我國刑法擴大化之辯

焦占營 桑 宇

( 1．2 河南財經政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州450046)

一、問題意識

《中華人民共和國刑法修正案( 十一) 》( 以下簡稱《刑法修正案( 十一) 》) 的頒行使人們再度關注起刑法擴大化的問題?！缎谭ㄐ拚? 十一) 》增設18 個新罪，擴大15 個舊罪的處罰范圍，并使13 個罪名重刑化，共占修改比例的87.2%，維持了自《刑法修正案( 六) 》以來的犯罪化趨勢，引發學界擔憂。這樣的擔憂不無道理，自1997 年《中華人民共和國刑法》( 以下簡稱《刑法》) 發布，不過二十余年間，我國已頒布十一部刑法修正案與一個決定及大量司法解釋，凈增設71 個新罪，使罪名數達到483 個，又將大量行為納入舊罪。支持者認為，刑法擴大化①刑法擴大化的定義還沒有定論。廣義說認為刑法擴大化包括刑事實體領域中罪名及其涵攝范圍的增加與刑事制裁領域中法定刑的提升。狹義說認為刑法擴大化僅包括新罪名的增設及舊罪名涵蓋范圍的增加，僅法定刑的增加并不意味著刑法的擴大。立法說認為，刑法擴大化僅包含立法上的擴大。全過程說認為，立法、司法上的擴大均屬刑法擴大化。本文采狹義說與立法說，并在此語境下展開論述。是對社情變更的客觀應對。而反對者認為，刑法擴大是刑法工具論的往復，違背刑法謙抑性;犯罪化的立法導致被批準逮捕與提起公訴的人數增多，侵害了國民自由［1］;我國刑法過分干涉了其他部門法的調整對象，破壞了各規范間的合理界限［2］。質言之，刑法擴大化在以重刑主義掩蓋社會治理的缺位，是將社會管理職能推卸給司法機關的做法。而以司法資源紓解行政矛盾是資源錯配，不利于推進國家治理的兩個現代化目標。

本文認為，學理爭議的根本在于風險社會下幾對概念的沖突，即新舊自由觀、不同刑法觀間的沖突。古典自由觀念下的刑法追求人權保障，而現代自由觀念下的刑法更多地追求社會防衛。二者的沖突征表于立法觀的取向，刑事立法觀有三種，即積極刑法觀、消極刑法觀與折衷刑法觀。積極刑法觀居主流且受到攻訐，被認為是冒進的“白色網罩”，但本文認為，針對積極刑法觀的種種批評皆是不成立的，其間充滿誤解，包含對積極刑法觀本身與其底層學說的誤解。刑法擴大化并非簡單的觀念問題，而指涉實證、技術層次。什么是刑法擴大化的理論基礎、為什么要支持入罪化立法、我國刑法是否過度擴大、我國刑法是否有過度擴大的風險、應如何防范我國刑法過度擴大，以上問題構成了本文的問題意識。

二、刑法擴大化的原因

刑法擴大化的由來即其最基礎性的合理事由概說，包括風險社會的背景、充分的學理論證以及緊迫的現實危險。

( 一) 風險社會催生犯罪

風險社會是新型犯罪與新刑法觀的社會背景。烏爾里?！へ惪酥赋?，風險是個指明自然、傳統終結的概念，即自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定。質言之，工業與信息化的發展摧毀了傳統農業社會帶來的安全感，故貝克認為，現代社會是一個風險社會，現代性即風險性［3］。本文認為，風險社會的刑法展開主要體現在四個方面。其一，科技革命下的產業革命、工業革命，使得虛擬業態，如區塊鏈、元宇宙等新產業產生，新產業必然意味著監管缺失與市場空白，刺激謀利者研究發現刑法的缺口。其二，城鎮化的進程使大量國民離開土地，加劇社會流動，增添國民的不安感，加速傳統家庭的結構性破損，這些誘因組合成為犯罪的誘因。其三，細化的市場需求與更激烈的競爭態勢，逼迫企業竊取個人信息以進行精準投放，甚至出現用戶不同意“被竊取”就無法使用服務的意思表示不真實的授權，即為了滿足我們而侵害我們，通過這種帶有“威脅”意味的選項完成利益攫取。其四，風險的“制度化”和“制度化”的風險。人類是冒險與求全的矛盾結合體，在設立冒險制度時也會有保護制度，如期貨交易制度與金融監管制度。但制度無論是采冒險取向還是安全取向，其自身必然附帶運轉失靈的風險，使風險的“制度化”轉變成“制度化”風險。簡言之，將風險關在籠子里是通過法對風險進行管理的有效舉措，但籠子自身也有風險，一來是籠子破損放出風險造成信賴利益侵害，二來是籠子垮塌本身的風險，而刑法即籠子。刑法有其安全保障機能，但其自身亦為風險，社會風險與刑法風險的取舍，成為刑法謙抑與擴大的底層概念。

