房地產經紀行業合規監管問題探析

陳靜 任宇慧

摘要：房地產經紀合規管理屬于社會公共問題治理。目前，政府對房地產經紀行業的監管主要采取常態化的聯合執法模式，以查處違法違規行為，盡管綜合治理的方向比較明確，但管理碎片化特征仍然突出，而且屬于典型的事后懲戒型治理。粗略梳理合規管理研究與實踐現狀，以江蘇省為例，分析房地產經紀合規管理存在的問題，基于懲戒與預防治理結合、注重預防的原則，以協同治理理論為學理基礎，提出構建整合性房地產經紀合規風險監管體系的對策建議。

關鍵詞：協同治理;合規風險;監管;機制

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2022）06-0060-07 手稿日期：2022-05-20

1 引言

世界上高度城市化國家（高于75%城市化率）的經驗數據表明，城鎮化率增長趨于穩定之后，不僅大都市圈的特大城市，幾乎所有城市都將步入存量房時代。房地產經紀在助力房地產業發展、滿足居民存量房消費需求上起著重要的服務作用。但在房地產交易過程中，近年來本應起專業居間服務的個別經紀人卻屢被曝光不法行為，甚至主觀惡意欺詐，挪占交易資金，造成消費者巨額經濟損失。對社會破壞力更大的是2021年8月爆出部分中介涉嫌為“深房理”違法炒房提供便利，擾亂金融市場秩序。通過調查發現，其證券化運作模式存在房價只能升不能降的前提，一旦房價下跌房源在二次轉讓環節無人接盤，整個債務鏈條崩潰，最終將傳導到金融機構，具有系統性風險。這種風險形成機制和引發全球經濟危機的美國次貸危機非常相似。國務院2021年2月發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，反壟斷的監管也覆蓋到了房地產經紀行業。2021年6月1日，央行發布《中華人民共和國反洗錢法（修訂草案公開征求意見稿）》。房地產中介機構首次作為特定非金融機構被納入反洗錢調查范圍。

綜上所述，房地產行業反洗錢反壟斷屬于新的合規風險領域，同時房地產經紀行業的不合規對個體與社會面的危害較大，主要通過對房產中介企業違法行為進行事后查處，很難有效杜絕房地產經紀市場亂象，進行房地產經紀行業合規管理研究具有一定現實意義。

2 房地產經紀合規管理研究現狀

2.1 合規風險管理

據合規管理體系指南（GB/T 35770-2017），合規意味著組織遵守了適用的法律法規及監管規定，也遵守了相關標準、合同、有效治理原則或道德準則。若不合規，組織可能遭受法律制裁、監管處罰、重大財產損失和聲譽損失，由此造成的風險，即為合規風險（Compliance Risk）。因此，房地產經紀合規風險定義為房地產經紀企業或機構因未能遵循法律法規、監管規定、相關標準、合同、有效治理原則或道德準則、行業自律性組織制定的有關準則，而可能遭受法律制裁、監管處罰、重大財務損失或聲譽損失的風險。

陳瑞華認為，企業合規管理是一種企業自我監管（Self-policing）機制，防范因違法違規而受到行政監管處罰、刑事追究的風險，具有風險預防功能。但合規管理從來不是“內生型”管理，其外在約束是政府監管部門提出的監管要求和各社會主體長期形成的一系列社會倫理道德要求。2021年4月13日，《合規管理體系要求及使用指南》（ISO 37301：2021）國際標準正式發布實施。該使用指南指出：“在國際層面，聯合國、經濟合作與發展組織、世界銀行集團、非洲開發銀行集團、亞洲太平洋經濟合作組織、國際商會等國際性組織相繼制定全球性契約、指南和指引等，對合規管理核心問題形成國際共識，在相關貿易活動中對不合規行為實施聯合懲戒”。

合規管理源起于美國，企業通過建立并持續改進合規管理流程，對風險進行應對和管控在許多國家已成為被普遍采用的公司治理方式。在西方自由市場經濟國家，社會公眾期待企業追求利潤最大化的同時遵守公序良俗，符合商業道德規范，承擔社會責任。這種期待在個人、企業、社會和政府多年博弈下，最終投射形成政府對企業監管的硬性規范要求，其內在邏輯就是政府作為維持市場秩序的關鍵外在力量，有必要對企業自我監管行為進行再監管。監管的重點是涉及到隱私信息保護、反壟斷、反洗錢、危及市場秩序或金融安全、民生與社會安全等領域的組織、企業和個人違法違規行為。

