非法第四方支付行為之刑法教義學分析

汪維才，曹翊群

第四方支付又稱聚合支付，是指通過技術手段將銀行、第三方支付平臺等支付通道進行聚合的新型支付方式［1］43。第四方支付的產生與發展源于第三方支付自身的應用障礙，例如，線下支付時支付人無法使用支付寶掃描微信付款的二維碼?；诖?，第四方支付可以通過聚合多種獨立的第三方支付通道，并在同一工具、APP 或網站上接入支付接口［2］，大大方便了線上與線下交易，但是這也逐漸被網絡犯罪所利用。2022 年1 月14 日“凈網2021”專項行動發布會現場，公安部網安局相關負責人在答記者問時表示，在網絡犯罪的支付結算環節，非法第四方支付已經成為犯罪資金的“命脈”①。在網絡犯罪中，非法第四方支付不限于提供原始的聚合支付通道、接入支付接口的服務，還為其轉移資金［3］132。

非法第四方支付構成何罪？專家學者們持有網絡犯罪的從犯、幫助信息網絡犯罪活動罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和非法經營罪等四種不同的觀點②。支持“相關網絡犯罪的從犯”的學者認為，定罪應聚焦于相關網絡犯罪本身，而非法第四方支付的本質不過是在客觀上幫助網絡犯罪，且相關司法解釋為成立共同犯罪掃清了理論上的障礙［2］。支持構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”的學者主張，提供非法第四方支付服務的行為人主觀上難以知曉幫助對象具體實施的是哪種網絡犯罪，因此只能構成幫助信息網絡犯罪活動罪［1］44。支持構成“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的學者表示，非法第四方支付中幫助轉賬的行為才是入罪的根本，由于該行為發生在上游網絡犯罪結束后，所以應當構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪［4］。支持構成“非法經營罪”的學者則認為，非法第四方支付違反了國家法律法規，未依法取得“支付業務許可證”，利用網絡支付接口，以虛構交易的方式開展資金支付結算業務，符合非法經營罪的構成要件該當性［3］126。不同學者基于不同不法事實論證了非法第四方支付的構罪問題，但是因缺少否定成立它罪的理由，定罪結論并不充分。另外，當前研究簡單地將非法第四方支付視為一個不法行為，回避了其中涉及的罪數問題。

針對上述非法第四方支付的定罪分歧以及研究中的不足，本文將以最高檢發布的典型案例為視角，考察非法第四方支付的具體樣態，展開教義學分析，并結合相關刑事政策提出解決分歧的辦法，以期實現涉非法第四方支付案件在定罪上的統一。

一、典型案例述評

2018 年1 月至9 月，行為人林某甲創立某科技公司，在未取得支付結算業務許可的情況下以第三方支付平臺為接口，自建非法第四方支付系統。行為人收集大量空殼公司資料，利用這些資料在第三方支付平臺注冊大量公司賬戶，再將上述賬戶綁定在第四方支付平臺上，實現資金支付結算。上述非法第四方支付系統為境外賭博網站接入支付接口，協助資金支付轉移。賭客在賭博網站點擊充值，賭博網站隨即向該系統發送指令，系統在空殼公司與賭客之間生成一筆虛假商業交易。隨后，系統給賭客發送空殼公司的收款碼。賭客掃描收款碼支付賭資，資金進入空殼公司的第三方支付賬戶，此時這些賬戶處于第四方支付的實際控制之下。之后再經過層層轉賬，最終資金轉入賭博平臺實際控制的賬戶③。

法院認為本案中行為人的行為不僅構成開設賭場罪的共同犯罪，還構成非法經營罪。其一，根據兩高和公安部發布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《網絡賭博意見》”），可認定行為人成立開設賭場罪的共犯。其二，行為人違反國家規定，利用第四方支付平臺實施非法的資金支付結算業務行為，擾亂金融市場秩序，其行為符合非法經營罪的構成要件。不過，筆者認為法院的定罪結論有待商榷。

