試論完善公平競爭審查法律制度的對策建議

周 靜

公平競爭審查制度的產生源自反壟斷法對限制公平競爭行為規制的缺位和失效。政府補貼行為或者政府利用其他經濟工具或手段達到促進地區經濟發展的目的，只要這種手段符合行政行為的“合法性標準”即可。而反壟斷法則對一切限制和排除競爭的行為予以規制，其主要依據的是“效果原則”，兩者的審查標準不同，造成在部分文件上的審查缺位。因此，本文結合國家各地區的公平競爭審查法律制度發展情況以及遇到的困難，對在建立公平競爭審查法律制度可能面臨的困境進行合理設想和探討。

一、公平競爭審查制度面臨的現實困境

（一）公平競爭審查動力問題：政府追求政績與公平競爭審查之間存在利益矛盾

競爭審查所涉及的部門和單位多，因此政策制定過程所涉及的各方利益也比較多，這就需要在政策制定過程中，各方要相互協調妥協、全局統籌、局部細化，從而為該法律制度的建立減少不必要的摩擦，同時制度的建立過程可以有效阻止或者排除一部分限制公平競爭的地方性政策或措施出臺。一些政策措施雖然在一段時間內創造了短時經濟效益，但阻礙了地方的長遠利益，政府為了“面子利益”而使公平競爭審查的實際效力喪失。一些地方政府將公平競爭審查列入行政績效考核范圍，出于自身利益考慮，也會使審查流于形式。同時在沒有明確競爭審查的獎懲機制，財政性獎勵措施又確不可行的情況下，政策制定機關不能因其濫用行政權力而導致行政壟斷行為的發生，并以此謀取額外的經濟利益回報，這也在一定程度上減損了審查機構的積極性。

（二）公平競爭審查協調問題：公平競爭審查與現行評估制度相抵觸

我國在過去幾十年的地方立法實踐中，各個省市不斷探索形成了一套因地制宜貼合地區發展實情的制度、機制和措施，各地方在評估制度上由于地區差異而各具特色。從各地立法前后的評估報告來看，競爭審查已經在事后審查報告中出現，但是地區差異仍然存在，如地方性立法必然帶有地方色彩，因此對于競爭審查的機構、方式、規則、程序各地呈現出不同的規定。甚至有些地區對競爭審查模糊化，難以達到系統化的統一標準。各地方在長期的發展過程中形成了一套適合本地區發展的經濟管理模式和評估制度，在處理各種涉及經濟公平競爭的案件時，一般采用現有評估制度進行個案處理，沒有統一的審查法律制度進行規范化處理，這就產生了一個問題，即：當公平競爭審查法律制度確立之后，現有的評估制度可能在職權和功能上被它代替，兩個制度該如何兼容。

（三）公平競爭審查能力問題：對政策制定機關的監督和指導

政策制定機關兼具制定政策和自我審查的雙重職能，這種“自制自查”的形態必然會損耗其自我監督的效果，甚至導致自查權的濫用，導致公平競爭審查的結果無法落地。

（四）審查標準和法律基礎問題

歐盟競爭法通過直接賦予反壟斷執法機構對政府行為競爭影響的審查權限作為競爭倡導的前置性程序來規制政府對公平競爭的干預，但是從我國反壟斷執法機構的法律依據來看，其效力層級和競爭審查的職權范圍并不明確。

二、公平競爭審查法律制度的主體設計

為解決公平競爭審查面臨的審查動力、審查協調和審查能力問題，需要具體準確定位公平競爭審查的主體，以保證該制度在實施過程中各部門分工明確、權責統一，減少部門間工作的交叉重疊，提高實施效率。

（一）政策制定機關的職能定位：政府是調控市場競爭關系的主力軍

公平競爭審查總體構想的落實要依靠具體的法律制度設計，在眾多關涉公平競爭審查的要素中，審查主體、審查對象、審查標準和審查程序是關鍵要素。首先要準確定位公平競爭審查的政策制定機關，因為其是公平競爭審查的主力軍，只有確定政策制定機關的職能，才能明確各部門的分工權限和職責，才能調動政策實施。改革開放和對外貿易寬松政策實施以來，我國經濟發展一直遵循的是政府強制性的制度供給模式。在經濟發展由“量的擴張階段”向“質的提升階段”轉換時期，優化政府與市場關系就顯得尤為突出，而市場主體規則平等就是在這樣的要求下應運而生，并且為公平競爭審查法律制度的完善提供理論和制度的指導和借鑒。