( 二) 刑法擴大化的觀念得到認可

刑法擴大化的觀念來自刑法機能觀在我國的展開。刑法機能觀指刑法應有何種作用的范疇?，F今，教義學已無法滿足刑法的突破需求，因而要通過“機能地解釋”對刑法理論與立法技術進行再認知。傳統刑法機能觀囿于行為規制、法益保護、人權保障機能，可展開性有限，而現代刑法機能觀衍生出目的刑法機能、刑事政策刑法機能、描述機能等。此外，德國刑法注重體系思考，而日本刑法則在平野龍一先生的引導下轉向“問題思考”，通過重視判例等的作用，更好地實現“人”的保護［4］?；趯Χ鄶等说谋Ｗo，我國更多地吸收了日本刑法的實用性。其后，刑事立法便展開了立法論與解釋論的斗爭。近來，立法論稍占上風，使刑法修改以增設罪名為主，并開始選用順應目的性結構的方法論，即目的機能刑法觀。漢斯·韋爾策爾指出:“從對意志沖動的結果的意義統一體，稱作‘行為’，據此‘行為’應當被理解為‘合目的的意義設定關聯’?！保?］韋氏認為行為的目的性結構先于刑法而存在，即刑法看似是在設置目的，但實際是在順應目的與規律，刑法雖是規范，但更是人本身，尊重人的刑法才能運行，這成為刑法擴大化的指導思想，而擴大化的刑法正是在考量了多數人的法益后做出的抉擇。刑法機能觀還面臨與傳統刑法觀的沖突，涉及古典自由與現代自由之爭、古典刑法與現代( 風險) 刑法之爭及舊派與新派的學派之爭。古典刑法以行為人為中心，而現代自由觀念下的風險刑法是一種目的性刑法，其不法評價的對象已從法益的侵害轉為法益侵害的危險。古典刑法認為刑法屬報應法，而現代刑法認為刑法屬預防法。從發展來看，風險刑法已在實現，大有取代古典刑法之勢。學界也有意放大這種顛覆感。但本文認為，風險刑法只是將古典刑法長期的內在追求顯名化，而非要顛覆古典刑法，因為目的主義并不意味著無度，故“不應標簽化理解風險刑法”［6］。其一，古典刑法并不排斥預防。報應雖在事后，對此行為的預防已晚，但此行為的事后即是下一行為的事前，故其仍可震懾未然罪。其二，可以認為預防并非只有事前預防而包含事后預防( 或說事后預防可解釋為事前預防) ，古典刑法即為事后的預防，是以已然報應預防未然危害。質言之，若采整體考察的觀點，古典刑法并不排斥預防性刑法的理念，即刑法擴大化。

( 三) 刑法應對能力缺失

近年，實務中出現大量具有法益侵害性，但刑法無法規制的案件。部分原因在于，風險社會的風險要素更具延展性，如中立技術的變異促進了犯罪的細化與異化;新近涌現的新業態處于監管空白期，是犯罪人尋找法律缺口的強烈動機。這使新型犯罪的更新速度明顯提升，導致刑法的滯后性更甚( 這也是刑法修正案幾乎兩年一部，并每部遞增十余個罪名的原因) 。非罪化立法無法緩解滯后性，于是刑法不得不通過擴大化立法應對此問題。如為打擊網絡詐騙等網絡犯罪，《刑法修正案( 九) 》增設幫助信息網絡犯罪活動罪，《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》增加兩種中立幫助行為入罪的情形。又如為打擊生物安全犯罪，《刑法修正案( 十一) 》與《中華人民共和國生物安全法》配套，分別將嚴重危害國家人類遺傳資源安全的行為、非法從事人體基因編輯與克隆胚胎的行為及非法處置外來入侵物種的行為納入非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪與非法行醫罪及危害國家重點保護植物罪的規制范疇。再如，為打擊危害公共安全的犯罪，將“搶奪方向盤”的行為納入交通肇事罪，將放任、隱瞞等“不作為”的間接故意納入重大責任事故罪。此外，風險社會下還存在道德異化風險，如教師虐待幼兒、看護人員虐待老人的事件。就虐待行為的外觀來看，行為大體符合故意傷害罪與虐待罪的構成要件，卻往往無法構成犯罪。其一，由于虐待手法以精神壓制為主，如針扎、威嚇等，使受害人往往因傷情達不到輕傷標準，而無法以故意傷害罪定性。其二，虐待罪的成立將犯罪主體限于家庭成員，導致非親屬施害人無法被公訴。故《刑法修正案( 九) 》及時補缺，增設虐待被監護、看護人罪，將非家庭成員之間的虐待行為入罪。

