生態保護補償協議性質的類型化認定

李 小 強

(甘肅政法大學 環境法學院，甘肅 蘭州 730070)

隨著我國生態保護補償制度的不斷發展和成熟,關于生態保護補償制度的諸多爭議似乎隨之得以解決。然而事實并非如此,關于生態保護補償制度仍然有諸多爭議,其中,生態保護補償協議屬于何種性質就是諸多未決之事之一。長期以來,對于生態保護補償協議性質的認定被淹沒于生態保護補償制度的其他議題之中,僅有極少的研究從流域生態補償協議的角度探討了生態保護補償協議的性質問題,(1)柯堅、吳凱:《新安江生態補償協議:法律機制檢視與實踐理性透視》,《貴州大學學報(社會科學版)》2015年第2期,第119-123頁。貌似學者們都已經忘記生態保護補償協議性質的認定是關涉生態保護補償制度順利實施的一個重要方面。隨著2020年11月《生態保護補償條例(公開征求意見稿)》的發布,對于生態保護補償協議性質的探討成為了一個新的具有學術價值的議題。根據《生態保護補償條例(公開征求意見稿)》第16條、第17條和第18條之規定,生態保護補償協議以實定法的形式展現在人們面前。從實證主義的立場出發對生態保護補償協議性質進行探討,使生態保護補償協議更好地運用于生態保護補償制度,服務于生態環境法治目標的實現,無疑在生態文明建設時期具有重要的理論和實踐意義。從歷史的視角回溯,學界對生態保護補償協議性質很少提及,究其原因,一方面，生態保護補償協議屬于生態保護補償制度之中一個相對次要的方面,相較于生態保護補償的補償主體、受償主體、補償方式、補償標準等議題(2)史玉成:《生態補償的理論蘊涵與制度安排》,《法學家》2008年第4期,第94-100、139頁。而言并不具有研究上的緊迫性；另一方面，生態保護補償協議也并未從實定法的角度予以規定,因此并未引起學者們的關注。但是,隨著《生態保護補償條例(公開征求意見稿)》之公布,生態保護補償協議赫然列于實定法之中,這足以引起學界對生態保護補償協議性質的重視,以期更好地讓生態保護補償協議在生態保護補償制度中發揮其應有的作用和功能?？梢哉f,生態保護補償協議性質的認定不僅讓生態保護補償制度在實踐運行中更加順利,而且也有利于生態保護補償制度自身不斷完善,以期為整個環境法學基本制度的構建貢獻制度活力。

職是之故,本文欲從生態保護補償協議的性質論爭談起,對生態保護補償協議的幾種形式做一個類型化的梳理,從而在類型化的基礎之上對各類生態保護補償協議的性質進行理性認定。

一、性質論爭:生態保護補償協議的性質

生態保護補償協議作為生態保護補償制度實施過程中的一個重要方面,對整個生態保護補償制度的實施至為關鍵。對于生態保護補償協議的認定有利于生態保護補償制度朝著更加合理的目標方向邁進,正是如此,有必要明確生態保護補償協議的性質。目前來看,對于生態保護補償協議的性質主要有民事性質說、行政性質說和混合性質說等觀點。

(一)生態保護補償協議的民事性質說

生態保護補償協議的民事性質說認為生態保護補償協議應當被認定為一種民事性質的協議。理由如下:其一,從生態保護補償協議的主體來看,生態保護補償協議簽訂時雙方主體在地位上具有一定的平等性,雖然形式上來看或許協議雙方存在著一定程度的地位不對等,但是合同簽訂是通過平等協商的方式達成的,這就足以證明生態保護補償協議的雙方主體所具有的平等性,因此,從這個角度而言生態保護補償協議是具有民事性質的一種協議;其二,從生態保護補償協議的意愿表達來看,生態保護補償協議之簽訂是在雙方主體自由表達意愿的基礎之上所形成的一種協議,無論是生態保護補償協議的哪一方,均是在自由表達意愿的前提下簽訂的生態保護補償協議,正是如此,生態保護補償協議應當是一種民事性質的協議;其三,從生態保護補償制度的發展方面來看,生態保護補償協議也應當定位為民事性質的協議,因為未來生態保護補償協議的發展方向應當是建立市場化機制的生態保護補償。(3)劉曉莉:《我國市場化生態補償機制的立法問題研究》,《吉林大學社會科學學報》2019年第1期,第47-53、220頁。很明顯,只有主體平等才有利于建立市場化的生態保護補償制度,職是之故,應當將生態保護補償協議定位為民事性質的協議。由是觀之,生態保護補償協議已經具有了民事性質。