市場主體規則平等的核心是優化政府與市場之間的關系，而政府才是經濟調控和市場穩定背后的那只“無形之手”。市場主體規則平等在市場經濟競爭中，應避免政府調控企業與私營企業、民營企業和三資企業以及其他形式的企業在政策方面的“凈競爭優勢”問題。當然考慮到我國經濟制度的安排和作用，國有經濟承載著履行社會責任、完善社會保障制度和促進改善民生等增進公共福祉的作用，適當進行傾斜照顧也是合理的，但這并不意味著政府可以利用“公權力限制競爭”手段打破市場競爭規則。而市場主體規則平等內涵的擴張性解釋和發展更適合我國當下的市場經濟體制改革的需要，其不是只關注國有企業和公有制企業的發展，而是關注各種具有高度概括性的企業類型，這也符合我國當前的以公平競爭審查制度為代表的經濟法治實踐。公平競爭審查關注的是政府各類市場監管行為。

政府是宏觀經濟調控的主要決策者和實施者，而公平競爭審查主要調整的關系就是政府干預與市場經濟之間的關系，政府要做到宏觀調控有度，其調控職能就必須控制在適當的范圍內，同時必須尊重市場自我調節機制，做到不缺位、不越位、不錯位。劉大洪認為市場主體規則平等符合我國公平競爭審查制度的基本精神。如前所述，市場主體規則平等要求國家各類經濟措施和政策安排都不得賦予任何市場主體競爭上的優勢或者劣勢，并且均應體現法律地位平等、競爭機會均等、權利與義務關系對等的要求[1]。市場主體規則平等處理的是涉及國家政府層面的經濟干預工具對各類市場主體的影響，其既不是處理市場主體之間的橫向民事法律關系，也不是處理行政機關與單一市場主體之間的縱向管理法律關系，其問題的本質和關鍵在于國家干預活動是否具有平等性。在這種情況下形成了一種“品字形”的法律關系網，即：國務院處于頂端領導地位，政策制定機關、反壟斷執法機構和聯席會議三者協調運轉的網絡結構。作為最主要、最核心的政策制定機關的政府就應當適當合理控制其限制競爭行為和經濟調控行為，不能對競爭環節構成“政府扭曲”（見圖1）。

政策制定機關本身的職能決定了它可以將保護市場競爭和實現政策目標更好地結合起來。而且我國各級政策制定行為需遵循嚴格的程序，需經歷立項、審批、起草、審查、決定與公布全套程序，加入公平競爭審查對于政策制定機關而言相對容易操作。我國采用“政策制定機構內部審查為主”的審查模式，雖然可以減輕其工作量，但是可能造成審查動力不足、自我審查形式化的隱患，因此采用自我審查必須細化審查標準、嚴格審查程序、激勵與監督相結合，以彌補自我審查的缺陷。

因此得出的結論是：公平競爭審查制度的構建可以考慮將政策制定機關定位為公平競爭審查的主力軍，并對審查評估報告公示后提交公平競爭審查聯席會議辦公室審查備案，書面審查報告可以交由反壟斷執法機構查閱，這樣可使公平競爭審查不致流于形式，可以避免在審查中出現疏漏或者錯誤，雙重監督的功能也由此凸顯。因此綜合考察政策制定機關和反壟斷執法機構各自在公平競爭審查過程中的功能，應形成政策制定機關自我審查和反壟斷執法機構外部監督指導的審查機制[2]。最終根據審查結果，認為符合公平競爭審查標準、未出現限制和阻礙市場競爭的政策措施則予以出臺實施，同時將書面審查報告向社會公眾公開，認為具有明顯限制競爭效果的，應當停止制定或修改，認為雖然限制競爭但存在其他合理原因的，應當充分說明理由，并向社會公開，在審查中遇到重大疑難問題的，可以征詢反壟斷執法機構的意見。