三、刑法擴大化證立

( 一) 風險社會需要謙抑性、安定性的減讓

高銘暄教授認為:“全球風險社會與網絡社會的交替交織孕育了當代刑法積極預防風險的時代任務。因應當代社會風險的預防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危險犯配置、安全價值優位……為特征的預防性立法是集中具象……應體認社會變遷……重新認識刑法謙抑精神……松綁刑法保障法和釋放刑罰有效性的預防潛質?！保?］即要對刑法謙抑性進行再認識與時代解釋，使之具備相對性。然而，謙抑性考察已成為評判刑事立法、司法的基礎性分析工具。對謙抑性的不同理解成為對刑法擴大化支持與否的基礎理論，學界存在單因違背謙抑性而反對刑法擴大的聲音，因為比照預防刑法的相對謙抑觀，傳統觀點堅持謙抑性的絕對性。但“刑法謙抑主義雖然彰顯了古典刑法保障個人權利的理念，但是謙抑性并非一個價值中立、超越時空、至高無上的刑法原則。直面現代社會刑法法益保護與人權保障的內在緊張關系，僅從單一化的謙抑主義維度去評判刑法發展的得失是偏頗的”［8］。且“對自由保障的側重也不意味必須要以弱化刑法的社會防衛機能為代價”［9］，故“不應將‘違反刑法的謙抑主義’作為一個‘萬能’且‘簡單’的立法批判工具，指摘刑法的‘過度犯罪化’，在法益保護原則飽受沖擊的當下，如何進行刑事立法妥當性的審查與實效性的評估才是刑法理論應當深入研究的問題”［10］。張明楷教授指出，謙抑性的實質在于:“凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪?！保?1］即“謙抑”并非文義上的一味寬松，而是指科學使用刑法的規范概念?！爸t抑”是中性的，它反對過嚴，也反對過輕。采“謙抑”這一軟詞匯是出于對刑法嚴厲性失控的防范。謙抑性的實質意義在于通過謙抑控制刑罰的額外傷害，避免給社會帶來系統風險，而非謙抑本身。這意味著謙抑性有其時代特征——減讓性，因為司法權的規范化與法益類型的增加，使刑法從限制司法轉向法益保護，即從防止刑法被濫用到防止刑法有缺失。而刑法擴大的直接阻礙——絕對化的謙抑性，也從保護多數人、限制司法嬗變為保護犯罪人、限制法益。故需對謙抑性進行反思與改造，使之弱化以服務于法益保護。質言之，法益擴大化使得謙抑性不那么謙抑了。以概念法學為基礎的傳統刑法解釋論，一直受概念思維的影響，對概念的意義做固化的處理，因而受困于刑法的自我演進問題。故在謙抑性的根本追求——法益保護之下，可調整其外觀，適度降低其謙抑度，而不可囿于法律溫情的圖景，從而導致謙抑主義語境下的刑法虛無主義［12］。

或許有觀點認為，我國崇尚刑法的情結和法律工具主義的價值觀根深蒂固，把刑法當作有效對付和懲罰犯罪的靈丹妙藥，一遇到社會失范現象，首先想到的就是動用刑法進行干預和調整［13］。申言之，頻繁增設新罪有違法的安定性。但本文認為，主動擴大是我國刑法“自覺”應對社會問題的表現。反之，如果教條地將安定性奉為圭臬，為此不惜經常犧牲個案處理的妥當性，反而是對刑法權威的削弱［14］。況且，法的安定性分為形式的安定性與實質的安定性，前者僅指刑法文本的穩定性，源自不公開法的恫嚇性，仰賴的是威懾而非信仰。但國民對法律的信仰正來自法律實效，人們真正在意的是自身受到侵害時會不會因法律紕漏而束手無策。頻繁修法會造成國民不滿，但法律過分滯后制造的不滿情緒更甚。質言之，人們對于頻繁修法的恐慌實際在于擔憂立法錯誤與立法操縱而非法的不穩定。后者則指刑法制造的安定感，直接指向法益保護，與應變性并不沖突。即若應變性能夠及時補缺法律漏洞，那么即可轉化為安定性。形式的安定性是結果無價值的觀點，其提倡法益保護，但卻要以犧牲法益或使法益面臨極大風險來實現，顯然說不通。故只有預防才是及時、真正的保護，報應僅對后來的法益具有保護意義。即行為無價值主張的介入時機的提前，能更好地保護法益。需要說明的是，結果無價值認為行為無價值夸大了行為的危險性，但行為無價值認為，并非其夸大了危險狀態，而是結果無價值的結果回溯性判斷具有如下問題。其一，過于輕視初始危險而過分重視緊迫危險與實害，過于重視出罪。其二，拒絕將主觀要素放到違法性判斷中，輕視主觀惡性對行為的支配力，否認行為無價值與結果無價值的互補關系，加重了行為人逃避處罰的僥幸心理，有極端的客觀主義傾向。與之不同的是，二元的行為無價值將主觀要素作為判斷基礎，承認人格不法論，并在此基礎上承認結果無價值的評價意義和獨立作用，具有優越性。當然，“預防”有其無限擴大的內生邏輯，故要嚴格界定“預防”的限度。

( 二) 現行刑法評價不足

實務倒逼是新罪設立的重要原因。其一，某種危害行為無法被現有罪名涵攝，但值得被科處刑罰，且只能依賴刑法規制。如張明楷教授認為，“各種新型犯罪層出不窮，而且許多犯罪的結果( 危險與實害) 難以控制”［15］，故“我們的社會不得不比以前更加依賴于刑罰”［16］。其二，某種危害行為無法通過解釋將其涵攝進現有法條，縱然解釋技巧頗豐，但罪刑法定原則使其無法代替立法。具體包括以下四點。

1．我國刑法存在大量概括性罪名，但此類罪名的所有條款均采同一量刑基準( 一對多) ，故對其各種情形的量刑規定過粗，造成罪刑不匹配的現象。例如，《刑法修正案( 十一) 》頒行前，妨害公務罪對襲警行為的量刑就明顯偏低( 持械攻擊民警只能判處拘役五個月的處罰，參見魏厚清妨害公務案) 。襲警行為明顯重于一般的“妨害”公務行為，但卻不能處以明顯重于妨害公務行為的刑罰，而僅能在情節嚴重時，在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金的基準上小幅地從重處罰，這顯然難以服眾。故《刑法修正案( 十一) 》將襲警行為獨立成罪，為其配備獨立的量刑規則，將嚴重襲警行為的法定最高刑上升到三至七年有期徒刑，消除概括型罪名之于具體行為的不明確，也向國民準確地宣告這一行為的罪責程度。需要指出的是，此類罪名并非將此前合法的某行為評價為犯罪，而僅是將本就構成犯罪的行為單獨成罪，并未擴大入罪面。

