音樂“編曲”著作權之考辨

顏運秋 謝凱洲

前，音樂編曲不被承認有著作權，得不到法律的保護，出現被抄襲或者剽竊的事件也往往是不了了之。編曲者不享有著作權利，一般情況編曲被當做一項勞務工作，由歌手個人或者唱片公司直接買斷，多數編曲侵權糾紛反而與錄音制作者的鄰接權有關。這樣扭曲的業態現狀源于對編曲著作權的錯誤認識，忽視了編曲者的智力成果，嚴重損害了編曲者的利益，遏制了我國音樂產業繁榮發展。我國2020年11月修訂的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱“新《著作權法》”）于2021年6月1日正式施行，其中第3條以及第45條的規定，為?“編曲”著作權保護問題的討論提供了新的路徑。音樂“編曲”著作權在法律語境下的探討需要立足于專業音樂理論去把握住“編曲”的真實形態，不能忽視編曲者在創作中設計的情感變化、和聲編寫、樂器編配等要素。還要充分認識編曲在現實中各種可能的存在類型，再回歸到法律規定對其進行分析與解釋。如此，才能真正厘清編曲在著作權法上的作品地位，保護編曲者的利益。

一、音樂“編曲”的認識分歧

在司法實踐中，并不認可編曲有著作權。就“李麗霞訴李剛、陳紅、蔡國慶”一案中，法院不支持編曲屬于作品的主張，其認為編曲屬于音樂制作環節，需要借助樂器演奏及電腦編程等因素，否則無法獨立表達;同時否認編曲的獨創性，認為其屬于一項體力勞務工作，并非智力成果。①在音樂圈內，對編曲是否有著作權的問題存在不同的見解。在《我是歌手》“2015巔峰會”上，一歌手演唱的歌曲就被指出侵犯了某音樂節目中他人創作的編曲版權，但該歌手的經紀人卻否認侵權，理由就是編曲并不擁有版權。有圈內人士指出，編曲一般是屬于配器等機械勞動，并不具有獨創性，所以不擁有著作權。在現實中，編曲也常被一次性買斷，一般是歌手個人或歌手的經紀公司以一個固定價格買斷某一歌曲的編曲。而理論界有不少學者從獨創性的角度為“編曲”著作權正名。有學者認為，編曲體現的是編曲者運用各種音樂元素，表達自己內心情感，他們通過對音樂的理解及音樂理論的沉淀，在原曲基礎上創作出來的編曲是符合獨創性要求的。②也有學者提出，盡管編曲是服務于旋律的，但編曲仍具有相對獨立性的觀點，認為旋律與編曲是能夠各自獨立的，編曲盡管建立在音樂旋律的基礎上，但不能因此否認編曲的獨創性。③

司法裁判、音樂圈內、理論界對編曲是否有著作權的判斷都基于對編曲獨創性的評價，司法裁判還對編曲外在表達的問題進行了認定?？傮w而言，關于“編曲”著作權的討論，實質上還是圍繞編曲能否獲得著作權法意義上的作品地位這一問題進行的。

二、音樂“編曲”的認識誤區及解讀

（一）“編曲”概念模糊——用語習慣的指代是以偏概全

我國的著作權法只規定了音樂作品，并在著作權法實施條例的第4條對“音樂作品”作出界定，但并無有關“編曲作品”的規定或表述。從相關國際條約及域外立法上看，《伯爾尼公約》第2條第3款④與《美國版權法》第101條⑤，皆對“arrangement”進行了規定?！睹绹鏅喾ā愤€將“musical?arrangement”作為“derivative?work”（演繹作品）的一種。在翻譯上，“arrangement”可譯為“編曲”或者“編排”，但放在演繹作品的語境下，“musical?arrangement”理解為“改編樂曲”更為合適。所以，“arrangement”解釋為“音樂編排”或者“改編樂曲”會較為妥當。從我國司法裁判案例與“編曲”抄襲事件來看，“編曲”多指代流行音樂中的“伴奏”。伴奏更多是對已譜成的樂曲進行編配，而非改編樂曲，區別于改編音樂作品。但以“編曲”來指代流行音樂中的“伴奏”是以偏概全的：“伴奏”與“編曲”的表現形式有所差別;⑥編曲可能是一種獨立的旋律創作而成為伴奏，還可能是屬于音樂編配，或是改編于民間的音樂曲調。⑦囿于“編曲”一詞在用語上的歧義，將其進行類型化分析會更可取。類型化分析能夠增加非音樂專業人士對“編曲”的可理解度，在發生有關“編曲”著作權爭議的個案進行分析時的可操作性更高。