TODD H.（2017）認為，美國20世紀60年代以前處于個別企業“自我監管階段”。其背景是經濟迅速發展，但社會對只關注利潤的企業產生了不信任，這些企業通過規范員工的行為來加強自我監管，督促員工合規做事。同時，一些行業協會也嘗試制定合規指南，督促企業合規進行經營活動。當然，合規經營也是一種策略或手段，建立合規體系的根本目的還在于有效劃分市場和控制價格。尤其是在政府部門逐步加強監管的情況下，企業和行業協會加強合規管理，有助于防止政府行政干預和監管過度。自1970年以后，合規管理體系的建設在美國特定領域如環保、金融等領域逐漸受到重視。這一階段持續了近30年，被稱之為“企業合規的政府監管時代”。1991年，美國《聯邦量刑指南》規定企業在正確實施了合規管理制度的前提下可以減免罰金。1995年，聯合國首次提出“全球契約”的構想，以此引導企業以承諾遵守國際行為準則，使經濟活動兼顧社會公益，承擔相關社會責任。2000年后西方國家進入“普遍監管階段”，在此階段行政監管部門與涉案企業通過達成行政和解協議、激勵機制，使合規監管成為國際組織普遍采納的新型監管方式。

我國最早是按國際慣例在銀行、保險、證券等金融行業實施合規風險管理，2016年后中興通訊在美國被限制和制裁的案例使國內政界、學界和企業界高度關注企業合規問題。2017年，中國標準化管理委員會以國際標準化組織發布的《合規管理體系指南》為藍本，發布了中國版的《合規管理體系指南》。2018年，國務院發布《中央企業合規管理指引（試行）》的通知，提出國企應開展合規建設活動。從合規管理在西方經濟發達國家的發展歷程看，必然從個別行業向各個經濟領域甚至全社會普及，合規管理的中國化有待在理論和實踐應用的研究范圍上拓展。

2.2 房地產經紀合規管理

在房地產市場規模比較大的國家和地區，對房地產經紀監管或規制無論是在行政主導模式為主的中國香港地區還是行政管理與行業自律并行模式下的美國和日本，行業自律模式下英國，都由特定政府部門或機構組織負責并形成管理體系，企業合規管理較成熟規范。

在房地產領域，政府合規監管的理論研究集中在經濟學和管理學領域。日本經濟學家植草益《微觀規制經濟學》中將英語中的“regulation”或“regulation constraint”譯成“規制”，規制強調的是按照規則進行管制、制約。規制在我國又稱管制、監管、調節，指政府或規制機構利用國家強制權對微觀經濟主體進行直接的經濟、社會控制或者干預，目標是克服市場失靈，規范企業違法違規行為，實現社會福利目標的最大化。Robert M. Buckley等學者認為，房地產市場失靈現象主要由于信息不對稱、經濟外部性、供給壟斷等原因造成，因此宏觀經濟中進行政府規制或調控非常必要。經過100多年的發展，美國各州以執照法和經紀人協會等行業管理制度相對成熟，近些年美國學者的合規研究多數以解決公司合規管理現實問題和法規完善問題為導向。搜集成交數據，以實證研究探討各州法律法規缺陷、法規實施后果和經紀人的誠信、交易標的信息披露、消費者保護、經紀人專業度對買方賣方交易價格影響等方面問題。

在政府主導下，我國即將進入到企業合規的政府監管時代。其法律基礎就是政府監管者的定位在政府和企業之間、從業人員之間所形成的行政管理法律關系，大量法律法規和地方規章賦予了相關主管部門監督管理權限。房地產行業也不例外，例如，《中華人民共和國城市房地產管理法》（2019年修正）第69條規定“違反本法第五十八條的規定，未取得營業執照擅自從事房地產中介服務業務的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責令停止房地產中介服務業務活動，沒收違法所得，可以并處罰款”?！斗康禺a經紀管理辦法》 （2016修正）以及《上海市房地產經紀人管理暫行規定》（2016修正）等也都有類似規定。