確定了政策制定機關的競爭審查權之后，還要在其內部進行競爭審查權利的具體配置。具體可以參考以下原則：一是出臺政策的牽頭部門或單位承擔公平競爭審查的責任。換句話說就是制定并出臺政策的部門要對自己所實施的行為負責，要對其所出臺的政策措施嚴格按照公平競爭審查標準一一核對，最終作出審查報告結論，并且附相關文件材料一并提交審議，審議通過后將文件材料以及報告結論予以存檔。二是聯合發文的政策措施的審查權。與其他單位聯合實行或發布的政策措施，由該政策的主要發起人和組織單位負責公平競爭審查，其他部門在各自職責范圍內按照“比例原則”以及所起的作用參與公平競爭審查。三是代政府或者政府辦公廳擬定、以政府或者政府辦公廳名義出臺的政策措施，由承辦部門負責公平競爭審查。四是法制辦增量文件的程序把關職責。法制辦是確定各部門進行公平競爭審查的程序的合法性的主要抓手，但是這并不是實質審查，而是形式審查。

(二）反壟斷執法機構的角色：公平競爭審查的指導者

競爭執法機構是公平競爭審查的指導者。反壟斷執法機構不論是在職能劃分還是在職權行使上都承擔著公平競爭審查的功能，因此由反壟斷執法機構承擔公平競爭審查制度的執行功能具有獨特的優勢和便利。近些年來，許多經濟行政部門承擔著重要的經濟調控職能，增量文件多，存量文件數量更是巨大，如專門設立單獨的部門進行審核，不僅消耗大量的人力、物力資源，還會使審查的難度大大增加，反而成為一種政策負累。根據我國對公平競爭審查的規定，反壟斷執法機構不是公平競爭審查的主力軍。根據我國《反壟斷法》第九條和第十條規定①參見《中華人民共和國反壟斷法》第九條：國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，履行下列職責：（一）研究擬訂有關競爭政策；（二）組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告；（三）制定、發布反壟斷指南；（四）協調反壟斷行政執法工作；（五）國務院規定的其他職責。國務院反壟斷委員會的組成和工作規則由國務院規定。第十條：國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構（以下稱國務院反壟斷執法機構）依照本法規定，負責反壟斷執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。得出的結論是，反壟斷委員會和反壟斷執法機構兩者相互合作共同對反壟斷的執法工作負責，以國務院反壟斷執法機構為主，反壟斷委員會為輔，但兩者都不是反壟斷政策和法律規范的制定機關，執法機構可以對政策制定機關制定的關于競爭的法律規范提供專業意見和評估報告，輔助政策制定機關進行法律規范的自我審查?？紤]到我國反壟斷執法資源有限，公平競爭審查工作由反壟斷執法機構承擔必然會導致體制的混亂。

過去我國反壟斷執法機構體系是“三家分治”①由原國家工商局、國家發展與改革委員會和商務部負責反壟斷執法工作，在具體的職權分工上，原國家工商局的職能包含了濫用行政權利排除限制競爭行為的反壟斷執法，國家發展和改革委員會負責關涉價格的壟斷協議和濫用市場支配地位的反壟斷審查，商務部專門負責經營者集中行為的反壟斷審查。，雖然反壟斷執法機構不能成為公平競爭審查工作的主力軍，但是它們的職能卻給它們積累了豐富的競爭審查經驗，因此公平競爭審查制度必須充分利用反壟斷執法機構競爭審查的專業優勢。但2018年國務院機構改革后，以上三個部門的反壟斷主管職權統一歸集，國家市場監督管理總局反壟斷局成為專門負責反壟斷執法的機構，同時承辦國務院反壟斷委員會日常工作，公平競爭審查也可以依托這一機構設置，通過政策制定機關的內部自我審查和外部反壟斷主管機關的外部評估共同完成。國務院頒布的《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《細則》）肯定了反壟斷執法機構的地位②其第九條規定，政策制定機關可以向反壟斷執法機構提出咨詢意見，反壟斷執法機構對于政策制定機關面臨的無法解決的難題和困惑給予合理意見。，因此，國務院可考慮出臺有關文件，明確賦予反壟斷執法機構對公平競爭審查的監督和指導職能。但是反壟斷執法機構的職權也僅限于向政策制定機關或者其上級主管機關提出調整或者廢止政策措施和文件的建議，這種建議權缺乏制度和法律上的剛性。