從音樂專業角度來看，以某一地方的民歌、戲曲、曲藝音樂為基礎，為它編寫前奏、間奏、伴奏或改動其個別節奏或旋律，以及編寫多聲部等，均屬編曲。⑧“編曲”一般可分為如下幾種類型：第一，在單音音樂或者影視、舞臺等音樂中，編曲一般指對他人樂曲的旋律部分進行重新編排或配器，這種類型的編曲一般可以視為作品，而且這類作品應視為演繹作品，納入“改編權”的范疇予以保護。⑨第二，編曲者實際上從事的是記譜、整理等工作，但也有署名，這種類型的編曲既不屬于改編音樂作品，也無法認定為“作曲”。第三，就是在流行音樂中，編曲常指代“伴奏”。這一類型的“編曲”基于原作旋律進行創作發揮，帶有強烈的個性色彩，經常也會有根據編曲來創作旋律或說唱段落的情況。

（二）“編曲”與音樂作品、錄音制品關系的檢視

我國著作權法實施條例將與音樂一同演唱的詞一起規定為音樂作品。⑩編曲被排除在“音樂作品”之外，而音樂作品一般可以是單純的樂曲，還可以包括與樂曲一同演唱或口述的文字。但是，以現代工業社會中的流行音樂來說，公眾最終所消費的是在經過作曲、作詞、編曲、錄音以及混音等一系列創作、演唱、制作活動后才進入音樂市場的商業性與藝術性相結合的音樂作品。所以，在聽眾角度，音樂作品不僅僅只是詞曲，而是包括編曲、混音等在內的一個可直接消費的整體。法律上只規定了對詞曲的保護，而編曲卻沒有“名分”。著作權法上這一規定確實需要在法律語境下給出更多解釋，“音樂作品”意義上的“曲”就當然完全排除“編曲”嗎？而實踐中多數時候“曲”被理解為旋律?；貧w到音樂理論上，音樂作品整體的構成要素，一般包括音階、曲調、曲式、和聲、節奏等。而編曲作為一項專業技術與理論結合的活動，包含著和聲、復調、配器、樂器法等要素，將其與音樂作品割裂開來的觀點，在邏輯上難以自洽。

曾有音樂人介紹過著作權侵權糾紛中很少出現編曲侵權糾紛，與編曲相關的侵權糾紛大多與錄音錄像著作權有關。著作權法之所以賦予了錄音制作者鄰接權，是對其傳播音樂作品過程中所付出的勞動和投資的適當保護。但這項鄰接權僅屬于擁有與著作權有關的權利，這是因為著作權法意義上的“作品”并不包括錄音制作者的這種勞動成果。編曲應當與錄音、混音、合成等技術性工作相區分，更應當將編曲的創作表達性質與錄音制品的物質載體性質區別開來。在MIDI技術的幫助下，現代流行音樂的成品往往是編錄同步，創作與錄制常常是合二為一，但編曲的獨創性表達不能因此被否認，并將其視為一種勞務工作。編曲與錄音的融合僅僅是呈現在音樂成品的外觀形式上，這是技術實踐與市場需求結合的表象，而并非是內在的創作邏輯的要求。82284331-54DE-4F1C-ADE7-3DF1A576629A