2．我國刑法存在漏洞。其一，現行刑法存在類型性缺失的問題，在部分罪名中，刑法只是選擇性地保護部分國家法益，而沒有保護同等重要的社會、個人法益，因而形成處罰漏洞。如《刑法》第二百八十條僅以國家機關的公文、證件、印章及公司、企業、事業單位、人民團體的印章為犯罪對象，而未保護公司、企業、事業單位、人民團體的文書、證件及個人的文書、證件、印章。其二，隨著社會變遷，在以其他部門法規制的危害行為中，部分法益的地位提高及部分行為的危害提高，即一般違法行為亟待升格為犯罪行為，刑法需要回應社會變化，滿足國民、社會秩序對刑法的最新需求。例如，我國考試規模的擴大使考試秩序的重要性提高，值得動用刑法保護，故增設組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪。其他一般違法行為的升格如醉酒駕車、飆車等危險駕駛犯罪，不支付勞動報酬的犯罪，人體器官買賣的犯罪等［17］。其三，在社會生活中不斷發現刑法缺失。如在重慶大巴墜江案中發現以危險方法干擾公共交通工具駕駛的行為未被刑法囊括;又如在陜西“1·12”神木煤礦冒頂事故中發現拒不整改重大隱患的行為無法被處罰的漏洞;再如在疫情防控中發現未對所運輸的可能被污染的疫區貨物進行消毒等危險犯的處罰漏洞;等等。這些新罪的增設既是刑法對新生案件的回應，也是刑法重視實害預防與不特定人利益保障的結果。

3．風險社會與網絡社會使傳統犯罪異化，亦催生不可控的新型犯罪，實務中出現大量危及面廣、發散性強的實害犯，故刑法亟待由后置懲戒轉向前端預防。預防刑法的顯著優勢在于設置并提早處置危險犯，使法益遠離危險，且對危險犯給予較輕的處罰即可有利于防止實害的發生，是經濟的溫和手段。但反對者認為，危險犯的設置意味著刑法過早地介入行為，或使無罪者受到刑事制裁。但本文認為，危險犯并非幻想犯，其危險是行為反映出來的、確實存在的惡害，此危險按照一般因果流程很可能轉變為實害，且制造危險的行為本身即為危害行為，并不存在無罪者。若反對危險犯，可能使執法者對危險行為的處置無法可依。傳統刑法的中心為針對個人法益的結果侵害犯，其可拆分為“個人法益”與“侵害結果”，刑法前置化是在這兩個起點上的提前，即法益保護的前置化和刑罰的前置化。前者將法益保護由個人法益提前至人格發展前提的超個人法益，其形式為法益概念的普遍化，實質為法益侵害的質的提前。后者將刑罰由法益的危殆階段提前到法益的危險階段，重心由侵害犯轉向抽象犯［18］。故而，處罰環節前移，危險犯、行為犯取代實害犯成為增設新罪的主要形式［19］。具體包括以下幾種情形。其一，持有型犯罪。如《刑法修正案( 九) 》增設了非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪等持有型犯罪。其二，幫助行為正犯化、預備行為實行化。如《刑法修正案( 九) 》增設幫助信息網絡犯罪活動罪。其三，將具體危險犯修改為抽象危險犯。如《刑法修正案( 八) 》刪除了生產、銷售假藥罪基本罪刑階段“足以嚴重危害人體健康”的構成要件［20］。

4．犯罪規避手段的增加與法益擴大的現實使現有刑法條文愈發滯后，已有罪名的構成要件要素亟待更新?；诖?，立法機關作出了回應。其一，增加犯罪對象。如擴大受賄罪犯罪對象的范圍［21］，司法解釋將“財物”擴大為“財產性利益”，將物質性利益擴大至需要支付貨幣的其他非物質利益。甚至有學者提出要將受賄罪的犯罪對象改為不正當好處，將不具有市場交換價值的利益如幫助落戶及性賄賂等納入其中［22］。此舉是基于在法益擴大的同時，法益的外延——利益也在擴大這一事實，即保護對象和打擊目標是一并增長的，因而在通過擴大保護面的間接路徑打擊犯罪的同時，不能忽略直接打擊犯罪的思路。間接路徑將先前的非罪行為入罪，此路徑囿于新法的溯及力缺失與立法周期過長的問題，滯后較嚴重。直接打擊犯罪的思路是將舊罪的折疊部分展開，打擊以舊罪為核心的新形式，且可采溯及力較強的司法解釋，即插即用。再如，《刑法修正案( 九) 》將男性納入強制猥褻罪的對象，將醫療秩序納入聚眾擾亂社會秩序罪的保護范疇。其二，擴大犯罪主體。例如《刑法修正案( 九) 》增加單位作為拒不執行判決、裁定罪的犯罪主體。其三，增加構成犯罪的行為類型。如《刑法修正案( 九) 》增加了擾亂法庭秩序罪的行為類型。立法犯罪化程序繁雜，而司法上的犯罪化較簡明。司法上的犯罪化即賦予司法機關一定的靈活的法律解釋權，由法官通過擴大解釋將某一新型、以往較少關注的不良行為認定為犯罪，比如將組織向同性提供有償性服務解釋為組織他人賣淫，將“婚內強奸”解釋為強奸行為等。相較立法犯罪化，司法犯罪化更為靈活［23］。在立法本意的范圍內適度擴大解釋刑法條文含義，符合罪刑法定原則，既不會使國民感到荒謬，又可防止犯罪人利用刑法漏洞，因而為消解法律滯后性的重要手段。此外，學界還提出了預測立法的立法技術，通過類比、調查歸納、因果推測等手段預知立法方向［24］，預先進行立法準備，消解法的滯后性，是立法科學的重要補充。