反壟斷執法機構根據國家層面的設定，地方反壟斷執法機構也可以由發展改革委員會、食品藥品監督管理局和市場監督管理局組成，并且要求其密切關注公共政策的制定與實施，對未按要求實施公平競爭審查或者未及時公開審查報告的政策制定機關進行適當干預，促使其切實開展公平競爭審查，且具體規定競爭執法機關即主要的反壟斷執法機構對政策制定機關難以解決的審查難題提供指導意見。另外，借鑒經濟合作與發展組織（OECD）“競爭核對清單”的做法，可以舉行專家學者論壇會，召集相關機關、單位、團體、組織，集各方利益相關代表，汲取各方意見，共同制定公平競爭審查指南，為政策制定機關提供更加清晰的制度分析框架和評估標準。比如，將指定交易、劃分市場、歧視待遇、定向補貼等列入黑色清單，公共政策一般不得含有此類內容；將自然災害救助、經濟危機援助、國家區域發展戰略等情形列入白色清單，可以豁免此類公共政策的實施等[3]。同時，域外經驗中可以參照澳大利亞在堅持競爭中立規則體系下對國家各州和領地實行的公平競爭審查的競爭報償機制[4]，其主要方式是考核機關將對調查對象是否采取積極審查措施和行為作為考核標準來決定是否發放給該政府或地區相應的競爭報償。此外歐盟委員會對成員國之間的國家援助計劃采取的“一般禁止+例外豁免”的外部審查模式也是值得借鑒的。

（三）聯席會議制度的職責：公平競爭審查的統籌者

公平競爭審查工作牽涉的范圍廣、領域大、單位多，因此在實際操作中情況尤為復雜，政策制定機關難以逃脫自我利益悖論，且繁重的工作量也使其難以充當公正的裁判者，因此一些學者主張引入第三方評估機制。但第三方評估機制并沒有在2019年的《公平競爭審查第三方評估實施指南》中有明確的規定[5]，而且在實踐中存在諸多問題，例如第三方評估機制與政策制定機關之間的關系如何，第三方評估主體的遴選方式如何，如何解決不同主體在進行公平競爭審查時的信息不對稱，即使評估完成，評估結果如何得以應用。這就要求我們為解決以上難題而建立一種統籌協調推進的機制。聯席會議應運而生，聯席會議并不能主動干涉任何公平競爭審查的事情，它的功能是統籌全局，在必要的時候給予公平競爭審查推力，促使公平競爭審查更加完善。

2017年，國務院批準建立了公平競爭審查工作部際聯席會議，此后，各地也紛紛效仿，先后建立了本地區的聯席會議制度。無論聯席會議能否真正發揮作用，這個制度的落地生根為公平競爭審查增加了一層保障[6]。公平競爭審查關乎所有政策制定機關，為了保障公平競爭審查工作順利進行，由國家市場監督管理總局牽頭，經國務院同意，創設了公平競爭審查工作部門聯席會議制度。中央層面以國家市場監督管理總局為主要發起單位，省級層面由省市場監督管理局擔任。關于聯席會議常設機構，中央設在國家市場監督管理總局，省聯席會議辦公室設在省市場監督管理局。

地方性公平競爭審查制度的完善應該以完善和優化聯席會議制度為原則來實現，同時由地方市場監督管理局來統籌。為保證聯席會議順利開展工作，需要制定公平競爭審查工作部門聯席會議制度，以確保該聯席會議發揮其功能，促進公平競爭審查制度的實施和發展。對于聯席會議常設機構的設置依照國家模式，市級層面市場監督管理局、物價監督局和發展改革委屬于內部平行對外一體的關系，因此聯席會議辦公室設在市場監督管理局更為妥當。同理，建立聯席會議制度由市場監督管理局提交更為合適。

