同等項目救濟原則在海外新能源合同中的應用

撰文／孫秀麗 賈文光

同等項目救濟（Equivalent Project Relief，EPR）原則在英、美等發達國家的PPP 項目中應用較為普遍，目前在中東、南部非洲的私人開發商開發的新能源項目的施工合同中也頻頻出現，但因法律基礎及發展階段不同，應用的可行性還有待考證。本文對EPR 原則在海外新能源合同中的應用情況進行了分析，以期為工程承包企業的相關合同實踐提供借鑒。

什么是同等項目救濟原則

同等項目救濟實質上是在一個特許經營為基礎的項目中使用的工具，通過該工具最大可能地把項目公司（Special Purpose Vehicle，SPV）的風險傳導到施工和/或運維承包商身上。EPR 原則起源于英國PFI/PPP 項目，近年來在多國的PPP 項目中得到廣泛應用。布雷斯維爾國際律師事務所（Bracewell LLP）湯姆·斯瓦布里克律師的一篇文章認為，雖然對于開發商來說，EPR 原則非常利好，但開發商與承包商的談判中，爭議并不是特別大，除英國的PPP 市場成熟和項目協議精心定制外，主要原因是項目公司的股東及施工和運維承包商通常來自同一集團，承包商在項目協議的談判桌上占有一席之地，并且能夠影響政府與項目公司的立場。英國品誠梅森律師事務所熬青律師則認為，特許經營人要善于運用EPR 原則，做好上下游合同間的風險傳導與疏導，以便在錯綜復雜的PPP 項目合同中最大程度地維護自身利益。在英、美等發達國家市場，政府頒布了詳細的PPP 合同及法令、設置詳細的PPP 合同條件、規定相關的風險分擔機制和風險傳導機制，為EPR 原則提供了豐富的土壤，使其在PPP 項目中得以廣泛應用。

為什么需要同等項目救濟原則

從項目風險分配角度分析

融資銀行希望整個項目的風險分配是合適的、可行的，運用EPR 原則可將項目公司的風險傳導至相關的承包商，通過承包合同和運維合同來分散風險。典型的融資類項目分擔風險的原則可通過EPR 原則這一工具貫串開發商的上下游合同。

從融資銀行角度分析

在私人開發的新能源項目中，融資的模式較傳統的水電、火電能源融資模式更加多樣化，包括項目融資、公司融資、發債或者承包商提供短期融資。投資商通常通過成立項目公司來融資，銀行對項目公司的抓手本身并不多，因此銀行希望項目公司能夠有效進行風險傳導：一方面，通過EPR 原則實現上下游合同的無縫對接；另一方面，在項目出現問題時，希望項目公司可以在下游合同層面（承包合同、運維合同等）解決，融資銀行作為項目公司的潛在股東（項目進展不順利，銀行通過各種直接協議介入項目），希望項目公司本身不承擔過多風險，同時，項目的資產、收入賬戶等雖進行了抵質押處理，但還希望在項目進行中盡量不要和其他債權人分享項目公司的權益。

從開發商角度分析

與傳統能源項目相比，目前新能源領域的開發商多為私人開發商。和政府相比，私人開發商，特別是能源巨頭，通過EPR 原則將相關的風險從項目公司傳遞到承包商/運維商的意愿更強，在其起草的承包合同中，適用EPR原則的情形越來越多。

同等項目救濟原則如何應用

EPR原則應用范圍

工程總承包EPC 合同業主（開發商）只有在上游合同如購電協議（Power Purchase Agreement，PPA）項下獲得了救濟的情況下，承包商才有權獲得相應的救濟。EPR 原則可涉及工程承包合同的多個條款，如索賠/賠償（包括不可抗力和法律變更等）、保障、工期延長、額外費用的補償或者某些義務的免除等。

EPR 原則在PPP 合同中廣泛應用，如世界銀行《PPP 合同條款指南》（2019 版）第1.1.4 款不可抗力和相關協議提到，社會資本及其貸款人需詳細審查不可抗力條款，并確保項目文件中的不可抗力條款反映了PPP 合同的規定。根據PPP 合同，項目文件提供給分包商的不可抗力風險的保護，不應大于社會資本所享有的保護（也就是“同等項目救濟”），通過此規定，確保社會資本不會處于其本身不能從PPP 合同獲得救濟的情況下，要自己為分包商提供不可抗力事件的補償金。然而，分包合同需要解決不可抗力事件對分包商的影響，從而確定其對PPP 合同的影響。從世界銀行集團對PPP合同文件起草的指引可以看出，社會資本（項目公司及股東）不能承擔額外的風險，不能提供超出PPP 合同所能提供的之外的補償和救濟。