三、“編曲”可著作權性的討論

（一）“編曲”能否符合新《著作權法》中關于“作品”的定義？

我國的新《著作權法》對“作品”進行了界定，并且相較于原來著作權法實施條例的作品定義條款，當中將“某種有形形式復制”的表述改為“一定形式表現”。新《著作權法》的第3條將是判斷是否構成作品的標準，該條中對“獨創性”與“一定形式表現”兩要件的討論尤為重要。

但我國著作權法及相關規范并沒有對“獨創性”給出更細化的解釋。英美法系國家在此問題上則采用“額頭出汗”原則。1991年美國發生?“FEIST”案后，在作品“獨創性”的認定上，除要求獨立完成外，創造性只需是最低限度即可。我國有學者認為關于“創作性”的界定，需要把握兩點：一是作品應帶有作者的個人印記;二是只要求作品凝結著作者的編排、選擇、取舍等智力勞動，不要求這種智力勞動具有專利法中的新穎性。筆者較為認同這種觀點。如若要求作品必須要有獨一無二的新穎性，既不現實，而且無疑是在限制甚至扼殺藝術文明的發展。作品的創作基礎及靈感很大程度上是來源于生活經歷或是前人的創作成果，實際上難免會有一定的相似性。但這并不意味在變相支持抄襲或是為雷同創作尋找托辭，創作性不宜要求過高不是放棄創作性的考量，而是不苛求作品應達到“前所未有”這樣的標準。作品固然不要求高度的新穎性及創造性，但必然要體現作者對信息的理解、認識及使用，在形式或者內容上凝結作者一定的智識。

作品定義修改在于“以一定形式表現”替代著作權法實施條例第2條中“某種有形形式復制”的表述。但實質上，新舊含義并無二致，仍然強調作品的外在表達，能夠被大眾所感知，不能僅是存在于人們頭腦中的思想。而且刪除“可復制”的表述，還擺脫了作品可固定性的要件，也擺脫了原有的僵化的有形形式的限制。所以，作品依靠物質載體以外在表達是為法律上所允許，而且作品并不必須要以有形的物質載體固定下來。不可否認的是，作品只有外在化為人類認知能力范圍內的表現形式，才能為人們所感知，所以常與物質載體捆綁在一起。但客體并不當然等同于載體，客體只要滿足能以人們所感知的形式表現即可。從我國著作權法對“口述作品”的確認及著作權法實施條例對“口述作品”進行的定義，可見法律不嚴格要求作品有固定的物質形式?，F實中，有體物是作品表達的“窗口”，作者借助共識性的“符號”作為作品的表現形式亦符合法律的要求。故有學者稱作品為表達物設計方案。表達物可以理解為符號（如文字、線條、色彩等）組合，比如文學作品，美術作品等需要借助電腦或者文具，以文字或者形狀符號的形式才能表達。而借助樂器演奏或者電腦編程表達，亦是編曲的表現形式之一，又何以非難？

（二）能否通過作品類型開放條款建構“編曲作品”？

舊《著作權法》第3條在列示8種類型的作品后，留下了“法律、行政法規規定的其他作品”（以下簡稱“其他作品”）這一兜底條款。這一條款是立法者有意將作品解釋權配置給司法者，即法官有權將不屬于第3條列示的8種類型但符合作品定義的智力成果進行解釋后適用“其他作品”這一條款。有學者認為“其他作品”這一開放性條款是立法者有意預留，為了立法目的有效實現決定了法官有必要解釋適用“其他作品”。但也有學者表示，如果將增設作品類型或權利的權力讓渡給司法機構，從表面上看著作權法可能具有較高的適應性，但不可避免會影響到法律的一致性、穩定性。2021年新《著作權法》在第3條中，將原來的兜底條款修改為“符合作品特征的其他智力成果”，不再限定于“法律、行政法規”范圍內。作品“類型法定”轉變為作品“類型開放”的做法，進一步將解釋、認定除第3條列示的作品類型外的其他智力成果為作品的權力賦予法官，使“其他智力成果”更有可能成為新《著作權法》上的“作品”，受到新《著作權法》的保護。