地方公平競爭審查工作部門聯席會議主要功能是在各個政策制定機關制定的涉及市場公平競爭的政策措施進行自我審查后，發揮監督和指導作用，各政策制定機關將公平競爭審查的結果形成書面審查總結報告，提交同級公平競爭審查工作部門聯席會議，由聯席會議辦公室對該審查報告進行審查并形成審查意見。該意見將對政策制定機關制定的限制、排除或違反公平競爭的涉及市場主體經濟活動的法律法規、規范性文件以及其他政策措施給出行政處理意見，由違反機關的上級機關予以糾正。

三、競爭審查制度的審查對象

我國采取“全面審查+新舊兼顧”的方式，回答了“審什么”的問題。將審查對象明確且比較完整地歸納出來，為各地區公平競爭審查提供了模板。同時，對增量文件措施嚴格規范，減少新的限制、排除市場競爭措施的出臺，對于存量文件則按照不溯及既往的原則具體分類處理。當然，公平競爭審查制度構建時要區分審查對象和審查客體，以避免對二者產生理解上的偏差。公平競爭審查制度的審查對象為政策制定機關在制定市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施，應當進行公平競爭審查。而監管規則平等也要求政府對市場規制行為開展“律己自查”，展開對公共規制的“內在規制”。

（一）利用前置性政策評估機制對增量文件預先審查

對市場競爭產生最大影響的莫過于政府的過度干預，《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）要求我國的行政法規、地方性法規的起草部門在起草過程中進行公平競爭審查，在這個階段，尚未達到制定機關自我審查的程度，而是對起草機關的一種要求和提示，在這個階段，可以發揮《細則》中建立的意見征詢制度、聯席會議制度和咨詢制度的功能[7]，讓公平競爭審查在“起草階段”通過這些前置性的政策評估機制來對即將制定或者制定的文件進行預先的審查和評估。根據《細則》規定,對于增量政策的公平競爭審查,政策制定機關要嚴格對照公平競爭審查標準在政策制定過程中進行自我審查。

國家發展和改革委員會副主任胡祖才在一次新聞發布會上談到,采取自我審查為主的方式,主要有以下四點考慮:第一,政策制定機關的職能定位能夠保證其競爭審查的專業性和效率性，進行自我審查可以減少不必要的盲查、排查時間,提高審查的速度，協調好政策目標和競爭審查之間的關系。第二，目前的行政管理模式是上下對應模式，采取上行下效的行政處理形式，可以將《反壟斷法》《細則》《意見》的相關規定有機結合起來，從而更好地實現公平競爭審查的目標。第三，這也是我國對公平競爭審查本身的重視，有利于時刻敦促政策制定機關增強公平競爭意識，促進政策制定機關管理理念的轉變，使政府自覺地維護公平競爭審查。第四，借鑒了國際經驗?？偨Y以往的國際案例和國家經驗,主要對競爭審查制度劃分為直接審查制、外部評估制和內部評估制三類。歐盟實行直接審查,而韓國和澳大利亞采用外部評估的審查模式，澳大利亞建立了國家競爭委員會,新加坡采取內部審查制。

由政策制定機關進行自我審查有一定的合理性,但是自我審查的缺點是非常明顯的：一方面政策制定機關自查缺乏獨立性、公正性和自律性；另一方面，政策制定機關直接審查也會造成其職能混亂和工作負累，使預計效果難以實現[8]30。

在對增量政策措施進行審查時，也可以借鑒和糅合本國和他國的實施方案，取長補短。根據“誰增誰查”的原則，由政策制定機關自查為主，同時制定一個適用于增量政策措施的公平競爭審查表，具體包括政策措施名稱、頒布實施的日期、涉及的行業領域、措施的性質、起草機構、審查機構以及征求意見情況包括征求利害關系人意見以及向社會公開征求意見，可以將其方式多樣化，例如以聽證會、座談會、論證會或者書面征求意見等形式，讓更多的人參與，最后將意見匯總，形成書面結論報告。這樣清晰明了又降低了工作難度，同時也讓該制度更緊密地聯系群眾，對于制度本身發展也是極為有利的。