與傳統能源項目相比，目前新能源領域的開發商多為私人開發商。和政府相比，私人開發商，特別是能源巨頭，通過EPR原則將相關的風險從項目公司傳遞到承包商/運維商的意愿更強，在其起草的承包合同中，適用EPR原則的情形越來越多。

EPR原則在歐美發達國家市場中的應用

經過幾十年的發展，EPR 原則在歐美發達國家市場的PPP 項目和特許經營項目中，得到了充分的應用，合同相關方，特別是承包商、運營商、燃料供應商等能通過EPR 原則，確切了解其承擔的風險及獲得的補償，同時，在合同談判中，通過EPR原則相關條款的規定，也能順利獲得施工合同雙方的認可。例如，美國科羅拉多州某道路項目為特許經營項目，其設計施工合同第6.1 款對EPR 原則的規定，如果施工承包商在本協議項下擁有權利、應享權利、補救措施或抗辯，而開發商在項目協議下也擁有相應的權利、補救措施或抗辯（即“開發商權利”），則施工承包商有權根據并受施工合同第6.1 款的約束，獲得該開發商權利的利益。此類利益主要包括各類賠償、補償、辦理證照的權益，以及履行施工合同或者終止合同產生的任何救濟（包括但不限于任何延長時間），但要以開發商有權在項目協議項下獲得相應的賠償、補償和救濟為限。

EPR原則在新興市場上的應用

近年來，EPR 原則不斷引入中東市場、南部非洲市場的新能源領域和基礎設施領域。尤其在私人開發商的EPC 項目上，對EPR 原則的應用需求更大。例如，沙特阿拉伯王國某PPP 醫院項目，開發商在項目投標階段，對承包合同進行了招標，要求承包合同的投標人提供受法律約束的重要條款（Head of Terms，HOT）。其中HOT 第22 條規定，除非項目公司指示變更或其違反EPC 合同，否則只有在項目公司根據項目協議就同一事件收到同等的延期、補償、救濟或權利（即“同等項目救濟”）的情況下，EPC 合同下的補償、其他救濟或權利才產生，EPC 承包商才有權獲得相應的工期延長。承包商通過市場調研，認為EPR 原則在沙特阿拉伯國市場應用非常廣泛，在投標過程中，應與開發商約定并考慮如下因素：①EPR 原則僅限在工期和費用中應用（HOT 中規定有EPR 的機制，但沒有具體的要求）；②業主能否在上游合同中獲得救濟，取決于很多因素，在該HOT 中業主必須積極主張項目協議（Project Agreement，PA）項下權利和義務的約定（承包商為業主的疏忽埋單是不合理的）。投標人通過上述約定，以期在后續EPC合同談判中最大限度地維護承包商的利益。

筆者曾參與南部非洲某私人獨立發電商（Independent Power Producer，IPP）開發的混合能源項目EPC 合同的投標。在招標階段，私人獨立發電商希望通過HOT 鎖定EPC 合同的主要條款，為后期簽訂EPC 合同打下基礎。HOT 規定，只有在項目文件項下，業主可就承包商提出的索賠事件獲得補償，并且承包商提出的索賠范圍與業主可獲得的補償范圍相符的條件下，承包商才有權根據EPC 合同獲得任何延長時間、救濟、合同價格調整和/或其他額外費用。如果業主（自行決定）拒絕根據相關項目文件向合同對應方尋求索賠或因業主違約導致承包商不能進行索賠，則EPR 原則不適用。該HOT 對EPR 原則除外的原因進行了規定，保障了承包商的利益，但缺少EPR原則適用范圍，因此承包商與開發商還有談判空間。