在立法上新增“編曲作品”這一做法在當下看來是不現實的，并且我國著作權法已經迎來一次全面的更新迭代。從立法精神上看，新《著作權法》第3條是立法者考慮到現代社會新類型的作品層出不窮，如果不對這些新作品進行有效保護，將有損社會主義文化、藝術和科學事業的發展與繁榮。而從文義解釋角度，“符合作品特征的其他智力成果”可以成為新《著作權法》的另一作品類型，所以在新《著作權法》正式實施后，司法實踐中法官可對符合作品特征的編曲援引該條款，適當確認其著作權。

（三）基于新《著作權法》第45條對“編曲者權”的反思

新《著作權法》將在第45條中賦予錄音制品廣播和表演的獲酬權。該法律條文的出臺可以說是“千呼萬喚始出來”，唱片行業十多年來一直積極呼吁跟推動修改著作權法以賦予錄音制作者傳播錄音制品的獲酬權，我國的商業性表演場所不計其數，新法實施后，錄音制品在廣播和表演權方面的收入將值得期待。

編曲在目前的音樂市場常被當做錄音制品的一部分，錄音制品廣播和表演的獲酬權的確定，有可能在收入方面利好于編曲者，這也是對編曲者勞動成果最無奈但直接的補償方式。也正是對編曲與錄音制品關系的這種理解，理論界早有學者提出像錄音制作者的鄰接權一樣，在立法上增設“編曲者權”，以此對編曲予以保護。但筆者認為，不能因為新法第45條的出臺就默許編曲成為錄音制品的一部分，或者將其看做主張增設“編曲者權”的曙光或理由。首先，錄音制品與編曲應當區別對待，不能忽略編曲的創作屬性。其次，該條款僅可能給編曲者的收入增加砝碼，在編曲權利保護上仍不可能有所作為。而“編曲者權”的創設既不現實也不合理。不現實之處在于立法者不太可能專設一項鄰接權以單獨解決編曲權利問題，其立法成本過于高。不合理之處則是“編曲者權”變相否認了編曲的作品特征，編曲在獨創性上相當于被大大折扣。從這些角度來看，該保護路徑的構建還需審慎商榷。

結??語

著作權法要保護著作人的合法權益，但也要顧及到作者與社會公眾間的利益平衡問題。對“編曲”著作權的保護應從法律條文上尋找更為合理的解釋路徑，還應當把握住相關立法的利益平衡問題。立法上的留白并非立法者對“編曲”著作權保護問題的漠視，而往往是出于對政策的考量與利益的衡量?；诖?，筆者認為研究編曲能否受到著作權法的保護，應當從新《著作權法》的作品定義條款出發，滿足作品構成要件的編曲可以解釋為“符合作品特征的其他智力成果”。在現有的鄰接權體系下通過擴充建構“編曲者權”來保護編曲的路徑仍不太可取。編曲是一項具有創造性與藝術價值的活動，是音樂作品中至關重要的元素之一，同時也是編曲者耗費心血創作而成的智力勞動成果。所以不能忽視編曲的價值，亦不能對抄襲剽竊編曲的行為置若罔聞。在2021年6月1日，我國新《著作權法》已正式實施，其將發揮出積極促進我國文化、藝術和科學事業繁榮發展的重要價值。司法實務中對“編曲”著作權問題應持較開放的態度，在符合新《著作權法》相關規定的情況下，及時賦予音樂編曲以著作權。82284331-54DE-4F1C-ADE7-3DF1A576629A

①“李麗霞訴李剛、陳紅、蔡國慶侵犯鄰接權、錄音制作合同糾紛案”，民事判決書見北京市海淀區人民法院（2003）海民初第9033號。

②?張耕、劉超《論音樂作品編曲的可著作權性》，《西部法學評論》2016年第2期，第23-30頁。

③?方姮《編曲的著作權法保護問題研究》，《齊齊哈爾大學學報》2018年第3期，第81-84頁。

④?Berne?Convention?Article?2?Paragraph?3，?“Translations，?adaptations，?arrangements?of?music?and?other?alterations?of?a?literary?or?artistic?work?shall?be?protected?as?original?works?without?prejudice?to?the?copyright?in?the?original?work.”