（一）非法第四方支付難以成立共同犯罪

筆者認為，將非法第四方支付參與相關網絡犯罪認定為相關網絡犯罪的共犯并不妥當，原因如下。

第一，共同故意的消解。根據刑法總則規定，共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”，其中成立共同犯罪的條件之一就是，犯罪主體之間就正犯行為存在雙向的意思聯絡［5］。在典型案例中，法官并沒有論證行為人與正犯之間雙向的意思聯絡，而是根據《網絡賭博意見》主張并不需要雙向的意思聯絡，行為人單方面“明知”也能成立共同犯罪。事實上若根據《網絡賭博意見》，也難以認定行為人存在“明知”?！毒W絡賭博意見》中推定“明知”的要求是“收取服務費用明顯異常的”④。而本案行為人為網絡賭博結算的金額高達46 億余元，其中收取的服務費用為334.99 萬元，而支付寶等正規支付結算平臺的的業務收費標準為0.6%～1%⑤?？梢钥闯龅湫桶咐蟹欠ǖ谒姆街Ц妒杖〉姆召M低于行業標準并不異常，由此難以認定行為人主觀上明知。

網絡共同犯罪中，犯罪主體之間共同故意的消解已經成為趨勢。一方面，伴隨網絡犯罪產業化、集群化發展，犯罪參與結構正在發生變化，網絡犯罪參與主體之間的配合建立在產業分工機制之上，主觀的意思聯絡都在弱化甚至消失［6］133。另一方面，即使存在雙向的意思聯絡，也會有證明上的障礙。司法實踐中，網絡黑產鏈中各部分的行為人通過網絡進行溝通時，往往會選擇一些具有雙向刪除信息功能的社交軟件⑥，這無疑加大了主觀認識上的證明難度。因此，共同故意難以認定時，共同犯罪也就無法成立。

第二，刑事政策相關規定的限制。即使司法機關將提供非法第四方支付的行為人認定為共同犯罪不存在理論障礙，從刑事政策上來講，這樣的定罪也不合理。網絡犯罪已經呈現出鏈條化的特征，而這個鏈條不斷壯大和延伸，造成了網絡犯罪及其關聯犯罪多發高發的態勢［7］。因此我國有關網絡犯罪的刑事政策一直強調打擊關聯犯罪［8］。而在非法第四方支付案件中，為網絡犯罪提供非法第四方支付服務并不是犯罪鏈條中的最終環節，如典型案例中所反映的，為非法第四方支付提供賬戶這一關聯行為也存在。因此，無論是司法實踐還是刑事政策，都需要考慮將這類行為入罪。

若是將提供非法第四方支付的行為認定為相關犯罪的共犯，那么從法理上，提供賬戶的行為就難以入罪。因為刑法的目的是保護法益，共同犯罪框架中懲罰幫助行為的正當性在于幫助行為促進了正犯行為對法益的侵犯。而提供賬戶的行為并不是對正犯的幫助，而是對幫助行為的幫助。這類對幫助行為的幫助在理論上被稱為間接幫助，而間接幫助是“沒有對正犯起幫助作用的，并不成立幫助犯，因而不得處罰?！保?］因此，若是將提供非法第四方支付的行為認定為相關犯罪的共犯，將無法處罰其他關聯犯罪，這與刑事政策相抵牾。

（二）非法第四方支付不構成非法經營罪

本案中的行為同樣難以構成非法經營罪，原因就在于其未侵犯非法經營罪的保護法益。判斷該行為是否成立非法經營罪，要看其實質上是否具有相關法益侵害性［10］。

首先，非法經營罪的保護法益不是國家有關經營許可制度。根據《刑法》第225 條之規定，本罪中的行為類型不僅是“違反國家規定”的行為，而且要“擾亂市場秩序”。僅從“違反國家規定”以及本罪的行為類型出發，有學者就認為本罪侵犯的法益是國家有關經營許可制度［11］。需要承認的是，本案行為人確實違反了支付結算業務許可制度，并且司法機關是據此認定行為侵犯了非法經營罪涉及的法益。不過，本罪侵犯的法益并非是經營許可制度。第一，從社會主義市場經濟的發展來看，市場經營治理方式的轉型和市場經營主體的結構性調整，以及在許可經營行業與非許可經營行業之間存在的可通約性，造成了以經營許可制度為初衷的立法邏輯的根基已經動搖［12］。第二，在最高人民法院發布的第97 號指導案例“王力軍非法經營再審改判無罪案”⑦中，雖然行為人王力軍未辦理相關行政許可，也違反了當時的國家糧食流通管理規定，但是司法機關并未據此認定其構成非法經營罪，而是從結果無價值出發，現實地判斷行為的社會危害性?；诖?，本罪的保護法益不限于違反有關經營許可制度。