生態保護補償協議的民事性質說旨在通過私法的路徑實現生態保護補償協議,從整個環境法律制度的發展路徑來看,環境法律制度的公法路徑和私法路徑幾乎存在著非此即彼的關系,生態保護補償制度也呈現出這一趨勢,顯然,生態保護補償協議民事性質說秉持環境法律制度的私法路徑來構筑生態保護補償制度,這種構筑方式對環境法律制度吸取較為成熟的民法基礎理論、借鑒民事法律制度的諸多可借鑒之處無疑具有很大的優勢。但是,這種私法路徑的方式也應避免環境法律制度淪為民法制度的困局,因為生態保護制度從種屬上而言屬于環境法律制度,環境法律制度是伴隨著環境問題而產生的,正是由于傳統私法對環境問題保護之闕如，環境法才得以產生，(4)呂忠梅:《環境權力與權利的重構——論民法與環境法的溝通和協調》,《法律科學(西北政法大學學報)》2000年第5期,第77-86頁。將生態保護補償制度完全私法化顯然不符合生態保護補償制度的發展理念。循此思路,生態保護補償協議的民事性質說應當遵從生態保護補償制度私法路徑的發展方向,這無疑有利于生態保護補償制度借鑒諸多民事法律制度成熟理念,但是這種路徑也要避免生態保護補償制度淪為民事法律制度。

(二)生態保護補償協議的行政性質說

生態保護補償協議的行政性質說認為，生態保護補償協議應當被認定為一種行政性質的協議。理由如下:其一,從生態保護補償協議的主體來看,簽訂者主要是具有國家公權力的國家機關,天生的公權屬性導致協議簽訂過程中雙方主體地位存在著實質意義上的不平等,正是如此,生態保護補償協議應當被視為行政性質的協議;其二,從生態保護補償協議的內容上來看,生態保護補償協議具有借助公權力實現生態補償之效果,由于公權力的適用產生了行政法意義上的權力責任關系,因此應當將該協議視為具有行政性質的協議;其三,從生態保護補償協議的目的來看,生態保護補償協議的目的是保護生態利益,生態利益是一種典型的公共利益,這與行政性質的協議在目的上具有同質性,因此應當將生態保護補償協議視為一種具有行政性質的協議。

從本質上來看,生態保護補償協議的行政性質說旨在通過公法路徑實現生態利益保護,從生態保護補償制度的演變過程來看,該制度自產生伊始就具有較強的公權力色彩,因此就當下審視而言,生態保護補償協議性質的行政性質說應當具有較大的“市場”,然而從生態補償制度的市場化、多元化的推進方式來看,未來的生態保護補償制度應該向著市場化的方向發展。(5)潘佳:《生態保護補償行為的法律性質》,《西部法學評論》2017年第2期,第26-34頁。正是如此,生態保護補償協議的行政性質說雖然擁有很多認同者,但是也有很多的反對者,認同者認為生態保護補償協議的目前樣態決定了它是一種行政性質的協議,而反對者認為當下的生態保護補償協議行政性質說并沒有看到生態保護補償協議之本質。顯然,生態保護補償協議行政性質說遵循了生態補償法律制度的發生學路徑,從原初樣態上對生態補償制度進行考察之后,將其意蘊涵攝于生態保護補償協議性質之認定,看似并無不妥之處。

(三)生態保護補償協議的混合性質說

生態保護補償協議的混合性質說認為生態保護補償協議是一種既具有民事性質又具有行政性質的協議。這是一種折中的立場,因為生態保護補償協議具有多種形式。正是因為看到了生態保護補償協議的多重形式之“身份特征”,因此將生態保護補償協議的性質認定為混合性質。理由如下:其一,既然生態保護補償協議既有民事性質協議說又有行政性質協議說,并且兩者無法互相說服對方,那么何不將其視為混合性質說以求得“最大公約數”;其二,無論是生態保護補償協議的民事性質說抑或是生態保護補償協議的行政性質說,實質上均是從不同視角對生態保護補償協議性質作出的認定,所謂視角不同則認定標準不同,認定標準不同則得出的性質結論不同,所以應當承認不同視角下對生態保護補償協議的性質認定;其三,生態保護補償協議旨在實現生態利益的保護和增進，(6)謝玲、李愛年:《責任分配抑或權利確認:流域生態補償適用條件之辨析》,《中國人口·資源與環境》2016年第10期,第109-115頁。屬于何種性質的爭論并不重要,基于實用主義的立場,沒有必要對生態保護補償協議的性質進行爭論,所以直接認定為混合說,將其視為既具有民事性質也具有行政性質,可以尋求最大層面的理論共識。