( 三) 多數人需要刑法擴大化

理論上，刑法擴大化確實增大了國民的受刑風險，但實際上，是否犯罪取決于行為，刑法沒有擴大到使日常舉動也有犯罪風險的程度。雖然每個人都是潛在的犯罪人，但真正犯罪的僅是極少數人，故大多數的、善良的人難以成為刑法擴大的被害人。若采消極刑法觀，反而會使其成為刑法不作為的被害人。如孫國祥教授所言: “在社會保護與權利保障的悖論中，首先應該滿足善良人的權利保護需要……刑法的終極目標不是為了保護少數人有實施危害行為的權利，而是保護善良的人在社會生活中免受犯罪的侵襲?！保?5］反之，“如果沒有刑法，人們不能事先預測自己的行為性質與后果……擔心自己的行為是否受到懲罰，從而導致行為的‘萎縮效果’……有了刑法，人們只要不違反刑法即可……在這個意義上，刑法不僅沒有限制自由，而且保護和擴大了自由”［26］。換言之，刑法擴大僅是極個別人的不自由( 這是必要的代價) ，卻是絕對多數人的自由。相反，即便認為刑法的縮減是自由的，但也僅是極少數人的自由，卻是大眾的不自由。集體主義并不允許刑法過度偏袒絕對少數。

非罪化與消極刑法觀是古典自由刑法觀的延續，代表著古典自由時代的溫情，但犯罪的層出不窮表明其本身拒絕接受溫和改造，此時若仍抵抗破舊立新就是對大多數國民的不作為，“如果對犯罪產生的‘惡’不聞不問，那么本身倒可能是一種不作為的‘惡’”［27］。刑法擴大當然是一種風險，但刑法缺失又何嘗不是呢?

刑法保護法益的多寡總是與社會一般容忍度的高低成反比，社會越發達，國民對不良事件的容忍度越低，可以作為從輕、減輕處罰情節的犯罪動因( 如饑餓、貧窮、不公等社會共情情節) 也越來越少，不再被認為缺乏期待可能性的場合就大幅增多。當社會整體都認為一行為變得可以期待與非難，就要將其納入刑法，如德國刑法中的見危不救罪，這也是回應型立法模式的要求。反之，如果刑法一味教條式地追求自身的穩定性［28］，而拒絕增設新罪，背離國民對法的期待，那么刑法又如何反過來獲取人民的信仰? 不顧社會現實，那么刑法的根基何在? 忽視法益的時代特征，法律的滯后性會更嚴重。我國入罪化工作仍未完成，仍有大量命題亟待商議，如侵害伴侶動物的行為入刑，又如對向犯的雙向規制( 吸毒行為入刑，收買被拐賣的婦女、兒童的犯罪人與拐賣婦女、兒童的犯罪人同判等) ，而非罪化立法對這些問題顯然沒有采取商議的態度，而是直接予以否認。國民容忍度的降低成為立法動機，會引發對刑法侵犯國民自由的憂慮，即秩序與自由的沖突。憂慮者提出，現行刑法總是優先保護秩序而非自由，尤其是“消極的自由”［29］。但本文認為，刑法優先選取秩序價值，并非將國民自由后置于社會管理，相反正是將自由視為秩序的目的，而首先保護自由則無益于秩序。質言之，秩序與自由并非位階關系而是邏輯先后關系，且這種邏輯關系在順序上具有穩定性，不可隨意倒置。況且，如果過度考慮自由，而無視秩序對新增危害行為的刑法規制需求，反而不利于自由。例如，在“自然犯”①此處的“自然犯”指未入罪但具有危害性，且明顯違背自然法則與道德的行為。中，即便是刑法外的危險行為也具有外觀上的危害性，故在出現該類行為的情況下，由于行為具有“自然犯”性質，司法機關難以按無罪處理，而是會積極從舊罪中尋找入罪方案，難免有類推解釋之嫌。