其次，非法經營罪侵犯的法益應是市場參與者的利益。刑法的目的之一在于保護人的利益，即使是超個人的法益，也應當還原為個人利益的法益［13］184。同樣，即使在構成要件明確了本罪的不法行為要“嚴重擾亂市場秩序”，也應當還原到人的利益上。否則，若僅根據前置行政法規來判斷是否擾亂了市場秩序，就是將本罪視為行政法規的情節或結果加重犯。最終讓刑法產生行政取向，“面臨淪為保護純粹行政利益的風險”［14］。而在非法經營罪中，前置性的行政法規是刑法保持謙抑性的形式考量，其本質是要保護市場參與者的利益，只有特定行為在侵犯管理秩序的同時也對這種秩序背后的人的利益造成侵害或威脅，才能認為構成犯罪［15］。

最后，典型案例中行為人的行為并沒有侵犯市場參與者的利益。國家設立支付結算業務許可制度，在一定程度上能夠監督交易中資金往來，以此來保護交易者的資金安全。在上述典型案例中，涉及可能被侵犯利益的參與者是以行為人的支付結算業務為核心的群體，既包括交易者，即支付結算業務中的轉賬申請人（賭徒）和轉賬接收人（賭博網站），也包括可以開展支付結算業務的同行業競爭者（合法的第三方或第四方支付平臺）。站在交易者的角度，此時的交易并不屬于合法的交易，因為我國行政法規是明令禁止賭博業務的。雖然違法者的財產權同樣受到刑法保護，但網絡賭博中的交易者，即非法第四方支付幫助的對象，為規避國家對自身資金往來的監管，已經放棄了在線上交易中的資金安全性［16］。站在競爭者的角度，作為具備支付結算業務資質的平臺，并不涉及為網絡犯罪提供相關業務。也就是說，非法第四方支付服務的領域，合法的支付結算平臺并不觸及，也就不會侵犯到競爭者的利益。綜上，非法第四方支付只用于網絡犯罪中，而網絡犯罪只需要有回避監管功能的支付結算業務，換言之，非法第四方支付并不侵犯合法的市場秩序，司法機關就不能以非法經營罪追究行為人的刑事責任。

二、非法第四方支付行為的刑法定性

從典型案例中不難看出，非法第四方支付包括兩個行為：前一行為是為網絡犯罪聚合支付通道、接入支付接口的技術性幫助，后一行為是利用該支付接口幫助網絡犯罪轉賬。因此，并不能將非法第四方支付概括地視為一個不法行為，有必要對各行為均進行刑法教義學上的檢視。

（一）技術性幫助構成幫助信息網絡犯罪活動罪

現實案件中共同故意的消解，導致網絡共同犯罪的認定將難以適用刑法總則中的規定，立法對此及時作出了回應。立法機關在《中華人民共和國刑法修正案（九）》中引入了幫助信息網絡犯罪活動罪。換言之，設立幫助信息網絡犯罪活動罪就是為了應對網絡共同犯罪中偵辦與取證的種種困難，化解法律上的爭議［17］。不過，也有學者提出，本罪適用幫助犯的量刑規則而不是將幫助行為提升到正犯［18］。這意味著幫助行為在入罪時依然要從屬于幫助對象，量刑不再采用刑法總則中關于共同犯罪量刑的一般規定，而是依據刑法分則關于此類幫助行為量刑的特殊規則。