可以發現,生態保護補償協議混合說并沒有解決生態保護補償協議的性質認定難題,而是逃避了這一問題,放棄了對這一問題的探討。在生態保護補償制度發展的初期,這種放棄是為了更好地解決生態補償制度具有緊迫性的理論議題,但是在生態保護補償制度發展日臻完善的今天,為了更加精細化地探究生態保護補償制度,生態保護補償協議性質的認定必須引起學界的重視。生態保護補償協議的混合性質說在一定程度上也揭示了生態保護補償協議的本質,即生態保護補償協議并不是一種單一的協議,而是由多種復雜的協議形式所構成的一個概念,正是如此,對于生態保護補償協議性質的判定并不能僅僅從概念上對生態保護補償協議予以性質認定,而是應當通過科學的方法對其性質作出認定。具體而言,可以從生態保護補償協議的幾種不同模式出發,以協議簽訂的主體為視角,通過類型化方法對生態保護補償協議的性質進行認定。毫無疑問,建立在這種方法之上對生態保護補償協議性質的認定必然更加準確,更加精細,而且更加具有理論上的說服力。

總體來說,無論是生態保護補償協議的民事性質說、行政性質說,還是混合性質說,都沒有對生態保護補償協議進一步類型化,以致于不同的論者從不同的視角出發基于自身的價值立場作出了一種判斷,這種判斷結果具有結論的主觀性。為了尋求一種基于客觀立場得出的結論,就必須從客觀的實踐出發,只有如此,方能得到一種客觀的結論。

二、實踐類型:生態保護補償協議的樣態界分

關于生態保護補償協議，從不同的視角出發、依據不同的劃分標準會得出不同的結論。從政府與市場的關系出發,可以將生態保護補償協議界分為政府主導的生態保護補償協議和市場主導的生態保護補償協議；(7)譚秋成:《關于生態補償標準和機制》,《中國人口·資源與環境》2009年第6期,第1-6頁。從隸屬關系出發,可以將生態保護補償協議界分為縱向的生態保護補償協議和橫向的生態保護補償協議;從主體的視角出發,可以將生態保護補償協議界分為基于上下級政府之間的生態保護補償協議、基于上級政府主持下同級政府之間的生態保護補償協議、基于同級政府之間的生態保護補償協議和基于政府與公民之間的生態保護補償協議等。下文將主要圍繞主體視角的界分進行論述。

(一)基于上下級政府之間的生態保護補償協議

從理論上來說,基于上下級政府之間的生態保護補償協議應當屬于生態保護補償協議主要類型之一,就現有的實踐來看,基于上下級政府之間的生態保護補償協議主要包含以下幾個方面的內容:其一,從生態保護補償協議的主體來看,生態保護補償協議簽訂的雙方主體往往具有隸屬性,主要是存在于上下級政府之間,包括中央政府和地方政府之間簽訂的生態保護補償協議和地方政府中的上級政府與下級政府之間簽訂的生態保護補償協議;其二,從生態保護補償協議的目的來看,生態保護補償協議簽訂的目的主要是保護生態利益,所以簽訂協議的雙方在目的上具有一致性;其三,從生態保護補償協議的內容來看,生態保護補償協議的內容主要包含兩個方面,一方面作為具有生態保護目標責任的下級政府完成生態保護補償協議所要實現的目標,另一方面作為具有監督職責的上級政府給完成生態保護補償協議目標的下級政府撥付一定的資金或者給予相應的政策優惠措施?？傮w而言,基于上下級政府之間的生態保護補償協議是一種縱向生態保護補償協議,從制度內容上來看屬于縱向生態保護補償制度的范疇。

實踐中,基于上下級政府之間的生態保護補償協議主要是中央政府和地方政府之間簽訂的生態保護補償協議和地方政府中的上級政府與下級政府之間簽訂的生態保護補償協議。從本質上來看,這種協議一般都不能稱其為協議,因為其從名稱上來講雖有協議之名,但是實質上并沒有協議之實。此種協議多數是以行政目標責任的方式由上級政府下達給下級政府,一旦目標責任沒有完成,下級政府必然要擔負行政責任。正是如此,這種類型的生態保護補償協議本質上不應當被視為生態保護補償協議,但是從理論上來講,在廣義上將其稱為生態保護補償協議也未嘗不可,只是這種類型的生態保護補償協議具有完全的行政主導色彩。以重點生態功能區生態保護補償協議為例,2009年以來,中央政府設立財政轉移支付,目前為止已經給全國30多個省份累計投入資金超過6000億元。此類生態保護補償協議中,地方政府確保當地生態功能區生態利益得到有效保護,倘若沒有達到預期的保護效果,則中央政府往往會縮減下撥資金。實際上,這就是一種實質意義上的基于上下級政府之間的生態保護補償協議。