目前房地產領域的合規管理側重于從行業管理角度分析違法違規問題和成因。張永岳認為，我國對房地產經紀行業基本上還是以行政管理為主。政府在行業管理上處于時間上（事后信息）、空間上（不直接接觸市場交易）和專業上（缺乏專業人才）的信息不對稱地位，管理難以到位。廖俊平在《中國房地產》期刊開專欄發文解析經紀行業熱點難點問題，從政府管制的必要性到近年房地產經紀平臺的反壟斷問題都有論述并提出對策建議。在法律實務中很多律師剖析房地產代理銷售行為法律風險，也說明市場企業主體實施合規管理的內在動力在加強。

3 江蘇省房地產經紀合規管理問題實例分析

我國房地產中介行業先采取行政管理模式使行業自律先天弱化，在轉型變革期間約束性強的行政許可和市場準入制度一并廢除，而市場經濟必需的法治建設基礎又比較薄弱，在一定程度上造成了對房產中介行業的監管真空。

政府對監管真空帶來的市場亂象進行治理，主要是執行“雙隨機一公開”監管模式，即在管轄范圍開展專項整治執法行動。檢查內容包括：房地產經紀機構及人員是否按照國家和地方法規從事房地產經紀活動;是否符合從業服務規范;是否履行法定責任;是否存在擾亂市場秩序的違規交易行為等。

2020年筆者在承擔江蘇省住房城鄉建設2019-2020年度行政執法課題“房產中介企業違法行為查處研究”期間，對揚州、徐州和鹽城等市進行了實地調研;針對違法行為查處及監管相關制度建設情況，對南京、蘇州、南通、連云港等市進行了網絡在線調研。調查發現，違法違規的成因主要有：法律法規缺位、從業門檻低、違法成本低、商業運營模式和監管機制存在內在缺陷等;我國居間業務是雙邊代理、多重委托，而且多年都是賣方占優的市場環境，沒有獨立經紀人，大量從業人員只是企業地位最低的雇員，種種因素造成競爭環境非常惡劣，劣幣驅逐良幣現象頻發，甚至一些品牌專業公司為了業務和業績，也會采用一些違規甚至違法手段進行經營;在簡政放權大背景下我國從國家層面在制度規定上放松了經紀行業的準入管理，管理的放松使其商業運營模式的內在缺陷被成倍放大。

將江蘇省各地市與行業管理較規范的城市比較，和其他省份一樣，行業管理重點在違法行為執法監管。二手房網簽備案、資金監管等方面的工作推進力度也比較大，但在相關法律法規體系建設、跨部門聯動、數據共享，以及房源、機構、人員和信用的全面統一管理等方面都存在不足，由此導致了這種事后監管呈現突出的碎片化特征?！八槠痹诠补芾眍I域主要是指不同的政府間、政府部門間、行政業務間的分割狀況，這種狀況在房地產中介行業管理上表得尤為突出。存在的主要問題如下。

3.1 作為執法監管依據的各種法規之間缺乏有機聯系

現有房地產經紀監管法律體系采取法律形式的只有《城市房地產管理法》，為了增強立法的適用性，實踐中各地市用其他形式予以補充，比如省和市房地產交易管理條例、《房地產經紀管理辦法》《商品房銷售管理辦法》等。監管部門在規章之外還發布了大量的指引、試行辦法、通知等。每次治理亂象的專項活動都要靠“通知”來突出政策要求、指引專項治理行動，這在執法監管實踐中發揮著重要作用。但是關于房地產經紀行業管理的各類規定不具有穩定性，地方規章和法律、各地通知辦法和規章之間缺乏一致性。下位法規等行為規則具有應時指導實踐的效用但缺乏法律強制性約束，導致專項行動過后又亂象復發，專項治理往往治標不治本，常態化管理不到位。

3.2 企業主體合規管理動力不足

我國對房地產領域實行較嚴格的政府調控管理，可以認為已處于“企業合規的政府監管時代”，但以懲戒處罰為主，并沒有形成合規管理的激勵機制。所謂激勵機制是指行政監管部門與涉案企業通過達成行政和解協議，涉案企業在沒有實施特別嚴重的違規行為下可以通過重建合規體系滿足監管要求從而免于制裁，這種激勵機制使合規監管得到企業重視并通過重建合規體系長久持續發揮效力，從而才能被社會采納成為一種普遍監管方式。而江蘇省的房地產經紀企業目前實質上是處于“自我監管階段”。由于個別從業人員只追求利潤違背職業道德甚至突破法律限制，社會對這類企業產生了不信任。這些企業通過規范員工的行為來加強自我監管，督促員工合規做事。由于我國經紀企業多數規模較小，在執行合同過程中多不會聘請專門的法律顧問來對合規管理進行設計和組織。同時缺乏激勵機制和違法成本低使得有些實力較強的企業常報僥幸心理，認為合規風險管理費時費錢，不法得利和節省的成本足以覆蓋罰款，認為罰款就能花錢了事。