( 四) 法感情需要刑法擴大化

國民情緒的滿足關乎法治習慣的養成。如周光權教授所言:“保持刑法與市民感覺、國民規范意識之間的一致性，以保持刑法的親和力，并使之獲得公眾對刑法的認同感，在我國是一個比較突出的問題?！保?0］又如李立豐教授所言:“國家的重要職能之一就是針對特定危害行為，提供令一般國民滿意的刑罰服務。反之，不考慮本國國民的一般法感受，過分強調其他國家的做法，過分強調對于犯罪人的尊重或寬容，無疑會動搖國民對于國家刑罰服務的滿足度與信心?！保?1］然而，部分學者反對法益的精神化，如劉艷紅教授認為，刑法立法新增、修訂罪名顯示出的法益抽象化及精神化，導致了法益非人本化等問題［32］。對此，本文持不同意見。第一，抽象化、精神化并非虛無化、情緒化。第二，人本化并非人身化，應當涵蓋精神，精神不是如理念的事物一樣脫離現實、不受因果法則作用，而是可能遭受侵害的真實事態［33］。侮辱、誹謗罪等名譽罪與投放虛假危險物質罪等危害社會心理的罪名的設置，已經證明了精神法益的應受保護性，所以應當研討的是法益精神化的邊界，而非其本體的正當性。且法益的精神化已成基本趨勢。德國學者麥茲格甚至認為:“如果沒有精神化，就不可能利用法益概念?！保?4］精神客體是非物質性犯罪客體，如民眾的安全心理，對其的損害雖屬無形損害，但無形損害具有明顯的變異性、社會性、沖擊性、沉積性，以及廣闊的“聯想空間”，遠超對物質客體的損害［35］。綜上，法益的抽象化及精神化具備正當性。情緒性、象征性立法缺乏明確的判斷標準，甚至取決于批評者預設的主觀立場，相當的批評象征性立法的觀點，實質是反對刑法的前置化趨勢，但同時也否認了預備犯，難以構成邏輯閉環。而反對刑法前置化的實質是反對刑法擴大，但“立法活性化”現象勢必長久存在，應當討論的是刑法應怎樣擴大而非刑法應否擴大。

四、刑法越界的風險在司法而非立法

對刑法擴大化的憂慮實則為對刑法過度擴大而非其擴大本身的擔憂，但我國刑法并未過度擴大，受刑人數增長的問題出在司法過于嚴厲。雖然司法過度擴大的問題不屬于刑法擴大化范疇，但如何司法事關刑法擴大化的效果，仍需予以重視。

( 一) 我國刑法立法泛而不厲

我國刑法條文數量看似龐大，但其覆蓋的行為面并不廣，即泛而不厲，甚至并不“泛”①“泛”對應的是“龐大”而非“廣”，“不廣”對應的是“不厲”。。

其一，我國刑法的行為規制面仍較窄，罪名過多是假象。我國刑法雖處于擴大階段，但擴大的程度較低，且仍有大量典型原生犯罪未能入罪，如德日刑法中的背任罪、強制罪、脅迫罪。加之我國刑法的類型化程度不高，以及宣示效果對單設罪名的需要，致使大量本可以合為一罪的罪名出現，如我國刑法將德日刑法中的背任罪與強制罪散見于諸條款( 如第一百六十六條、第一百六十八條、第一百六十九條、第一百六十九條之一、第一百八十六條、第一百八十九條、第二百零九條第三款、第二百二十三條第二款、第二百七十二條、第二百七十三條、第三百二十五條、第三百二十七條、第三百八十四條、第四百零四條、第四百零五條、第四百零七條、第四百一十條等)［36］，卻未將其整合( 單設“背任罪”) ，使得法條總量大增。質言之，我國罪名數本可以低于現有的483 個，且現有罪名總數雖高于日本罪名總數( 430個) ，但由于日本刑法的類型化水平較高，其涵蓋的行為遠多于我國刑法，故現階段我國刑法還未到進行非罪化的地步。此外，在我國以行政處罰的行為，在西方幾乎均入罪;在我國并非犯罪的行為，在西方卻可能入罪，如德國刑法中的“暴行”行為、“見危不救”行為等。顯然，我國刑法并不存在非罪化的背景。

其二，我國刑法修法頻率并不高，比較而言，德日刑法的修改頻次更高、入罪門檻更低、入罪行為更多。非罪化源自國外，有其獨特背景——國外刑法的無度擴大。國外刑法尤其是行政刑法，幾乎無度，如近年來，日本刑法修正案以平均一年一部的頻率頒布，而自1907 年到1986 年的近80 年間，日本刑法典只被修改了8 次，但從1987 年至2022 年，其刑法典及單行刑法、附屬刑法已歷經35 次修改，其中，2001 年3 次，2003 年和2005 年各2 次，故有非罪化的呼吁。日本刑法高頻修改的目的在于快速彌補法網缺失，如將網絡暴力行為入刑，這是有顯著意義的。及時回應國民訴求并不會引發刑法泛濫的恐慌，反而會增強國民的安全心理。在新型危害行為屢屢挑釁刑法的當下，刑法本就應當作出快速反應。中國刑法同樣如此。

其三，刑法在刑事實體領域擴大的同時，也在刑事制裁領域進行輕刑化改革。質言之，立法擴大未必導致司法擴大，刑法雖在擴大，但實際處罰更輕。盧建平教授直言，隨著重罪、重刑率與輕罪、輕刑率的“雙降雙升”，我國已進入輕罪時代［37］。原因在于以下三點。其一，雖然并未達到理想狀態，但司法出罪機制仍發揮了重要作用，符合“嚴而不厲”的刑法結構。根據圖1，我國近十年來的輕微犯罪( 以宣告刑三年有期徒刑為界②重刑的標準仍有爭議，目前主要有五年說、三年說、一年說、半年說等，本文采最高人民檢察院所采納的“三年說”標準。) 率已從76.66%上升至83.83%，在較高的基數上仍然保持了增長。結合部分減刑、假釋的罪犯，實際服刑期在三年以下的犯罪人要高于統計數字。其二，刑法擴大化起到了良好的犯罪預防效果，壓制了重大犯罪行為，也未過度侵犯人權，而是保障了多數人的人權。其三，自1985 年到2015 年，我國保留死刑的罪名數已從71 個下降至46 個。