(二)基于上級政府主持下同級政府之間的生態保護補償協議

基于上級政府主持下同級政府之間簽訂生態保護補償協議是生態保護補償協議較為常見的類型,由于生態保護補償協議關涉補償方和受償方的經濟減損和生態負擔,因此上級政府的主持在協議簽訂中往往發揮著較為明顯的作用。就現有的實踐來看,基于上級政府主持下同級政府之間簽訂生態保護補償協議主要包含以下幾個方面的內容:其一,從生態保護補償協議的主體來看,主要涉及三方主體,即上級政府以及同級兩個政府,上級政府主要起指導作用,必要時也會成為協議內容的參與者,協議的簽訂雙方主要是同級政府;其二,從生態保護補償協議的目的來看,三方主體在目的上具有一致性,都是為了保護生態環境,享有可利用的資源;其三,從生態保護補償協議的內容來看,基于上級政府主持下同級政府之間的生態保護補償協議多數情況下由上級政府牽頭，組織生態保護補償協議同級政府之間簽訂協議,在該協議簽訂過程中,雖然主要的合同雙方為同級兩個政府,但是實際上是由三方主體簽訂的,生態保護補償協議的補償方是同級政府中的生態利益享有者和上級政府,受償方是同級政府中為了保護生態利益作出貢獻的一方?？偠灾?此類生態保護補償協議是一種基于弱式行政下的協議。

實踐中,基于上級政府主持下同級政府之間的生態保護補償協議較為常見,以新安江流域生態補償實踐為例,新安江流域生態保護補償協議就是在中央政府的指導下由安徽省和浙江省簽訂補償協議,這一協議實質上融合了中央的強制執行因素和地方政府之間的區域合作機制。(8)徐鍵:《論跨地區水生態補償的法制協調機制——以新安江流域生態補償為中心的思考》,《法學論壇》2012年第4期,第43-50頁。根據首次協議的內容,由中央政府出資3億元,安徽省和浙江省各出資1億元共同組成生態補償基金,如果水質達標,由浙江省給安徽省1億,否則相反。隨后,該協議于2015年和2018年分別續約。由是觀之,基于上級政府主持下同級政府之間簽訂的生態保護補償協議實際上主要有三方主體，(9)邵莉莉:《跨界流域生態系統利益補償法律機制的構建——以區域協同治理為視角》,《政治與法律》2020年第11期,第90-103頁。并且上級政府起到了較大的作用。

(三)基于同級政府之間的生態保護補償協議

基于同級政府之間的生態保護補償協議主要是通過同級政府之間的互相協商簽訂而成,相比較而言,該類型的協議具有相對自愿且自主表達利益訴求的機會,而且基本上同級政府處于同一個位階,科層制的權力運行機制影響相對較小?；谕壵g的生態保護補償協議主要包含以下幾個方面的內容:其一,就生態保護補償協議的主體來看,協議簽訂的主體是處于同一個級別的政府部門,主要有省、市、縣、鄉四級,由于簽訂協議的雙方主體之間互不存在隸屬關系,因此在協議簽訂過程中協議主體地位上的平等性比較明顯;其二,就生態保護補償協議的目的而言,協議簽訂的主要目的是通過經濟手段來實現生態利益保護;其三,就生態保護補償協議的內容而言,協議簽訂主要是通過雙方主體協商的方式進行,作為協議受償主體的一方政府往往是在生態保護補償之中為了保護生態利益而導致自己利益的減損,由享有了生態利益增進的補償主體進行補償,作為協議補償的一方主體多數是在生態補償之中因為受償主體的保護生態利益行為而使自己的利益得以增進?？偠灾?基于同級政府之間簽訂的生態保護補償協議具有簽訂主體地位上的平等性。

實踐中,基于同級政府之間簽訂的生態保護補償協議樣態居多,以《淥水流域橫向生態保護補償協議》為例,2019年7月,江西省和湖南省簽訂了生態保護補償協議,協議內容規定雙方本著互惠互利、共同合作的原則簽訂協議,以國家三類水質為標準,如果水質達標或者優于三類水質,湖南省給江西省相應的生態補償資金,如果水質不達標或者劣于三類水質,則由江西省給湖南省相應的生態補償資金,雙方在此協議履行期間應當加強合作,增進交流。由是觀之,此類生態保護補償協議通過平等地位的雙方主體協商而成,協議簽訂過程中,平等性較為明顯。