1.幫助信息網絡犯罪活動罪屬于幫助行為正犯化

將幫助信息網絡犯罪活動罪理解為量刑一般規則的觀點明顯不妥。如果將幫助信息網絡犯罪活動罪的設立理解為量刑規則，就表明網絡幫助行為在共同犯罪框架下不存在入罪的困難，只是量刑不適當。那么幫助信息網絡犯罪活動罪的設立依據在于，刑法總則中有關共同犯罪的量刑規則與網絡幫助行為的危害性難以匹配，需要設立新的量刑規則來實現罪刑均衡。但這顯然與現實不符，在互聯網這一新型場域中，幫助行為的不法程度會顯著提升，其基本理由在于網絡空間是流動的，犯罪行為的實施并不受時間、空間的限制，其危害性遠遠超出行為人的預期，有無限擴散的可能［19］。換言之，網絡幫助行為對于相關犯罪而言，已經不可或缺，其造成的危害甚至明顯超過正犯［20］。既然幫助行為對法益的侵害程度（或者社會危害性）已經超過了正犯，那么從量刑上而言，需要加大處罰力度，提升此類幫助行為的法定刑。但是幫助信息網絡犯罪活動罪的最高法定刑為3 年，而為網絡賭博提供技術幫助的行為依據總則中從犯的量刑規則完全可能判處3 年以上。換言之，面對社會危害性顯著升高的網絡幫助行為，利用刑法總則的量刑規則反而更能實現罪刑均衡。因此，若是為了罪刑均衡的需要而設立幫助信息網絡犯罪活動罪，那么也應該是提升法定刑或者設置有梯度的量刑區間，而立法上設置較低法定刑的量刑規則就毫無意義。綜上，幫助信息網絡犯罪活動罪并不屬于量刑規則。

2.符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件該當性

在對某一罪名的構成要件進行解釋之前，需要明確該罪的保護法益。每個刑法分則條文的產生都源于一種目的，而刑法的目的在于保護法益。既然條文是在保護某種法益的目的下制定的，而刑法分則中的條文包括了個罪的構成要件，那么，對構成要件的解釋理所當然必須以法益內容為指導［13］263-264。

幫助信息網絡犯罪活動罪的保護法益是國家信息網絡安全的管理制度，除此之外，還要兼顧“前提罪”的保護法益［21］。因此，在對本罪的構成要件進行解釋的過程中要考慮兩個方面。第一，幫助過程應發生在網絡空間這一領域。如果某幫助行為脫離網絡空間，即使促進了網絡犯罪的實施，也不能構成本罪。第二，幫助行為必須在網絡犯罪既遂前，對侵害法益起到促進作用。如果本罪行為人是在網絡犯罪既遂后提供幫助，此時“前提罪”所造成的法益侵害已經結束，幫助行為不可能會對“前提罪”的保護法益產生威脅。

非法第四方支付為賭博網站聚合支付通道、接入支付接口的行為符合幫助信息網絡犯罪活動罪的行為類型。第一，第四方支付是在網絡空間為犯罪提供幫助。第四方支付接入的支付接口，識別的支付信息的載體為“H5 頁面等形式的鏈接或者SDK 等調用方式”⑧。這說明幫助行為發生的場域是在網絡空間。第二，聚合支付通道、接入支付接口參與的時點是在網絡犯罪既遂前。以上述最高檢發布的典型案例中的開設賭場罪為例，根據《刑法》第303 條第2 款的規定，開設賭場罪屬于行為犯。行為犯的既遂標準并不以侵害結果的實現為要件，而是考慮行為是否具備犯罪構成要件要素［22］379。在網絡空間中，“開設賭場”不僅要求建立賭博網站，還必須有不特定對象參與的可能［23］1416。其中，“不特定對象參與的可能”是指賭徒能夠進入賭博網站并進行投注。這就要求賭博網站的投注通道是正常的?？梢哉f非法第四方支付聚合支付通道，接入支付接口的前一行為就是在幫助賭博網站開通投注通道。換言之，非法第四方支付提供的技術性幫助是賭博網站投入使用的前提，并且所聚合的支付通道是網站不可缺少的一部分。因此，非法第四方支付的前行為發生在開設賭場罪既遂前，對開設賭場行為侵害的法益起到促進作用，客觀上成立幫助信息網絡犯罪活動罪。

3.可以推定行為人明知幫助對象是犯罪

非法第四方支付符合幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件，但只有行為人明知幫助對象屬于犯罪時，才能追究行為人的刑事責任。有關幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的爭議問題可以歸納為：“明知”除了“明確知道”外，是否能包括“應當知道”?！皯斨馈币馕吨谌狈χ苯幼C據證明行為人認識到對方的行為是犯罪行為時，可以通過雙方的溝通方式及內容、提供服務行為本身等其他客觀證據推定行為人應當知道幫助對象是犯罪。