圖1 2011—2019 年輕微犯罪率①參見盧建平《為什么說我國已經進入輕罪時代》，《中國應用法學》2022 年第3 期，第139 頁。

增設新罪有其基本原則:其一，一般國民認為該行為有明顯危害且不可容忍;其二，合乎刑罰目的;其三，不會造成萎縮效果;其四，能公正、無差別地處置該行為;其五，不會造成過重的程序負擔; 其六，僅刑罰具備規制該行為的適當性。故是否增設新罪應遵循其規律，而非照搬國外做法。

( 二) 我國刑事司法過于嚴厲

或許有觀點認為，雖然重罪率在降低，但犯罪總量畢竟仍在增長，刑法擴大化難辭其咎。但本文認為此問題出在司法而非立法，在立法說之下，司法上的擴大并非刑法的擴大。而且犯罪率的計算無法統計未入罪的不良行為，其上升不能準確說明社會面犯罪行為的上升，反而是將以前就存在的不良行為歸罪，保護了多數人的人權與法益。申言之，犯罪率提升不等于治安水平下降，因為犯罪率實為罪名適用率，只能間接推出犯罪發生量。換言之，在法網缺失的情況下，犯罪率無法反映真實的犯罪發生率。

1．不逮捕率較低。根據表1，我國不逮捕率僅有三成，進一步造成了刑法過度擴大的假象。不過，我國不逮捕率于近兩年已有明顯的上升趨勢，如最高人民檢察院檢察長張軍所言:“要進一步降低逮捕率、審前羈押率。能不捕的不捕，能不羈押的不羈押，有效減少社會對立面?！雹趨⒁姀堒姟督档痛堵屎蛯徢傲b押率 減少社會對立面》https: //news．sina．com．cn/c/2020－01－18/doc-iihnzhha3304164．shtml，最后訪問日期:2022 年7 月20 日。2021 年，檢察機關開展羈押必要性審查17763 件，同比上升86%，使審前羈押率降為53.4%，同比減少11.6%。

表1 2019—2022 年不逮捕人數及占比③數據來源:最高人民檢察院2019—2022 年《全國檢察機關主要辦案數據》，https: //www．spp．gov．cn/spp/wsfbt/index．shtml，最后訪問日期:2022 年7 月20 日。其中2022 年數據僅涵蓋第一季度。

2．不起訴率較低。根據表2，我國不起訴率整體低于兩成，雖在近年有所提升，但仍處于較低水平，強化了刑法過度擴大的假象。建議繼續提升相對不起訴案件的增幅，補缺法定不起訴案件、證據不足不起訴案件的降幅?；凇安对V一體”理念與認罪認罰從寬制度，建議檢察機關進一步將起訴標準與辦案思路前置到審查逮捕階段。此外，建議堅持以認罪認罰從寬為不起訴事由。據最高人民檢察院公布的數據，2021 年檢察機關適用認罪認罰從寬制度使28.4 萬人免于被起訴，占比81.8%，同比增加2.6%。其自身適用率穩定在85%，同時保持了較高的適用數量與質量。

表2 2019—2022 年不起訴人數及占比①數據來源:最高人民檢察院2019—2022 年《全國檢察機關主要辦案數據》，https: //www．spp．gov．cn/spp/wsfbt/index．shtml，最后訪問日期:2022 年7 月20 日。其中2022 年數據僅涵蓋第一季度。

3．緩刑率較低。根據圖2，我國緩刑率整體僅有五成左右，且在近年有所下降。然而，在德國，1 年以下的自由刑應當宣告緩刑;1 至2 年的自由刑可以宣告緩刑。整體來看，德國2/3 的判決附帶保護觀察的緩刑。在日本，輕罪方面，2008 年，在地方裁判所判處的6 個月以下的自由刑中，67.1%被宣告緩刑;判處的6 個月至1 年的自由刑中，67.4%被宣告緩刑;判處的1 至2 年的自由刑中，67.8%被宣告緩刑;判處的2 至3 年的自由刑( 懲役、禁錮刑) 中，56.8%被宣告緩刑。2010 年，在地方裁判所、簡易裁判所宣告的不滿3 年的自由刑中，63.2%被宣告緩刑。重罪方面，2012 年，在地方裁判所審理的故意殺人案中，24.4%被宣告緩刑②參見張明楷《日本刑法的修改及其重要問題》，《國外社會科學》2019 年第4 期，第20 頁。。相較之下，我國緩刑率顯然處于較低水平，進一步造成了刑法過度擴大的假象。

圖2 2013—2019 年緩刑人數及占比③數據來源:最高人民法院2013—2019 年公報，http: //gongbao．court．gov．cn/ArticleList．html? serial_no=sftj，最后訪問日期:2022 年7 月20 日。

