物業自持與不動產登記

曹流

摘要：房企自持物業能否轉讓、抵押，表面上是登記問題，核心是不動產登記部門是否考慮、如何考慮房地產市場監管措施。通過雙方當事人申請，將自持條款等約定記載入登記簿，使合同的相對性升級為登記簿的對世性，合同約定升格為物權限制，可以實現相關政策措施與不動產登記依法行政的有機融合。

關鍵詞：不動產;物業自持;抵押登記

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2022）06-0078-03 收稿日期：2022-06-11

江蘇省昆山不動產登記機構在房地產開發企業自持物業的《不動產權證書》附記欄中加注并為轉讓（轉移登記）設置前置條件被起訴后，有人提出疑問：自持物業可否作為抵押物申請不動產抵押權設立登記？如果把本應由開發商自持的物業辦理了抵押登記，一旦主債權逾期，抵押權人通過司法程序處分抵押物以實現抵押權時，會導致自持條款成為一紙空文。這個考慮不無道理。

1 房企物業自持的由來

房地產開發企業物業自持，是指房地產開發企業在一定期限內自行持有開發項目中一定比例的物業（房屋不動產）而不銷售的行為。房企自持部分稱為自持物業。

早期，地方政府基于發展地方經濟、培育市場、提振購房者信心的考慮，通過立項批文要求房企自行持有所開發項目中一定比例的商業用房用于自營或出租，不得作為商品房或二手房銷售。房企基于增加固定資產、布局商業規劃、長期穩定的租金收益和房價增長的長遠預期亦不排斥自持。雖然地方政府和房企對限制銷售、自行持有的表述不同、目的不同，但雙方在操作層面也能達成一致。

2016年前后，為貫徹落實“房子是用來住的，不是用來炒的”定位，多地通過控制土地拍賣溢價以遏制房價上漲?，F房銷售和物業自持成為土拍中除了價格以外的重要競爭因子。在“競出讓價價+競自持”的雙競模式下，有的地方又將“競自持”細分出“競自持面積+競自持年限”，限制處分的自持物業范圍則從商業項目擴大至住宅項目。

2 房企的變相處分和政府的應對措施

物業自持對遏制房企哄抬地價、引導理性競拍有著重要的作用。但對房企而言，物業自持的投資回報期過長，與業界追求的“高周轉”相悖。壓力之下，部分房企試圖尋求銷售以外的處分方式，以實現資金快速回籠。

最先出現的變相處分方式是“以租代售”。所謂以租代售，是指房地產開發企業在房屋不可售或買受人不可購的情形下，先行收取全部或大部分售房款，將交易標的物以租賃的形式交付給買受人，并承諾在今后具備條件時辦理過戶手續的交易方式。此后，以抵（押）代售、資產證券化等又先后被提出?！睹穹ǖ洹分?，更有提出設居（住權）代售的設想。這些交易方式違反了物業自持的初衷。住房和城鄉建設部門是房地產行業主管部門，直接負責房地產交易管理等工作，對“以租代售”持否定態度。以北京為例，不僅明確“持有年限與土地出讓年限一致”，更明確“自持商品住房應全部用于對外租賃，不得銷售”;租賃合同不得限定承租主體，單次租期不得超過10年，出租房全裝修，租賃合同網簽備案，等等;凡將自持商品住房“以租代售”或通過其他方式變相銷售的，一經認定，納入“黑名單”，對其開發資質予以降級或者注銷。

自然資源和規劃部門的配合方式為限制房企參與招拍掛、限制自持不動產處分登記。北京發文取消變相銷售涉事企業后續參與土地招拍掛的資格;昆山則在自持物業《不動產權證書》附記欄中加注“新建，辦理自用房手續，不得對外銷售。如需進行二手房轉讓，必須先行征得**管委會同意”字樣。

3 政府部門限制自持物業處分的合法性

依據《民法典》的規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。故出讓合同一經簽署，若無關于合同生效的約定，則合同成立的同時生效。生效的合同對雙方產生約束力，雙方應各自履行合同義務。任何一方當事人違反合同約定的，對方當事人可要求違約方支付違約金和賠償金，并可要求繼續按合同條款履行。

土地出讓合同當事人一方是國家機關，另一方是具有（或即將具有）房地產開發資質的專業機構。鑒于雙方當事人的特殊身份和公開的交易方式，締結土地出讓合同一般不會存在重大誤解、顯失公平、當事人被欺詐、脅迫，或者一方當事人乘人之危的情形，可以推定出讓合同充分體現了平等、自愿、公平的原則。而關于自持的約定也不違反法律法規和公序良俗。因此，自持約定是合法的。故從民事合同角度看，受讓人違反自持條款，轉讓或變相處分不動產的，出讓方自然資源和規劃部門可以依據《民事訴訟法》的規定追究受讓人的違約責任。