（二）建立回顧性審查機制對存量文件進行事后清理

對存量政策進行全面、系統的公平競爭審查，可以讓市場發揮自身的作用，使市場競爭環境更加公平，一切公共資源充分利用，這也是目前我國審查工作的重點?！都殑t》將公平競爭審查的對象規定為政策制定機關制定的市場準入、招商引資、招標投標、政府采購、資質標準等關涉市場經濟主體活動的經濟性措施和文件。而對于行政法規和國務院制定的其他政策措施、規章、規范性文件和其他地方性法規，起草部門應當在起草過程中進行公平競爭審查，沒有進行公平競爭審查的政策措施不得頒布。對于存量政策的公平競爭審查，《細則》規定，按照“誰制定、誰清理”的原則，地方各級人民政府以及其他經濟行政部門要對所制定的政策措施對照公平競爭審查標準進行分類處理，清除阻礙市場統一和公平競爭的各種政策措施和文件①參見《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號）。。而我國部分省市已經帶頭落實了對存量文件的審查工作，以避免一些單位用“零報告”進行應付。各個單位要定期向聯席會議辦公室報告存量文件審查清理工作的內容，報告內容要包含清理存量文件數量，其中涉及市場主體的文件有多少，經過審查的文件中有多少文件違反公平競爭精神，在這些文件中有多少需要修改、廢止或者適用例外規定或者予以撤銷，制定詳細要求督促各單位將存量文件審查工作落實做細[9]。

對于存量政策措施的審查，也可以效仿國家的審查原則，分不同情況處理。對市場主體反映比較強烈、負面影響比較大或者問題暴露比較集中的政策措施和做法,要盡快廢止；對于以其他形式例如合同、協議等形式給予部分企業的優惠政策,以及優惠政策部分立即終止會帶來重大消極或不利影響甚至導致“全面癱瘓”的政策措施,要設置一個合理的過渡期,循序漸進地給予緩沖空間；對已兌現的優惠政策,不溯及既往。對存量政策的公平競爭審查,澳大利亞的經驗值得借鑒。1995年,澳大利亞聯邦政府和各州簽訂了《競爭原則協議》，在該協議中詳細規定了限制公平競爭的立法以及審查問題，為解決這個問題提供了新思路[8]32。同時，也可以為存量文件或政策措施設置公平競爭審查表，表格內容可以包括政策措施名稱、頒布實施的日期、涉及的行業領域、措施的性質、起草機構、審查機構，最后說明實施情況，包括實施遇到的問題，問題的成因以及實施后帶來的影響。這樣既區分了兩種不同的審查對象也使審查更加具體化、有針對性，從而提高審查效率。

四、公平競爭審查標準及適用程序

《意見》確定的標準可以概括為:“18個不得+2個兜底+4個例外”。審查標準主要有四個方面：市場準入和退出標準、商品和要素自由流動標準、影響生產經營成本標準和影響生產經營行為標準[10]。

（一）“四類不得”標準的創新

公平競爭審查法律制度的標準要在《細則》出臺的定性標準下進行創新和完善，在有效結合本地的經濟發展特色上，必須對“四類不得”標準進行合理的補充和完善，使公平競爭審查法律制度的標準貼合發展的實際，具體操作可行。