(四)基于政府與公民之間的生態保護補償協議

基于政府和公民之間的生態保護補償協議是由作為政府的一方主體與作為公民的一方主體簽訂的生態保護補償協議,此類生態保護補償協議是一種典型意義上的行政協議。相較于前三種行政性質的協議而言,基于政府和公民之間的生態保護補償協議性質特征尤為明顯且較容易定性。行政協議是指為了實現行政管理或者公共服務的目的,由行政機關作為一方主體與相對人在協商一致的情況下簽訂的具有行政法上權利義務關系的協議性行政行為。(10)王學輝:《行政何以協議:一個概念的檢討與澄清》,《求索》2018年第2期,第118-128頁?；谡凸裰g的生態保護補償協議主要包含了以下幾個方面的內容:其一,從生態保護補償協議主體的角度而言,該類生態保護補償協議主要包括了政府和公民兩種主體,政府主要作為生態保護補償協議的補償主體，(11)張建、夏鳳英:《論生態補償法律關系的主體:理論與實證》,《青海社會科學》2012年第4期,第100-104、126頁。公民主要作為生態保護補償協議的受償主體,這是因為作為受償主體的公民為生態利益的增進作出了貢獻,作為公共利益代表的國家則給予此種行為一定程度的補償,激勵公民積極進行生態利益增進的行為;其二,從生態保護補償協議目的來看,該類生態保護補償協議旨在保護具有公共性質的生態利益,通過經濟激勵的方式保護生態環境,此種公益性決定了政府作為補償主體的必要;其三,從生態保護補償協議內容來看,該類生態保護補償協議主要規定公民通過做出一些有利于生態利益的行為來獲得政府補償,比如植樹造林、退耕還林等行為,倘若公民不能完成協議中要求的植樹造林或者退耕還林目標,則政府就會少補或者不予以補償?？傮w來說,該種類型的協議具有普遍的行政協議的性質。

實踐中,基于政府和公民之間的生態保護補償協議也是較為典型的一種,其中,最具有代表性的當屬在我國施行多年的退耕還林協議。退耕還林協議是由基層政府和農戶之間簽訂的一種生態保護補償協議,根據普遍的協議要求,農戶開展退耕還林行為,由國家給農戶按照實際情況給予相應的補償。(12)宋才發:《西部民族地區退耕還林還草的法律保障探討》,《青海民族研究》2005年第2期,第26-33頁?？梢园l現,退耕還林政策作為生態保護補償的一種有效措施,自實施以來取得了良好的效果,對我國生態環境的改善具有極大的促進作用,實現了生態利益與經濟利益的協同發展。

總體來看,以上四種類型的生態保護補償協議基本上涵括了生態保護補償協議的實踐類型,那么針對這四類生態保護補償協議類型應該如何對其進行性質認定,這應當是實踐的需求,也是理論對實踐的關照。

三、性質辨識:生態保護補償協議的性質及其類型化認定

生態保護補償協議應當屬于何種性質,是民事性質、行政性質抑或是混合性質,顯然不能妄下論斷。對于生態保護補償協議的性質認定,應當從民事性質協議和行政性質協議的異同入手,在明確兩類性質的本質之后,必然可以判定生態保護補償協議屬于何種性質。

(一)民事性質協議與行政性質協議之判定

理論界對于民事性質的協議和行政性質的協議向來爭論不休，何種性質協議當屬民事性質協議,何種性質協議當屬行政性質協議似乎已然“各說各話”。民事性質的協議與行政性質的協議和傳統法律概念中的民事協議與行政協議并非完全相同的概念,特別是行政性質的協議顯然在范圍上要遠遠大于行政協議。所謂行政性質的協議應當是指調整行政法上權利義務關系的一種協議性行為,該種性質的協議具有較強的公法契約的性質,行政色彩較為明顯;所謂民事性質的協議則是指調整民法上權利義務關系的一種協議性行為,該種性質的協議具有較強的私法契約性質,民事色彩較為明顯?？偠灾?民事性質的協議與行政性質的協議在適用場域和協調程度上均不相同。(13)余凌云:《論行政協議無效》,《政治與法律》2020年第11期,第2-12頁。