4 限制自持物業處分登記的合法性

自然資源和規劃部門在代表國家行使所有者權益、管理國土資源的同時，還負責不動產登記工作。為加強監督管理，實現國家對土地資源的合理有效使用，確保出讓合同的自持條款能夠切實落到實處，地方自然資源和規劃部門從方便、快捷的角度考慮，以不動產登記管理為抓手，對房企自持物業處分登記進行限制。具體措施：一是在房企申請首次登記時，在不動產登記簿或不動產權證書加注;二是在房企申請轉移登記時，設置前置條件或對相關申請不予登記。前者是后者的依據，后者是前者的延續。

但昆山不動產登記機構在自持物業《不動產權證書》附記欄中加注“新建，辦理自用房手續，不得對外銷售。如需進行二手房轉讓，必須先行征得**管委會同意”字樣的行為被法院認定缺乏法律依據而判決撤銷。這意味著昆山不動產登記機構若以管委會同意作為自持物業轉移登記的前置條件，也必然違法。這樣的判決，應當引起自然資源和規劃部門（不動產登記機構）的重視。

法院作如是判決，是因為房企通過招拍掛等方式取得土地使用權，因合法建筑取得地上建筑物所有權，其不動產物權受《民法典》保護。除依法屬于全體業主共有的以外，房企均享有占有、使用、收益、處分的權利。關于自持物業不對外銷售的約定，不影響房企所享有物權的對世效力。不動產登記機構依據出讓合同的約定，自行在登記簿或不動產權證加注，沒有法律依據。不動產登記機構對自持物業轉移登記不予登記，侵犯當事人合法權益。同理，對自持物業設立抵押權申請不予登記，也沒有法律依據。

5 自持條款登記的合法路徑

雖然自然資源和規劃部門依據合同條款約定房企物業自持的條款并不違法，但不動產登記機構限制自持物業處分登記確實合法性不夠。房企違反合同約定處分自持物業，屬于民事法律關系調整的范疇。如果違約行為損害公共利益，出讓方有權按照法律規定對原告進行處罰?！皬牡怯浬峡ㄋ馈钡南敕ㄊ遣贿m當的。如何在現有法律框架下，兼顧房地產宏觀調控與依法行政的需求，實現限制處分的合法性與限制處分登記的合法性統一，是個難題。筆者認為，為方便管理，降低行政成本，確保各方利益的平衡，可以探索將自持條款記載入登記簿。

筆者所說的記載入登記簿，并不是簡單地由不動產登記機構直接將自持條款記載進去，事實已經證明，這個路徑行不通。應由出讓合同雙方當事人共同申請，將自持條款作為約定申請登記，不動產登記機構審核后予以登簿。按照物權法定的理論，物權的種類和內容只能由法律設定。故不能在法定物權情形之外設立新的物權。但是，法律不禁止將當事人約定記載入登記簿。

對于將當事人約定記載入登記簿的規定，散見于《民法典》中?！睹穹ǖ洹返?06條規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定”。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第43條規定，當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產且已經將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產......抵押財產已經交付或者登記，抵押權人主張轉讓不發生物權效力的，人民法院應予支持?！睹穹ǖ洹返?41條規定：“出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人”。分析上述條文可知，經過登記的約定，可以保留所有權并對抗善意第三人，可以限制抵押人處分不動產。清華大學程嘯教授認為，（限制處分抵押物的）約定記載于不動產登記簿，就既能產生對抗抵押財產受讓人的效力，也能對辦理抵押財產轉移登記的登記機構產生約束力。同理，自持條款本質上就是土地出讓合同當事人之間的約定。將自持約定記載于不動產登記簿，能產生物權效力，產生阻斷房企轉移登記效力，成為不動產登記機構的不予辦理后續登記的行為依據。

綜上，房地產市場監管是依據國家政策進行的管理行為，不動產登記是依據法律實施的行政行為。房企自持物業能否轉讓、能否抵押，表面上是登記問題，核心是不動產登記部門是否考慮、如何考慮房地產市場監管措施。通過雙方當事人申請，將自持條款等約定記載入登記簿，使合同的相對性升級為登記簿的對世性，合同約定升格為物權限制，可以實現相關政策措施與不動產登記依法行政的有機融合。實務中，企業改制保留資產、高校園區房屋不得對外銷售等類型問題亦可以參照此例執行。

參考文獻：

1.程嘯 高圣平 謝鴻飛.最高人民法院新擔保司法解釋理解與適用.法律出版社.2021