4．無罪率較低。根據圖3，我國無罪率常年低于千分之一，且一直維持在較低水平而無明顯漲勢。無罪判決率低有兩方面原因:其一，案件質量的提升;其二，部分案件得到無罪化處理，如檢方撤訴后，將案件退回公安機關偵查，公安機關又終止偵查的。此外，還有部分案件在取保候審后不再追究。質言之，我國無罪率低有訴源治理的因素，而不能完全歸咎于司法機關。但即便如此，仍無法解釋我國無罪率低的問題。于是，十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，旨在建立層控機制，倒逼司法機關嚴格審查案件，減輕前端環節給予審判庭的壓力，改變無罪判決率趨零這一反?，F象，進而消除刑法過度擴大的假象。

圖3 2013—2019 年無罪人數、占比④數據來源:最高人民法院2013—2019 年公報，http: //gongbao．court．gov．cn/ArticleList．html? serial_no=sftj，最后訪問日期:2022 年7 月20 日。

5．二審、再審“減刑率”較低。以維持原判率為樣本，結合上訴不加刑原則，可以大致推出我國無法得到“減刑”的案件占比，即維持原判的判決數能說明未輕判案件的底數。圖4、圖5 的數據顯示，二審案件獲得輕判的概率僅有三成，再審案件由于其性質，情況稍好，但在“判決確屬錯誤”的前提下進行的再審，不應僅有八成的改判率。此外，我國二審維持原判率在經歷了下降后回升，這不是好消息。二審、再審改判率低的問題有使我國二審終審制虛置的風險，愈使刑法過度擴大的假象深入人心。

圖4 2012—2021 年二審案件維持原判率① 數據來源:最高人民法院2012—2021 年公報，http: //gongbao．court．gov．cn/ArticleList．html? serial_no=sftj，最后訪問日期:2022 年 7 月20 日。

圖5 2012—2021 年再審案件維持原判率②數據來源:最高人民法院2012—2021 年公報，http: //gongbao．court．gov．cn/ArticleList．html? serial_no=sftj，最后訪問日期:2022 年7 月20 日。

五、刑法擴大化的風險及其反制

刑法擴大化面臨立法與司法的雙重風險，但我國已有制度化的反制手段，如立法程序與出罪機制等。

( 一) 刑事立法的風險防范

刑事立法過度擴大的風險防范由我國嚴密的立法程序完成，這構成了防止刑法過度擴大的第一道防線。當下刑事立法工作的主旨是嚴密法網，恰與非罪化立法的理念相悖，因而招致諸多批評。但如李立眾先生所言，我們并不比立法者高明，你認為的立法錯誤很可能是你的認識錯誤，比之理論，實務問題是更急切的?？茖W從不追求絕對真理，而是在動態中尋求平衡，任何一個理論都有缺失，不能容忍體系外的例外性修補而放大缺失，一味攻擊立法，這不是在研習刑法，這是在砸刑法場子［38］。我國刑法的修訂要經過廣泛的調研與漫長的公示，是民意、實務、政策與學理的公約數，很難出現大的紕漏，故應充分肯定立法工作，并在此基準上對一般國民難以注意的細節問題進行思考。新增條文均是民意、刑事政策與實務部門需求的公約數，而非純粹的法律考量，故不可簡單地以法律技術否定立法，如認為“造法”不如“釋法”( 例如，認為《刑法修正案( 五) 》增設“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”規定，而非將“使用以冒用他人身份騙領的信用卡”解釋為“冒用他人信用卡”，屬于沒有必要的造法，是對“冒用他人信用卡”的不完全理解) 。立法中心主義的“立新法”與釋法中心主義的“釋舊法”并非絕對對立，也不存在位階先后，二者的選取應根據實務需求的迫切程度決定。

( 二) 刑事司法的風險防范

刑法擴大化僅指立法上的擴大化，司法過于嚴厲造成的犯罪總量上升的現象是另一個問題，但立法上的擴大要受到司法制約，故司法出罪機制可成為防止刑法過度擴大的兜底防線。質言之，即便刑法過度增設罪名，也可通過司法出罪機制減免實際影響。但如前所述，我國司法并未有效利用其出罪機制，造成刑法過度擴大化的假象?！皩_”與調和是一種二律背反關系，引入本文語境，可分別在刑事立法、刑事司法中展開，從刑法擴大化造成的入罪風險中為其辯護。立法中的“對沖”與調和，指刑法擴大化在紙面上對國民造成了危險，這種危險使刑法擴大化與國民形成“對沖”關系，但這種危險的形成條件極其嚴格，僅針對少數人，且可成為多數人的保障，又使其自我調和“對沖”。如新派所言，刑法不應只看到行為，而應更多地注重“人”，即反社會性格，應推動行為刑法向行為人刑法的轉變，突破行為刑法的教條主義，更多地關注多數的善良人，不過分保護少數的危險分子。這更貼合我國發展中國家的國情、集體主義的本位與風險社會的背景。而消極刑法觀在保障人權的同時，有不作為的可能，反而更危險。司法中的“對沖”與調和，前者指刑法擴大帶給國民犯罪論的立法風險，后者指司法出罪機制對于風險的刑罰論的把控，是對前述第一道刑法設界機制——立法程序的制度補充，包括免予刑罰處罰、免予追究刑事責任、相對不起訴、免予起訴等規定。眾所周知，犯罪化不等于刑罰化，違法必究與有罪不罰是并存的［39］，這并非虛置立法與司法，因為二者的意義并不囿于發動刑罰。故“對沖”但調和的混合主義，可以有效組織起防止刑法過度擴大的第二道防線，即溫和司法。