對某項協議進行判定,確定其為民事性質的協議還是行政性質的協議,應當遵從一種層次性的判定標準,從以下幾個步驟進行:第一,主體視角判定。對于任何一項協議性質的認定,都應當從協議的主體著手。如果一項協議沒有行政權力主體的涉入,并且基于協議簽訂各方的協商而達成,那么基本上可以將其判定為民事性質的協議,這一判定應當是具有普遍認可性的。第二,目的視角判定。如果協議簽訂有行政權力主體參與,那么就需要根據協議的目的進行判斷,如果協議是為了私人利益或者行政主體單位的私利益,那么就可以將此項協議判定為行政性質的協議。第三,內容視角判定。如果協議簽訂雙方中有一方主體行使行政權力且協議是為了公共利益,并且內容上有行政權力的因素,那么就可以判定此種合同為具有行政性質的協議。根據這一判定標準,基本上可以對實踐中的大多數協議予以認定,并且,這一認定標準也可以避免對于行政性質協議擴張的擔憂。(14)王海峰:《試論行政協議的邊界》,《行政法學研究》2020年第5期,第24-36頁?？梢哉f,此種判定標準在適用上具有一定的層次性,實踐中也具有較強的可操作性。

(二)生態保護補償協議性質的定性

生態保護補償協議的認定理論中存在著多種觀點,無論是民事性質說、行政性質說還是混合性質說,論者們都有基于自己立場所陳述的論證,似乎誰也無法說服對方。究其原因,一方面是因為生態保護補償協議作為一種新型的協議類型具有不同于傳統協議的“個性”,另一方面也是因為學者們從各自的立足點出發預設了一個目標前提,以致于在論證過程中不斷增強自己的論點,殊不知對于論點本身的判定顯然要比對論點的論證更加重要。從協議判定的要件來看,對于主體視角的判定,可以將其稱為體素,所謂的體素即判定協議的形式要件,因為形式要件容易識別且通過協議外觀就可以認定,(15)李錫鶴:《作為種類物之貨幣“占有即所有”無例外嗎——兼論信托與捐贈財產的法律性質》,《法學》2014年第7期,第37-48頁。所以將其稱為協議認定的體素;對于目的視角和內容視角的判定,可以將其稱為心素,所謂的心素即判定協議的實質要件,因為實質要件要通過對協議真意的發現才能辨識,并且協議真意的發現往往需要對協議簽訂各方的意愿表達進行探尋,所以將其稱為協議判定的心素?？梢哉f，對于生態保護補償協議性質的判定應當遵循從體素到心素,也就是從形式要件到實質要件的過程,這一過程也契合了協議判定的層次性步驟。

根據層次性的協議判定之標準,遵從由形式要件到實質要件的判別之流程,生態保護補償協議之性質便一目了然。從第一層次主體視角來看,實踐中存在的四種類型的生態保護補償協議都有作為行使行政權力的主體政府參與其中,由此,可以排除第一步認定為民事性質協議的情況,直接進入第二層次的判定步驟;從第二層次目的視角來看,四種類型的生態保護補償協議都是為了保護生態利益,生態利益是一種典型的公共利益,因此,可以排除第二步中認定為民事性質協議的情況,進入第三層次的判定;從第三層次內容視角來看,四種類型的生態保護補償協議都有作為行政權力主體的政府參與其中,并且都是為了公共利益,第三層次的判定主要考量是否運用行政權力。

在基于上下級政府之間的生態保護補償協議中,上級政府和下級政府之間行政機構科層制的體系架構決定了此種協議之間必然存在行政權力的宰制,而且這種權力是一種縱向意義上的權力,(16)徐麗媛:《生態綜合補償自主權的提出及其法治路徑》,《中國地質大學學報(社會科學版)》2020年第5期,第65-75頁。無論是從理論層面的推演還是實踐層面的運行來看,基于上下級政府之間簽訂的生態保護補償協議必然有行政權力的介入,這是可以在一般意義上達成共識的,職是之故,基于上下級政府之間所簽訂的生態保護補償協議根據協議判定之標準顯然具有行政性質,因此應當將這一類協議視為行政性質協議。

在基于上級政府主持下同級政府之間的生態保護補償協議中,雖然上級政府并未采用一種強制命令的方式,但是此種協議在簽訂的過程中由于政府與行政權力相伴而生,無論是上級政府主持時無形施加的縱向權力,還是同級政府之間所具有的橫向行政職權,毫無疑問,行政權力皆“滲透”到了協議的內容之中,因此從這個意義上講此類協議也應當是具有行政性質的協議。

在基于同級政府之間的生態保護補償協議中,同級政府之間所簽訂的協議具有一種行政權力的橫向溝通,這也是現代行政理念對傳統行政理念的革新，(17)江必新:《中國行政合同法律制度:體系、內容及其構建》,《中外法學》2012年第6期,第1159-1175頁。使得剛性行政轉向了柔性行政。同級政府之間簽訂生態保護補償協議看似是一種基于平等自愿而形成的合意,然而實質上由于同級政府所具有的行使公權力的職責使得該協議必然有公權力的介入,就同級政府簽訂的生態保護補償協議來說,看似是一種平等形式的協議,然而這種協議之下存在著隱形權力的影響,因此從這個角度來講,此種類型的協議也應當被定義為行政性質的協議。