有關“推定明知”，可以根據幫助行為本身的違法性程度來考量［24］。有學者認為幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”只能是認識程度較高的明確知道，理由在于“本罪的實行行為具有很強的業務性特征，如果對他人網絡犯罪僅存在可能性認識和間接故意即可能構成犯罪的話……不僅會給網絡服務提供者帶來過高的運營成本，導致相關信息產業的發展受限，而且也與目前已經被廣泛承認的基本原則相沖突”［6］138。雖然從中立幫助行為的角度解釋幫助信息網絡犯罪活動罪中的主觀認識，以限縮本罪的處罰范圍具有合理性，但非法第四方支付卻不具有“很強的業務性特征”。業務性特征要求行為應符合行政法規和行業規范，然而非法第四方支付已經違反了我國有關支付結算業務的相關規定。因此，以中立幫助行為限縮非法第四方支付的入罪是不妥當的。

司法機關推定行為人明知，應當依據法律規定。根據兩高發布的《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動罪等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《網絡犯罪司法解釋》”）第11 條之規定，當“提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的”以及“為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的”可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪。如前所述，非法第四方支付只運用于網絡犯罪中，而網絡犯罪只需要有回避監管功能的支付結算業務。因此，非法第四方支付不僅是提供“專門用于違法犯罪”的技術，同樣是“為了他人逃避監管或者規避調查”的幫助行為。

（二）幫助轉賬構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

非法第四方支付不僅幫助網絡犯罪聚合支付通道、接入支付接口，還幫助正犯轉賬。不過，網絡犯罪既遂后幫助轉賬的行為不能評價為幫助信息網絡犯罪活動罪的行為類型。如前所述，某一行為成立幫助信息網絡犯罪活動罪，除了該行為是在網絡空間對犯罪進行幫助以外，還需要該行為在網絡犯罪既遂前。在前述典型案例中，為賭博網站轉移被害人財產是發生在開設賭場罪既遂后，此時非法第四方支付不可能再對之前開設賭場的行為產生影響。雖然為網絡犯罪轉移資金的行為屬于非法第四方支付的一部分，但該行為發生在既遂后，本犯對法益的侵害已經停止，而事后的幫助行為并不構成幫助信息網絡犯罪活動罪［25］。

我國相關司法解釋，也明確區分了非法第四方支付前后兩行為適用罪名的差異。根據兩高和公安部發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱“《網絡詐騙意見（二）》”）中第9 條規定，為網絡犯罪提供網絡支付接口幫助的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪，第11 條規定，使用網絡支付接口為網絡犯罪提供轉賬幫助的，構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。據此，筆者認為網絡犯罪既遂后非法第四方支付幫助其轉賬的行為應構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

1.符合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構成要件該當性

在我國，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于妨害司法類犯罪，其侵害的法益是司法機關對贓款的追查權。作為一種典型的贓物犯罪，掩飾、隱瞞犯罪所得妨礙了公安、司法機關利用贓物證明犯罪人的事實，無端給抓捕原罪行為人制造了困難，具有事后從犯性［26］。因此，需要將掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的行為類型解釋成，能夠阻礙司法機關追繳贓款，且是事后幫助上游犯罪的掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。需要說明的是，與大陸法系涉贓犯罪不同，我國掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的幫助對象不限于財產犯罪［27］。任何犯罪所取得的財物都能成為本罪的對象。同樣，非法第四方支付幫助任一類型網絡犯罪轉移所得財物及其收益都可以成立本罪。

從形式上來說，非法第四方支付幫助網絡犯罪轉移財產的手段符合本罪的行為類型。非法第四方支付是使用自身控制的賬戶，在聚合賬戶生成的支付通道后，為犯罪網站接入支付接口。資金通過支付接口轉移至非法第四方支付控制的賬戶中，非法第四方支付再分批轉賬至賭博網站處。該行為屬于《網絡詐騙意見二》中規定的使用網絡支付接口幫助他人轉賬。