⑤?17?U.S.C.?Section?101，“A?‘derivative?work?is?a?work?based?upon?one?or?more?preexisting?works，?such?as?a?translation，?musical?arrangement，?dramatization，?fictionalization，?motion?picture?version，?sound?recording，?art?reproduction，?abridgment，?condensation，?or?any?other?form?in?which?a?work?may?be?recast，?transformed，?or?adapted.”

⑥“伴奏”不僅融合和聲、復調及配器等專業活動，其還需要經過錄音、混音以及電子合成器、效果器后期加工制作而成，多以唱片為載體或數字形式存在?！熬幥眲t強調編配活動，以編排、配器、和聲、旋律、曲式和聲、復調及配器等為要素，可以曲譜的形式存在。

⑦?趙一洲《論音樂“編曲”的著作權保護——誤讀、澄清與制度選擇》，《電子知識產權》2020年第7期，第4-15頁。

⑧?劉轉娣《編曲新說》，《黃河之聲》2010年第12期，第68-69頁。

⑨?郭聰《編曲的司法保護誤區：現象、來源與因應》，《吉林藝術學院學報》2021年第2期，第94-102頁。

⑩《中華人民共和國著作權法實施條例》第4條第3款規定，音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。

參見國家知識產權戰略網：《編曲到底有沒有版權？》[EB/OL]，http：//www.nipso.cn/onews.asp？id=25518，最后訪問日期：2020年2月1日。

MIDI（Musical?Instrument?Digital?Interface）指樂器數字接口，是電子樂器的通信標準，以數字控制信號來記錄音樂，能夠控制合成器實現多音軌輸出，當前音樂制作多使用該技術。

同⑦，第10頁。

新《著作權法》第3條規定，本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。

趙銳《作品獨創性標準的理性界定》，《山西高等學校社會科學學報》2012年第6期，第87-89頁。

孫山《〈著作權法〉中作品類型兜底條款的適用機理》，《知識產權》2020年第12期，第53-66頁;王遷《〈著作權法〉修改：關鍵條款的解讀與分析（上）》，《知識產權》2021年第1期，第20-35頁。

劉承韙《論著作權法的重要修改與積極影響》，《電子知識產權》2021年第1期，第4-13頁。

我國著作權法第3條中確定了口述作品這一作品類型?！吨腥A人民共和國著作權法實施條例》第4條第2款對“口述作品”定義為“指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現的作品”。

袁海英、馬驕、劉海燕《論著作權法上作品的本質屬性》，《河北大學學報》2014年第3期，第82-86頁。

孫山《新類型作品著作權保護的現實選擇——〈著作權法〉第三條中“其他作品”的解釋適用》，《電子知識產權》2020年第7期，第16-22頁。

劉銀良《著作權兜底條款的是非與選擇》，《法學》2019年第11期，第118-135頁。

新《著作權法》第45條規定，將錄音制品用于有線或者無線公開傳播，或者通過傳送聲音的技術設備向公眾公開播送的，應當向錄音制作者支付報酬。

[本文為2019年度廣東省普通高校省級重點科學研究應用研究重大項目“粵港澳大灣區營商環境與生態環境法治協同機制研究”（項目編號：2019-GDXK-0006）的階段性成果。]

顏運秋?廣東財經大學法學院教授、博士生導師

謝凱洲?廣東財經大學法治與經濟研究所研究人員

（責任編輯??張萌）82284331-54DE-4F1C-ADE7-3DF1A576629A