在基于政府和公民之間的生態保護補償協議中,該類型的協議屬于傳統的行政協議,從范疇上來說當然屬于行政性質的協議。按照傳統的行政協議概念,行政協議是指行政機關為了公共目的與行政相對人締結的行政法上的權利義務關系的契約，(18)何淵:《論行政協議》,《行政法學研究》2006年第3期,第43-50、104頁?；谡凸裰g簽訂的生態保護補償協議正好契合了這一概念,并且,這一協議簽訂過程中作為一方主體的政府之介入必然有公權力因素的影響,從這個層面來講,也應當將該類生態保護補償協議定性為行政性質的協議。

由是觀之,通過層次性的判定標準可以得出,生態保護補償協議應當被視為一種行政性質的協議,無論是實踐類型中的哪一種,都應當在行政性質協議的范疇之下進行具體的類型化認定。

(三)類型界分下生態保護補償協議的性質

將生態保護補償協議定性為行政性質的協議已然具有理論上的說服力和實踐上的認可度,但是此種性質認定僅僅停留在一般意義上的寬泛認定,并沒有關照到具體的生態保護補償協議類型,顯然有過于粗疏之嫌。為了對生態保護補償協議進行更加精細化的研究,需要對實踐中存在的生態保護補償協議不同類型樣態分別作出進一步認定。理論上來看,行政性質的協議很少有學者進行深化研究,然而籠統的行政性質的協議概念已經無法滿足實踐的需求。為了進一步對行政性質的協議進行更深層次的思考,筆者設想以簽訂行政性質協議的主體為視角,從縱向權力關系和橫向權力關系的角度對行政性質協議進行類型化界分,具體可以界分為命令性行政性質協議、協商性行政性質協議、平等性行政性質協議和普遍性行政性質協議。

命令性行政性質協議是指由上下級政府之間作為協議主體所簽訂的具有縱向權力關系的一種行政性質協議。該種協議簽訂的主體是具有隸屬關系的上下級政府,基于上下級政府之間所具有的特殊性質,上級政府對下級政府具有一種命令性的管控權力,(19)周勇飛、高利紅:《環境影響評價制度程序控權的理論歸位與實現路徑》,《江西社會科學》2020年第10期,第172-181頁。所以將這種類型的行政性質協議稱為命令性行政性質協議。命令性行政性質協議由于天生所具有的特殊性質,在實踐中與上級政府對下級政府下達的命令并無二致,只不過此種命令是以一種協議的形式呈現出來。

協商性行政性質協議是指由上級政府和多個同級政府之間簽訂的具有縱向權力關系與橫向權力關系共同涉入的一種行政性質協議。該種協議簽訂時往往有多方行政主體參與其中,既有同級政府,又有上級政府,縱向權力關系與橫向權力關系均成為協議簽訂的影響因素,因此將其稱為協商性行政性質協議。

平等性行政性質協議是指由同級政府作為協議簽訂主體所簽訂的具有橫向權力關系的一種行政性質協議。該類協議的簽訂主體往往是同級政府,由于同級政府在權力結構上具有平等性,因此在協議內容上也具有意愿相對的平等性,(20)陳天昊:《行政協議中的平等原則:比較法視角下民法、行政法交叉透視研究》,《中外法學》2019年第1期,第248-279頁。因此將這種類型協議稱為平等性行政性質協議。實踐中,該種協議由于具有相對明晰的平等地位特征,有學者將其視為民事性質協議,顯然這種觀點并不得生態保護補償協議類型定性之要義。

普遍性行政性質協議是指有行政主體作為協議一方與行政相對人之間簽訂的具有行政法上權利與義務關系的一種行政性質協議,該種類型的協議也可以被稱為行政協議。正是因為這一類型的行政性質協議與普遍認為的行政協議屬于同一種協議類型,在實踐中具有普遍性的存在,并且也基本上形成了理論共識,因此將此類行政性質協議稱為普遍性行政性質協議。

總而言之,以上四種類型的行政性質協議種類基本上可以包含行政性質協議的所有類型。根據這四種行政性質協議的類型劃分,對實踐中存在的生態保護補償協議進行觀察不難發現,以上四種協議類型分別對應了四種不同的生態保護補償協議實踐樣態。