從實質上來說，非法第四方支付幫助網絡犯罪轉移資金的手段，能夠阻礙司法機關追回贓款。除典型案例外，更多案例表明，網絡犯罪的正犯均承認尋求第四方支付幫助的原因，并不在于需要其提供聚合支付通道的便利，而是其接收贓款并轉賬的方式能夠有效避免監管⑨。非法第四方支付有效規避監管，必然阻礙了司法機關對贓款的追查。因此，無論是形式上還是實質上，非法第四方支付為網絡犯罪轉移資金的行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件該當性。

2.可以推定行為人明知幫助對象是犯罪

本罪同樣要求行為人主觀上明知轉移的對象是犯罪所得。關于本罪的“明知”，無論是理論還是實務中，較為統一地認為包括“明確知道”和“應當知道”，即可以采取推定的方式認定行為人主觀上明知［23］1448。非法第四方支付中的兩個行為，幫助的是同一網絡犯罪。如果能夠認定行為人在聚合支付通道、接入支付接口這一前行為中明知幫助對象是網絡犯罪，那么當然可以認為，行為人其后的行為是在具備這一認識下實施的。

除此之外，根據最高院發布的《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《洗錢解釋》”）第1 條規定，當“沒有正當理由，協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的”，可以認定行為人“明知系犯罪所得及其收益”。在典型案例中，行為人收集大量空殼公司資料，利用上述資料在第三方支付平臺注冊數百個公司賬戶。2009 年司法機關在制定《洗錢解釋》時并未考慮到移動支付的快速發展，第三方支付平臺已經具備了金融機構在交易中相當的功能，第三方支付賬戶也與銀行賬戶具有同樣的金融屬性。因此，《洗錢解釋》中的“銀行賬戶”包括當前廣泛應用的第三方支付賬戶?；诖?，如果非法第四方支付將巨額現金散存于多個第三方支付賬戶中，則可以推定行為人明知資金屬于犯罪所得及其收益。

三、非法第四方支付行為的罪數關系之處理

（一）吸收關系之否定

非法第四方支付的兩個幫助行為不屬于吸收關系，原因分析如下。

首先，吸收關系的本質是共罰的事前、事后行為。共罰的事前行為表現為行為人雖然存在兩個行為，但前一輕罪行為是后一重罪行為的預備，即沒有前行為難以實現后行為。共罰的事后行為表現為前一重罪行為既遂后，后一輕罪行為通常會伴隨發生［28］405-406。根據我國通說，存在吸收關系的犯罪行為一般屬于實施某種犯罪的同一過程，前行為可能是后行為發展的必經階段，后行為可能是前行為發展的當然結果?；诖?，其吸收關系要么是“必經階段”被吸收，要么是“當然結果”被吸收［29］。在“必經階段”被吸收的場合，前行為所產生的結果是實施后行為的必備要素，且后行為結果的實現是行為人的目標。在“當然結果”被吸收的場合，后行為是前行為結果的必然延伸，且行為人以實現前行為的結果為目標。例如：偽造信用卡后詐騙財產的，僅構成信用卡詐騙罪，這是“必經階段”被吸收，偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪定罪，這是“當然結果”被吸收。而無論是何種形式的吸收關系，都與共罰的事前、事后行為表現一致［30］240-241。

其次，共罰的事前、事后行為要求數行為侵犯的是同一法益［31］375。無論是共罰的事前、事后行為還是吸收關系，指向的結果都是一致的，即數個不法行為只構成一罪。僅定一罪的依據在于，只要處罰吸收之罪，就能夠包括被吸收行為的不法內涵與罪責內涵［30］240-241，換言之，雖然被吸收行為能夠獨立成罪，但是吸收行為的罰條包括性地評價了被吸收之罪［31］375。不僅是共罰的事前、事后行為，罪數論存在的目的也在于保證量刑適當。在某一具體案件中，影響責任刑的量刑情節包括法益侵害事實與表明責任程度的事實［32］。如果多個行為侵害同一法益，只要能明確區分各行為對法益侵害的程度，那么數罪并罰也不會影響到量刑均衡，不需要以定一罪來保證量刑適當。但存在一個問題：當法益具有抽象性特點時，是難以判斷數行為中的某個獨立行為對整體法益侵害的具體程度，此時若數罪并罰，存在重復評價的風險。就上述偽造貨幣并出售偽造的貨幣的行為來說，偽造與出售的行為共同侵犯了國家關于貨幣管理制度這一抽象法益，若采取數罪并罰且要保證量刑適當，就要明確偽造與出售行為各自對法益侵害的程度，以期在各不法行為中確定適當的量刑基準。如果在評價偽造行為時考慮了出售行為對法益的侵害，又再評價出售行為的話，必然造成重復評價，致使罪刑不均。而在這種法益較為抽象的場合，法益侵害的結果難以被有效分離。因此，在數個行為侵犯同一法益，且法益具有抽象性時，只有將數個行為造成的法益侵害以一個行為所屬罪名進行歸責，才能有效避免因重復評價造成的量刑不均。因此吸收關系的成立要求前后行為侵犯的是同一法益。