3.3 協會行業自律管理缺位

中國房地產估價師與房地產經紀人學會是全國性的行業自律管理組織，江蘇省各市也多是延續估價與經紀合一，專門的經紀協會個別地市沒有成立或剛剛成立。僅有極少數城市建立起了經紀機構及個人的信用評價辦法與評價體系，能常態化更新并進行公示。但傳統估價與經紀合一的協會其技術標準和執業規則制定為基礎的行業自律管理上基本是以估價業務為主，經紀業務為輔。行業協會與行政機關脫鉤以后，作為社會團體法人，沒有明確的法律地位和權限，也缺乏資金支持進行行業管理，自主辦會，許多城市經紀人協會或經紀專業委員會并沒有開展相關的自律管理業務，如制定行業規范、執業守則（行業守則、企業守則、職業倫理守則）實行執業保證金制度、信用評價（黑名單、違規行為認定、瑕疵行為記錄、信用評級與公示）、推行示范合同文本、行業人才培訓培養、明確收費費率區間等。這類業務有些由政府機關辦理，有些就根本沒有實施。本該由行業協會承擔的自律管理即日常監管缺失，沒有自我糾偏機制。多是通過消費者或媒體的投訴和舉報發現問題，進而采取措施化解矛盾、解決問題。但此時問題及矛盾已然發生，企業風險沒有規避。政府執法監管成為被動化解矛盾的工作，協調解決復雜的民事糾紛耗時耗力疲于應對又不能解決根本問題。

3.4 監管工作技術支持和社會協調缺失

目前對于房產中介市場的監管，多是基于交易管理的視閾而沒有采取更強有力配套措施和動員社會力量參與。①執法監管體系制度建設尚不完善，監管部門職能定位模糊，監管效力分散。政府監管房地產市場過程中涉及多個部門，如住房和城鄉建設局、國土資源局、市場監督局、稅務局等。因為制度建設還需完善，部門各有監管辦法或規定，條款密集、關聯度不高，所以監管職能部門間職能定位在某些區域較模糊，整個市場監管體系不明確，存在缺位、失位，也導致了部門間各自獨立監管、信息互通不暢、市場監管效力分散等一系列問題。②以房地產交易中心為主的日常管理部門沒有與執法部門實現無縫銜接整合資源，建立針對中介企業違法行為事前預防、事中監督、事后處理整頓的系統化工作機制與消除信息壁壘的網絡化平臺。③主管部門疏于培育行業自律管理環境、忽視發揮行業協會的作用，行業協會自律管理職能缺失。

文獻和實證研究說明我國政府對房地產經紀行業監管主要是事后懲罰式的對違法違規行為查處，而沒有進行預防性合規監管，這也是國內目前房地產經紀市場違規行為頻發的原因之一。目前各地經紀行業糾紛投訴不斷，執法部門疲于事后懲戒而企業沒有動力實施合規管理，形成矛盾難解局面。如何銜接違規行為的事后制裁與事前事中的合規監管是系統性社會治理的迫切要求，實現自我監管與再監管“雙管齊下”急需破題。

4 建立合規監管長效機制的框架性建議

分析以上問題，尤其造成企業動力缺失和行業自律缺位的主要原因是我國政府以一種行政主導而行業協會等社會組織缺位的方式進行企業合規管理體系的建設。建議政府擺脫單純指揮、決策的角色，以協同治理理念去解決復雜的涉及市場秩序、系統性風險、公眾利益、國家利益等方面的社會治理問題，基于協同治理視閾建立房地產經紀行業合規監管長效機制。

4.1 協同治理理念為學理基礎

國內外學者從不同角度對協同治理內涵的研究給出了不同觀點。以協同學和治理理論為基礎，強調多元主體基于利益共同體需要采取集體行動，互相配合、相互協調、協同進步以達到協同治理優勢。協同治理內涵的理解從不同角度能夠給出不同解讀，但一個共識是協同治理的參與主體大概可以包括政府、市場、社會組織以及公民個體。

