責任的情況下如何確保其工作質量，同時證券公司、會計師和律師工作的專業性如何得以有效凸顯。

第二，中介機構職責不清引致的重復核查：證券公司在履職過程對所有事項具有核查義務，其核查范圍覆蓋了會計師和律師的核查范圍導致重復核查情形，由此引發證券公司、會計師和律師核查邊界定位不清的問題，也在一定程度上導致監管處罰難以界定各方中介機構責任進而導致處罰不公的問題，同時重復核查所產生的成本加重中介機構和發行人的負擔，阻礙保薦業務市場的健康、良性發展。

四、主要業務操作問題的解決方案探討

針對保薦業務執業過程中面臨的兩個主要問題，我認為可以從以下方面進行完善：

（一）工作成果專業價值體現不足

在保薦業務執業過程中，證券公司、會計師和律師均按照相關制度要求出具了專業報告，其中證券公司出具的轉專業報告以在招股說明為主，會計師出具審計報告，律師出具了法律意見書，相關專業報告是各中介機構工作成果的直接體現，也是監管機構認定對應中介機構責任承擔的基礎，即如中介機構未出具專業報告發表自己的專業意見，則不存在責任承擔的問題。對于因監管機構處罰執業活動違法違規行為時，處罰對象僅針對證券公司而鮮少將會計師和律師納入處罰范圍，導致會計師和律師的工作成果價值在一定程度上難以體現的問題，且因會計師和律師鮮少因其執業行為而遭受處罰一定程度上影響其對執業質量的輕視，在，當前的執業質量和價值衡量體系下存在證券公司、會計師和律師工作成果專業價值難以得到充分體現的問題，我認為可以從以下方面進行優化：

（1）進一步建立完善證券公司、會計師和律師執業質量評價體系，由監管機構統籌、多維度執行對中介機構執業活動的評價，從專業角度對各中介機構的工作成果進行確認和評價;

（2）進一步建立完善建立證券公司、會計師和律師執業評價結果運用體系，對執業評價結果優秀的中介機構給予適當的激勵，同時制定執業單位負面清單管理體系，對執業不規范行為進行約束和震懾，結合修正案對對于欺詐發行、信息披露造假以及在證券發行、重大資產交易活動中出具虛假證明文件、情節特別嚴重情形處罰要求，從處罰機制公平合理角度對中介機構執業違法違規行為進行震懾;（3）監管機構在對執業活動進行處罰時，應當充分考量證券公司、會計師和律師的核查工作重點，公平對待各中介機構參與方，從處罰結果導向上進一步傳達各中介機構應審慎對待其工作成果的監管理念導向。

（二）中介機構職責不清引致的重復核查

證券公司對保薦業務進行盡職調查主要遵照《保薦人盡職調查工作準則進行》，該制度對保薦業務盡職調查的要求較為寬泛且主觀能動性較強，達到充分盡職調查水準的情況下對證券公司的專業運用能力有較高要求;會計師對保薦業務進行審計時主要遵照準則制度則最為詳盡，包括各項詳細企業會計準則、注冊會計師審計準則;而律師發表意見的依據主要為《公司法》《證券法》及其他適用的法律、行政法規和中國證監會制定的《首次公開發行股票并上市管理辦法》《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號—公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》。證券公司、會計師和律師雖然都遵照了一定的核查工作規范要求開展工作，但因對于制度要求存在較大的專業判斷空間，且證券公司的核查范圍包括了會計師和律師的工作范圍，本文所述的保薦業務中介機構重復工作主要是指證券公司將會計師和律師的核查工作重新執行的情形。

對于證券公司因難以理解和把握制度對保薦機構核查責任范圍的界定而導致重復執行會計師和律師核查工作的問題，我認為可以從以下方面進行優化：

（1）制度上進一步明確各中介機構的核查范圍，從定量定性維度對證券公司、會計師和律師的工作進行規范，在充分考量各中介機構利益的情況下建立中介機構之間的工作底稿引用及共享機制，減少重復核查工作降低中介機構和發行人的資本運作成本：

（2）各中介機構立足各自的專業領域加強協同合作，即會計師充分發揮其財務審計專業優勢，對發行人報告期的財務和內控相關事項進行審核核查并就核查;律師充分發揮其發行/上市有關的法律知識豐富的優勢，對發行人是否符合發行/上市條件進行審慎評估;證券公司充當保薦機構第一責任人的角色，根據監管審核要點對發行人進行規范化輔導，主動介入其他中介機構核查過程中發現的問題并提出適當的解決方案，統籌協調會計師和律師的工作;

（3）建立證券公司對會計師、律師工作成果的復核指導機制，積極貫徹《關于注冊制下督促證券公司從事投行業務歸位盡責的指導意見》的思想，從制度上有效引導證券公司合理運用會計師和律師的工作成果，同時在對證券公司進行監管處罰時明確處罰事由的基準，避免證券公司過度關注業務形式問題而忽略業務實質風險事項。

參考文獻：

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[2]翟繼光，趙術高，李虹含，《刑法》修正案出臺資本市場治理再加力[J]，財政監督，2021-02-01

[3]謝望原，冉巨火，顛覆傳統贓物犯罪基礎上的重藕——對修改后洗錢犯罪的正確解讀及其評價[J] ，人民司法，2006-09-05