最后，非法第四方支付中的兩個不法行為侵犯的不同法益，不屬于吸收關系。如前所述，非法第四方支付中為網絡犯罪聚合支付通道、接入支付接口的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪，侵犯的是國家信息網絡安全的管理制度。而為網絡犯罪轉移資金的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯的是司法機關的追查權。兩行為侵犯的法益明顯不具有同一性，不屬于吸收關系。

（二）牽連關系之證成

非法第四方支付中的兩個不法行為屬于牽連關系，應定掩飾、隱瞞犯罪所得罪一罪。

首先，牽連關系的“一罪依據”同樣是為了保證量刑適當。量刑并不只是司法的工作，立法上針對抽象個罪所配置的法定刑依然是廣義量刑的一部分［33］。因此，抽象個罪中的構成要件要素應被視為是立法者先于司法者而“預先考慮到的量刑事由”［34］78。而牽連犯是兩個行為之間“手段與目的”“原因與結果”的關系［22］632。從量刑適當這一目標來看，要想達成牽連犯，僅具有形式上的關系是不夠的。結合量刑適當的實質目標和牽連犯的形式表現可確定牽連關系，“只有在立法者預先賦予某構成要件以類型化的涵攝力時，才決定了其還可以輻射至其他指向不同法益的不同構成要件要素，因而致生了作為量刑過程起始點的法定刑量刑事由被重復評價而使得行為人不法減少的可能?！保?4］82換言之，侵犯不同法益的前后行為中，后一行為所屬的罪名，在構成要件要素的設計上，可以包含前一行為追求的目的或實現的結果。此時，為避免重復評價，只以能包含目的或結果的罪名追究行為人的刑事責任。

其次，聚合支付通道、接入支付接口的直接目的或結果是使非法第四方支付控制犯罪所得。第一，從結果上看，聚合的支付通道是由非法第四方支付控制的賬戶生成的。因此，處分的財產是直接轉入非法第四方支付控制的賬戶中。聚合支付通道、接入支付接口產生的結果不僅是使犯罪網站在物理層面保證完整，而且致使非法第四方支付成為了資金的第一控制人。第二，從目的上看，任何犯罪行為的目的都是獲取利益［35］。非法第四方支付行為人的目的在于通過幫助網絡犯罪來獲取手續費。而非法第四方支付要想獲得相應的手續費，就要使自身能夠有效控制資金，來確保資金的順利流轉。

最后，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構成要件要素可以包含行為人控制犯罪所得。本罪的行為類型表現為“窩藏、轉移、收購、代為銷售”。其中“窩藏、收購”都意味著行為人暫時占有或徹底占有上游犯罪的犯罪所得?！按鸀殇N售”這一行為表示行為人在本犯（上游犯罪行為人）與收贓人之間進行聯絡，充當介紹人，此時收贓人一般是由行為人經過選擇確定的，對犯罪所得流轉具有一定的支配權?！稗D移”意味著行為人使犯罪所得發生位置上的轉移，轉移的過程同樣受行為人支配［28］461。綜上，無論是哪種行為類型，行為人對犯罪所得都具有支配或者控制能力。與我國掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪一樣，日本贓物罪的實行行為同樣要求行為人取得本犯的盜贓等占有［36］。因此，立法者在設立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪時，就已經在本罪的構成要件要素中包含了行為人對犯罪所得及其收益的控制。據此，因為非法第四方支付中行為人聚合支付通道、接入支付接口這一前行為的目的或結果都是使行為人控制財物，而轉移資金這一后行為所屬的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，其構成要件要素能夠包含行為人對上游犯罪所得的控制。所以，兩行為之間是牽連關系，為網絡犯罪提供非法第四方支付只需要定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪一罪就能實現量刑適當。