黨的十九大報告將實現國家治理體系和治理能力現代化作為建成社會主義現代化強國的一個重要目標?！度嗣袢請蟆?019年3月25日刊登文章《治理理論研究為治理現代化提供學理支撐》。文章指出從20世紀90年代中期開始，我國政治學學者基于我國改革發展的實際需要，結合中國語境和實踐對治理理論進行多樣化闡述，逐步形成立足本土、借鑒國外的中國治理理論。浙江大學陳麗君教授分析中外學者的研究成果，通過對比公共行政三種典范后認為，與傳統官僚制和新公共管理明顯不同的是，協同治理強調政府的整合型運作，運用信息技術實現線上治理，提供網絡式服務，重結果導向，終極目的是解決人民生活需求而不僅僅是局限于依法行政和績效指標。

在合規風險的防范和管理過程中，政府監管者、行業組織、社會公眾、個人以及公司在法律規則制定、風險識別、合規行動中是相互作用、相互影響的。單純從政府角度強監管迫使企業合規，與簡政放權、增強企業活力的政府改革重要舉措相抵觸;處于野蠻生長期的多數房地產經紀企業在不預期利益的前提下也很難自發爭取相關利益者認同。因此，只有基于社會協同治理理論進行合規風險研究，才能從公司內部與外部雙向推動，從而理順政府與市場的關系，協調公眾與私人利益沖突。筆者建議以協同治理理論為學理基礎，在此視閾下按社會多主體需求、基于公共價值基礎的協同機制構建整合性房地產經紀合規風險監管架構。

4.2 構建長效機制

以行政指導助推普及模式基于事前預防為主建立監管體系，重點的框架性對策包括：（1）厘清監管體系各主體權責和監管邊界;（2）對合規風險內控的自我規制與政府監管的元規制責任邊界進行區分;（3）修訂強制監管依據（地方法規體系）;（4）在行業主管部門指導下發揮行業組織和第三方服務機構作用，制定《房地產經紀企業合規管理指引》并逐步在實踐中深化;（5）構建合規管理激勵機制，通過企業內控與外界監管管理耦合發力有效防范風險;（6）多方協作建立風險警示告知、經濟激勵、社會聲譽激勵等激勵機制。以上對策僅是在分析問題的基礎上提出的方向性建議，現實工作要在大量前期研究工作的基礎上充分論證對策的科學性、合理性和可行性。

5 結語

宏觀層面看，企業與政府角色定位問題是經濟學界一直探討的重大課題，在經濟形勢錯綜復雜的當下如何推動有效市場和有為政府更好結合急需在房地產經紀領域破題。因此，建立監管長效機制必須以明確劃定政府監管限度或邊界為前提。否則，后續的制度和規范標準都將產生監管災難，或為“尋租”培育土壤或導致市場缺乏活力。

從市場主體角度看，建立風險警示激勵機制、確定法規條文細則企業合規義務的變化以及評估法規變化對企業行為的影響等都必須以風險點分析為基礎。制定一系列指導性規則要拿到大量的企業案例數據并運用量化方法進行數據分析，工作量大，需要企業的積極配合，可以通過和頭部企業、標桿企業所設研究機構合作方式予以推進。

參考文獻：

1.陳瑞華.論企業合規的性質.浙江工商大學學報.2021.01

2.TODD H. The Criminalization of Compliance. Notre Dame Law Review.2017.92 （03）

3.植草益[日].微觀規制經濟學.朱紹文等譯.中國發展出版社.1992

4.Robert M.Buckley and Ashna Singh Mathema. Real Estate Regulations in Accra Some Macroeconomic Consequences.Urban Studies.2008 （45）

5.張永岳 等.上海房地產經紀行業發展戰略研究報告，上海市房地產經紀行業協會課題研究報告.2007

6.廖俊平.房地產經紀平臺的反壟斷問題.中國房地產.2020.34

7.崔瑜.論企業合規管理的政府監管.行政法學研究.2021.04

8.鄭雅方.論政府介入企業合規管理的風險及其防范.法商研究.2021.38 （03）

9.肖斌卿 李心丹.流程、合規與操作風險管理.管理科學學報.2017.20 （12）

10.羅伯特·鮑德溫[英].牛津規制手冊.宋華琳等譯.上海三聯出版社.2018

11.John Donahue.On Collaborative Governance Cambridge：Harvard University.2004

12.華佳 等.房產中介機構違法違規行為起因、查處障礙及應對策略——以江蘇省為例.中國房地產.2021.04