以“不得違反市場準入和退出標準”為例。對于其具體是在哪些方面違反了市場準入與退出規則，我們要將其內容細化：第一，是否設置不合理的、具有限制排除競爭的市場準入條件和退出條件。其內容包括設置的歧視性市場準入和退出條件，排除、限制外來經營者參與市場競爭，這種案例尤其體現在地方經濟割據，地方政府為保護本轄區經濟的發展，有意設立的不合理經濟措施。第二，對于不同類型的行業扶持，各地區由于在自然資源、環境地理上的某種特殊優勢，地方政府具有隱形的“選擇優先權”，為實現該地經濟利益最大化而設置保護屏障，這種“保護屏障”就是以差別化待遇設置不平等的市場準入和退出條件實現的。第三，沒有法律法規依據，對市場主體以注冊金額、技術要求等變相設定增加其參與市場經濟活動的難度。第四，未經公平競爭授予經營者特許經營權。其主要內容包括：在一般競爭性領域實施特許經營或者以特許經營為名增設行政許可；未明確特許經營權限或者未經法定程序延長特許經營權限，設置歧視性條件，使經營者無法公平參與特許經營權的競爭。第五，對于特定經營者所提供的商品和服務，部分地區利用政策來阻礙或者減少該商品和服務在特定區域內流動。其內容細則包括：拒絕或者拖延行政許可、重復檢查、不予介入平臺或者網絡等，或者提高地方對商品的稅收，限定或者變相限定經營購買、使用特定經營者提供的商品或者服務。第六，在市場準入負面清單以外的行業、領域業務設置前置性行政審批程序，對經營主體的市場準入設置障礙。其內容包括沒有法律法規依據或者未經國務院決定，采取禁止進入、限制市場主體資質、限制股權比例、限制經營范圍和商業模式等方式，直接或者變相限制市場準入。第七，其他。

以上是國務院發布的《意見》中所規定的四類“不得”的第一項標準，以第一項“不得違反市場準入和退出標準”為例，筆者對其內容繼續擴充到下一級進行細化。如圖2所示，對于審查標準的考量，應當全面考察政府行為對競爭的影響（競爭審查），排除“政府扭曲”的影響，提出避免和糾正“政府扭曲”而建議將政府對競爭的損害壓縮在最小范圍內[11]。

圖2 對審查標準的考量

總之，目前全國各個省市地方都照搬這個模式，公平競爭審查標準的創新體現在：一是區別了增量文件審查和存量文件審查。綜合考慮了增量文件和存量文件在審查對象、審查流程以及審查方式上存在的差異。二是增量文件審查表中征求意見欄目的問卷化，這使得征求意見不流于形式，而且能讓并不專業的利益相關者和社會公眾參與進來。三是審查標準細化為三級目錄。定性標準的細化可以增強其操作性，并且最后一項設置為“其他”，這樣可以為其他特殊情況留出余地，避免太過絕對化而導致的制度僵硬和生搬硬套的情況出現。

（二）“例外+兜底”標準的完善

根據《意見》規定，“四個例外”作為豁免情形，屬于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制競爭的效果，在符合規定的情況下可以實施：維護國家經濟安全、文化安全或者涉及國防建設的，為實現扶貧開發、救災救助等社會保障目的的，為實現節約能源資源、保護生態環境等社會公共利益的，法律、行政法規規定的其他情形①參見《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，國發〔2016〕34號。。而地方在遵循中央的例外標準情況下，可以將該四類例外情形進行具體化、規范化、條理化，完善具體的適用條件。為防止例外條款被濫用，又特別規定：政策制定機關應當說明相關政策措施對實現政策目的的不可或缺，且不會嚴重排除和限制市場競爭，并明確實施期限。政策制定機關要逐年評估相關政策措施的實施效果。

對于例外規定的具體實施情況首先要確定為什么要適用例外規定，也就是適用的理由，根據已經頒布的“四個例外”標準，主要可以概括出五個理由：第一，對實現政策目的的不可或缺性；第二，不會導致限制公平競爭狀況的出現；第三，實施期限必須明確；第四，檢查其歷年的評估書面報告；第五，是否有其他情況，如存在其他情況，附相關材料說明。將這五項一一明確后，作出審查結論，若不違反審查標準，或違反審查標準但適用例外規定則準許頒行，若違反審查標準且不適用例外規定，則不得頒布或者準許在調整符合標準后頒行。最后由政策制定機關負責人出具意見，是否同意上述結論。這樣就形成了例外規定在具體實踐中如何運作的一套完整的模式，也簡化了公平競爭審查的程序。

兜底條款主要分為兩項，一是沒有法律法規依據，制定減損市場主體合法權益或者增加其法定義務的政策措施，二是違反《反壟斷法》，制定含有排除、限制競爭內容的政策措施。在具體實施方面，對于是否違反相關的標準要有總結性的結論，如果違反，要詳細說明情況，具體情況應該包括列明爭議條款，該條款是否違反了標準，違反了上述標準的哪種情形，當然也可以附相關的報告來加以佐證。