四、結語

非法第四方支付的定罪是個新問題。當前學界更多是在相關網絡犯罪的共犯與幫助信息網絡犯罪活動罪之間，即共犯化入罪與獨立化入罪之間存在爭議。局限于網絡犯罪的共犯與幫助信息網絡犯罪活動罪中難以得出合適的結論。首先，共犯化入罪除了面臨共同故意消解的難題外，還會出現正犯缺失的困境，此時無法通過限制從屬性認定幫助行為的可罰性。其次，不是所有的網絡犯罪幫助行為都適合在幫助信息網絡犯罪活動罪中討論，要避免讓幫助信息網絡犯罪活動罪成為又一個“口袋罪”，導致中立幫助行為缺少出罪的可能。最后，一些網絡犯罪的事后幫助行為，無論是相關網絡犯罪的共犯，還是幫助信息網絡犯罪活動罪，都只能歸屬于事前或事中的幫助行為。

對網絡犯罪幫助行為的判斷不能停留在抽象觀察上，而應當具體情況具體分析。網絡犯罪是基于傳統犯罪的進化。在打擊網絡犯罪時，不必將“虛擬”世界與“現實”世界完全對立。理想的方案依然是立足于教義學，將傳統犯罪的規制體系延伸至網絡空間，將陌生的線上事物轉化為熟悉的線下事物［37］。在嘗試以傳統罪名規制網絡犯罪中的幫助行為時，不僅要對具體幫助行為進行深入分析，還有必要對傳統罪名的保護法益重新審視，以拉近法律規范與案件事實之間的距離，以期在網絡犯罪的治理中，有效打擊關聯犯罪，消滅網絡犯罪滋生的溫床。

注釋：

①資料來源于【公安部網安局】微信公眾號發布的《公安部網安局相關負責人就“凈網2021”專項行動發布會內容答記者問》，網址https：//mp.weixin.qq.com/s/8H9VzKtR17u8nbIugqfsHA，訪問日期：2022年2月14日。

②資料來源于【中國裁判文書網】收錄的《海南省三亞市中級人民法院刑事裁定書》（［2021］瓊02刑終46號）、《廣東省江門市中級人民法院刑事裁定書》（［2019］粵07 刑終121 號）、《上海市浦東新區人民法院刑事判決書》（［2020］滬0115 刑初4767 號）、《杭州市中級人民法院刑事裁定書》（［2020］浙01刑終406號），查閱日期：2022年2月11日。

③資料來源于“林某甲等8 人非法經營案”，載于【中華人民共和國最高人民檢察院】官網https：//www.spp.gov.cn/spp/dxwlzp2021/202105/t20210518_518550.shtml，訪問日期：2022年1月10日。

④資料來源于《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，載于【最高人民法院】官網https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-370301.html，訪問日期：2022年2月21日。

⑤資料來源于《支付寶“產品與服務”的規定細則》，載于【支付寶】官網https：//b.alipay.com/signing/productDetailV2.htm？productId=I1011000290000001001，訪問日期：2022年5月8日。

⑥資料來源于【中國裁判文書網】收錄的《河南省衛輝市人民法院刑事判決書》（［2021］豫0781 刑初102 號），查閱日期：2022年3月11日。

⑦資料來源于“指導案例97 號：王力軍非法經營再審改判無罪案”，載于【中華人民共和國最高人民法院】官網https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-136361.html，訪問日期：2022年5月15日。

⑧資料來源于《聚合支付安全技術規范（征求意見稿）》，載于【全國金融標準化技術委員會】官網https：//www.cfstc.org/jinbiaowei/2929444/2973500/index.html，訪問日期：2022年1月31日。

⑨資料來源于【中國裁判文書網】收錄的《廣東省深圳市羅湖區人民法院刑事判決書》（［2019］粵0303刑初720號）、《上海市浦東新區人民法院刑事判決書》（［2020］滬0115刑初4767號），查閱日期：2022年4月1日。