如果業主（自行決定）拒絕根據相關項目文件向合同對應方尋求索賠或因業主違約導致承包商不能進行索賠，則EPR原則不適用。

中東某800MW 光伏項目EPC 合同規定，除某些限定條件外，只有業主在PPA 項下就同一事件或情況獲得補償的情況下，承包商才有權獲得相應的權利（時間延長和額外的費用補償）。該合同對業主要承擔的義務進行了詳細規定，如果承包商因業主的失誤、履行義務不當，而沒有根據PPA 合同獲得索賠，那么EPR 原則不適用，承包商有權根據EPC 合同獲得相應的工期/費用索賠。而EPR原則適用以下情形：①與其他相關方的項目界面工作；②項目試驗和檢驗方面；③項目初始并網要經過PPA 購電方的批準，如果批準被不合理地延誤或拒絕，導致工程延誤，有權延長工期和增加費用；④如果由于PPA 購電方的風險事件導致工程受損，承包商采取補救及修復措施導致工期延誤及額外費用增加；⑤承包商投標后的法律變更，即針對任何法律變更導致的工期延長及費用增加（言外之意，需業主在PPA 協議下獲得了同等補償）；⑥不可抗力事件導致的救濟；⑦由于不可抗力、變更、PPA 合同購電方的風險事件，導致項目工期延長；⑧對承包商索賠的付款；⑨因不可抗力事件或PPA 購電方的風險事件而導致EPC 合同終止的補償（承包商僅有權獲得不超過這兩方面的較低值：一是合同價格的5%，二是合同價格未付的部分）。該項目中EPR 原則適用面特別廣泛，在任何有可能導致工期延長和額外費用增加的情形下，都要基于EPR 原則；在不可抗力事件及PPA 購電方的風險事件導致的EPC 合同終止補償方面，合同規定首先要基于EPR 原則同時又規定了類似于賠償封頂的機制，保證業主在EPC 合同下的風險可控。另外，PPA 合同是否可獲得相應的救濟和補償，與項目所在國的法律環境密切相關，因此，承包商面臨的風險，特別是工期風險和成本超支風險較大。

EPR原則在新能源合同中的應用要點

一是由于私人開發商在多區域開展投資，目前EPR 原則在中東、非洲及東南亞的新能源EPC 合同中應用較為廣泛，已成為承包商不得不接受的條款，承包商要從心理上接受，從行動上想辦法。

二是EPR 原則可應用到工期延長、費用增加補償、法律變更、合同暫停、合同終止、不可抗力、項目并網、PPA 購電方風險事件等情形下。

三是在EPR 原則下，要規定業主的義務，如由于EPC 項目合同業主自身的失誤、錯誤除外。

四是EPC 項目承包商根據自身的談判地位，與業主協商EPR 原則僅適用于工期延長和額外費用索賠條款上。

EPR原則應用對承包商的啟示

EPR 原則在歐美等發達國家市場，在PPP 合同、特許經營合同中應用廣泛。經過多年的實踐，EPR 原則在項目執行過程中的應用較為順利。EPR原則被引用到其他國家的時間并不長，尤其在中東、非洲等國的IPP 新能源項目、房屋建設、醫院等基礎設施項目，開發商可能在合同條款上引用，并通過其優勢地位迫使承包商在談判桌上接受，但因項目所在國的PPP 項目投資相關法律，以及項目文件風險分擔機制等還不夠完善（缺乏落地生根的土壤），將面臨承包合同的管轄法律和適用法律等問題。項目是否能順利執行此條款，還有待考證，因此，在新能源承包合同中做好以下三點非常關鍵。

聘請專業律師事務所協助

在新能源項目中，合同的審查、談判和簽訂是非常重要的環節，因私人投資項目的系列合同多數聘請知名的律師事務所起草，承包商在傳統能源項目中積累的合同管理經驗不能完全與之匹配，因此可借助專業律師事務所的力量和支持，全方位地研判上游合同文件的相關條款（業主在上游合同中承擔的義務，在何種條件下可獲得救濟），做到了然于胸，簽好合同。

加強對相關案例的研究

承包商要加強對EPR 原則在歐美等發達國家中的應用實例研究，針對項目所在國甚至某一區域的具體應用進行研究。雖然EPR 原則在多個承包合同中有應用，但具體的應用范圍及如何應用，在每個項目中各有不同，承包商在EPR 原則相關條款上承擔的風險也各有千秋，因此只有加強對相關案例的研究，才能在簽合同時做到有的放矢。筆者曾參與的某新能源項目，私人業主企圖通過EPR原則，從上游合同獲得補償款和商業保險賠償款，以此來解決因不可抗力導致的EPC 合同終止對承包商所有的賠償（而上游PPA 不存在不可抗力終止的情形，不可抗力對項目的影響可通過延長PPA期限），如果該承包商未對相關案例進行詳細研究分析，則存在較大的風險敞口。

注重合同價格和風險的匹配

根據EPR 原則，除業主本身的失誤外，業主不可能自掏腰包承擔額外費用、自擔風險提供工期補償，因此承包商在報價時，要根據自身承擔的風險，考慮一定的風險對價。