基于上下級政府之間的生態保護補償協議由于上級政府與下級政府之間的特殊地位,具有縱向權力因素的涉入,因此屬于命令性行政性質協議。比如重點生態功能區生態保護補償協議,此類實質意義上的生態保護補償協議在中央政府與地方政府之間簽訂,具有明顯的命令性質,而且地方政府在履行中央政府提出的生態補償義務時并無討價還價的余地,只能按照中央政府的要求履行相應的生態補償義務。這種行政上的隸屬性決定了該類生態保護補償協議必然具有很強的行政主導色彩,所以應當將其與命令性行政性質協議相對應。

基于上級政府主持下同級政府之間的生態保護補償協議在協議簽訂主體方面既有上級政府又有同級政府,存在著縱向權力和橫向權力的雙重配置,因此屬于協商性行政性質協議。就新安江流域生態補償中簽訂的生態保護補償協議而言,由于既存在中央政府的強制因素,又有安徽和浙江同級地方政府之間的協商,涉及縱向權力和橫向權力的交互式使用。雖然有協商的成分,但是本質上還是公權力的介入,因此應當將此種生態保護補償協議定性為協商性行政性質協議。

基于同級政府之間的生態保護補償協議主要存在于同級政府之間且具有橫向權力涉入,因此屬于平等性行政性質協議。就江西省和湖南省簽訂的《淥水流域橫向生態保護補償協議》中的生態補償協議而言,江西省和湖南省作為同級政府共同協商簽訂生態保護協議,從形式上來看,此種協議由雙方政府通過協商形成,所以可視為民事性質,然而實質上并非如此, 雖然形式上來看雙方政府自愿協商,但是實質上雙方政府的行政權力往往左右著協議的內容,所以平等協商只是形式,實質上應當視其為行政協議?；诖?該類生態保護補償協議應當被確定為平等性行政性質協議。

基于政府和公民之間的生態保護補償協議存在于政府和公民之間,此種協議具有典型的行政協議特征,因此屬于普遍性行政性質協議。就實踐中的退耕還林而言,政府作為行使行政權力的一方,農戶作為保護生態的一方,通過行政機關與行政相對人農戶之間簽訂這種具有激勵機制的生態保護補償協議,從而達到保護生態環境的目的。實踐中多數行政協議均是以行政機關與行政相對人之間的協議形式出現,該種行政協議具有普遍性,所以應當將該類生態保護補償協議確定為普遍性行政性質協議。

由是觀之,通過對行政性質協議更進一步的制度深化,以一種精細化的類型界分對行政性質協議進行細化無疑具有理論增進之效果,在這一界分之下對實踐中的生態保護補償協議類型給予對應性的闡釋顯然有助于更加深入地理解生態保護補償協議的本質,在這一本質性理解的基礎之上,一旦實踐中簽訂的生態保護補償協議在履行過程中發生糾紛,在救濟措施的選取上更容易把握沖突的本質,從而可以對實踐中的生態保護補償協議糾紛進行理性的化解,以期更好地達到生態保護補償協議保護生態利益之目的,最終實現環境利益的增進(21)張璐:《環境司法專門化中的利益識別與利益衡量》,《環球法律評論》2018年第5期,第50-66頁。和環境善治目標的達成。

四、結語

生態保護補償協議的理論探討在學界屬于一個小眾議題,許久以來很少有學者關注這一話題,相比較而言,屬于上位概念的生態保護補償制度的理論探討所形成的成果十分豐富,這說明當下我國關于生態保護補償的研究雖然成果豐碩卻略顯粗疏的表象之下乃是精細化研究的缺乏。生態保護補償協議的性質認定作為生態保護補償協議理論中一個具有爭議性的話題,存在民事性質說、行政性質說和混合性質說的不同觀點。從實踐中來看,生態保護補償協議包括基于上下級政府之間的生態保護補償協議、基于上級政府主持下同級政府之間的生態保護補償協議、基于同級政府之間的生態保護補償協議和基于政府與公民之間的生態保護補償協議四種不同類型。從性質上來看,生態保護補償協議應當定性為行政性質協議,對行政性質的生態保護補償協議進行類型化界分可以將其分為命令性行政性質協議、協商性行政性質協議、平等性行政性質協議和普遍性行政性質協議四種類型,通過觀察可以發現,實踐中存在的四種生態保護補償協議正好契合了四種不同的行政性質協議?？梢哉f,本文對于生態保護補償協議性質的研究僅是此類協議研究的一個開端,正所謂“投石沖開水底天”,期待這篇關于生態保護補償協議的“投石”之文能夠沖開關于生態保護補償協議研究的“水底天”。