（三）公平競爭審查的適用程序

公平競爭審查的適用程序關乎公平競爭審查制度能否順利通暢地實施，接下來筆者主要討論該審查應該如何實施。首先是公平競爭審查的啟動程序要如何啟動、由誰來啟動？根據國家法律政策環境和法律傳統，政策制定機關、政策制定機關的上級機關、反壟斷執法機構都享有公平競爭審查的啟動權，其中政策制定機關自我啟動的方式最為普遍。然后對涉及市場經濟主體活動的政策措施文件進行梳理排查，在展開公平競爭審查的過程中，政策制定機關可以征求利害關系人意見或者向社會公開征求意見，也可以向專家學者、法律顧問、專業機構征求意見。其次是對具體的“不得”標準的事實考察，按照這種負面清單模式對涉及市場經濟活動主體的具體文件、措施、政策一一對比，采用“是否”的清單式問答形式，對《意見》確定的“18個不得”標準逐一對比。最后則是對《意見》規定的兜底和例外標準的審查和排除。雖然《意見》規定的兜底和例外依然是屬于定性標準，但是已經在定性標準的客觀量化方面前進了很大一步，之所以選擇這樣的“是否”標準，是因為這種負面清單對限制競爭的類型進行了歸納，簡單明了且簡便易行，只要對核對清單中的任一項目的回答是“是”，即意味政策文件可能限制了競爭，需要進一步從此方面對政策文件進行深入評估審查論證。相反，對核對清單中所列項目的回答是“否”則意味著該政策措施沒有限制競爭，無需進行深入的評估（見圖3）。

圖3 公平競爭審查基本流程

經過負面清單的對比，政策措施并沒有任何限制競爭的情形，為防止清單的簡單類型化讓限制競爭的政策措施漏網，就進入了兜底條款的審查環節，因為兜底條款是一個抽象概括的標準：“損害以及妨礙市場經濟主體權益”和“排除、限制競爭”，這里需要增加詳細說明和定量分析來深入論證。反過來，即便是清單對比顯示該政策措施限制了市場競爭，我們也不應直接廢止，而是進入例外規定的深入評估環節，看其是否符合“維護經濟安全、社會保障或者社會公益”的正當理由，即便符合了例外規定，也尚需要論證政策目的與制定政策之間的因果關系，判斷政策措施制定的必要性和不可替代性。如果可能，這里最好進行定量化分析，看看審查對競爭限制的成本與收益是否符合比例原則的要求。如果最終限制競爭的危害遠遠大于該管制政策所帶來的社會經濟效益，那么就需要對該管制政策進行改良和優化，找到能夠實現政策目標而損害性最小的替代方案。政策制定機關開展公平競爭審查應當遵循審查的基本流程，并形成明確的書面審查結論，書面審查結論由政策制定機關存檔。未形成書面審查結論出臺政策措施的，視為未進行公平競爭審查。對經公平競爭審查出臺后的政策措施，政策制定機關應當觀察該政策措施的實際實施效果和產生的影響。若經評估發現具有妨礙公平競爭但造成的消極后果尚不嚴重的，可令政策制定機關改正或者修正；若其所造成的后果嚴重的，可直接廢止該政策措施。同時可以規定定期評估制度，由政策制定機關決定定期評估的時間、參與部門以及最終的總結報告。

五、結語

市場經濟的發展離不開公平的競爭環境，同時保持市場活力，促進市場機制有效運行也離不開公平競爭。而公平競爭審查法律制度的構建和完善是站在已有的制度構建基礎上對該制度的具體細化和創新。公平競爭審查法律制度的建立，既是響應國家的號召，也是法治發展和健全的一大進步，建立公平競爭審查法律制度既有理論上的支持，又具備現實基礎，面對經濟市場化的快速發展，競爭在市場體系建設中地位舉足輕重，而經濟轉型升級對市場競爭環境提出了更高的要求，良好的法治環境和服務型政府的定位為市場的良性競爭奠定了基礎。