生態環境損害賠償磋商制度法律屬性的再識別
——以協商行政理論為視角

王 莉 許 微

( 1．2．河南財經政法大學 民商經濟法學院，河南 鄭州450046)

習近平總書記在二十大報告中明確提出:“中國式現代化是人與自然和諧共生的現代化?！鄙鷳B環境是人類賴以生存發展的基本條件，尊重自然、順應自然、保護自然，是全面建設社會主義現代化國家的內在要求。為破解“企業污染、群眾受害、政府買單”的困局，2015 年，中辦、國辦印發《生態環境損害賠償制度改革試點方案》，初次以專門政策文件的方式提出了建立生態環境損害賠償制度，并在吉林、重慶等7 個省市開展試點。2017 年試點期結束，中辦、國辦又及時印發了《生態環境損害賠償制度改革方案》( 以下簡稱《改革方案》) ，要求自2018 年起在全國試行生態環境損害賠償制度，力爭在2020 年初步構建責任明確、途徑暢通、技術規范、保障有力、賠償到位、修復有效的生態環境損害賠償制度。生態環境損害賠償制度直接救濟或者修復受到污染或破壞的生態環境，通過賠償義務人“損害擔責”法定義務的制度化，有效保障“人民對美好生活向往”的美麗中國建設順利推進，“人與自然和諧共生”的中國式現代化順利實現。

2021 年1 月1 日施行的《中華人民共和國民法典》( 以下簡稱《民法典》) 充分吸收了《改革方案》的實踐成果，在“侵權責任編”中確立了“生態環境損害責任”［1］，其中的第一千二百三十四條、第一千二百三十五條專門規定了生態環境損害修復及賠償范圍等實體規范，解決了長期以來生態環境損害賠償于法無據的問題［2］。囿于部門法定位的限制，《民法典》并沒有規定生態環境損害賠償制度中既具有程序性質又兼容實體功能的磋商制度①生態環境損害賠償制度是民法和環境法二元共治的領域，民法典規則之外的內容，比如磋商制度，需要環境法予以銜接。參見王莉《生態環境損害公私法二元救濟的規則安排》，《南京社會科學》2020 年第6 期，第84 頁。晚近修訂實施的環境領域單行法律有所體現，比如2020 年9 月1 日起施行的《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第一百二十二條規定:“固體廢物污染環境、破壞生態給國家造成重大損失的，由設區的市級以上地方人民政府或者其指定的部門、機構組織與造成環境污染和生態破壞的單位和其他生產經營者進行磋商，要求其承擔損害賠償責任;磋商未達成一致的，可以向人民法院提起訴訟?！?。2022 年4 月，生態環境部等十四個部門聯合印發《生態環境損害賠償管理規定》( 以下簡稱《管理規定》) ，盡管與此前的《改革方案》相比，《管理規定》對磋商制度的規范更為健全，但仍然沒有通過規范解決磋商制度的基本定性問題。

磋商與訴訟是生態環境損害賠償制度的兩大核心規范板塊，在應用順序上，磋商是訴訟的前置程序。作為具有中國特色的生態環境法律制度，磋商一方面不同于傳統的行政權剛性介入的行政許可或行政處罰制度，而是融合了私法自治的部分特征，為行政機關承擔生態環境保護主體責任提供了新的路徑;另一方面，磋商前置使得磋商制度成為生態環境損害賠償案件的“過濾網”，能夠更加積極、主動、及時地應對突發生態環境損害事件，一定程度上彌補了司法制度滯后性的短板。據生態環境部公布的數據，目前有近百分之七十的生態環境損害賠償案件以磋商方式結案［3］。在生態環境保護實踐中，磋商制度有效彌補了傳統行政管理手段在生態環境損害賠償領域之不足，業已成為我國行政機關開展生態損害賠償管理工作的主要途徑。法律屬性的明確是理解并適用法律制度的基本前提，目前磋商制度的法律屬性為何? 無論是在立法層面抑或是理論研究層面均無定論，此種法律屬性不明的狀態不僅不利于《民法典》生態環境損害賠償制度的有效實施，同樣也影響未來環境單行立法或環境法典對生態環境損害賠償制度的銜接規定。有鑒于此，在實現人與自然和諧共生的中國式現代化的法治進程中，科學識別作為生態環境損害賠償制度核心內容的磋商制度的法律屬性，并據此指導磋商規則的立法健全及實踐應用，對于生態環境的有效救濟及修復具有重要的理論及實踐價值。

一、法律屬性不清:生態環境損害賠償磋商制度的實踐檢視

2017 年印發的《改革方案》部署了全國的生態環境損害賠償制度改革工作，截至2021 年底，全國累計辦理案件1．13 萬件，涉及的賠償金額超過117 億元［4］。為提煉可資借鑒的實踐經驗，方便各地學習交流，生態環境部于2020 年5 月和2021 年12 月分別印發了一批《生態環境損害賠償磋商十大典型案例》。鑒于此，本文擬對部分地市的規范性文件、實踐做法、典型案例進行系統梳理，分析生態環境損害賠償磋商制度在實踐中的實現程度與阻礙因素，為磋商制度法律屬性的科學厘定提供實踐層面的參考。

( 一) 檢察院參與磋商的功能定位不統一

生態環境損害賠償的國家層面規范雖鼓勵公眾參與磋商，但并未對參與磋商的第三方主體范圍進行合理框定，各地結合實際工作需求紛紛對其進行了探索( 詳見表1、表2、表3) 。通過對生態環境部印發的典型案例進行梳理分析，發現實踐中參與磋商工作的第三方主體多為鑒定評估專家、調解機構、利益相關人以及同級人民法院、人民檢察院，參與的方式多為共同委托、依申請參加、賠償權利人邀請、應規定派員列席。專家與利益相關者等主體參與磋商有利于提高磋商的科學性與合理性，且參與方式上各地較為統一。相較之下，檢察機關參與磋商的方式與功能定位各地存在較大差異。例如，安徽省規定，賠償權利人可以根據案件情況商請同級檢察機關參與磋商，旨在使檢察機關為賠償權利人磋商提供法律支持;貴州省規定，在“賠償義務人主動提出磋商”“磋商雙方對磋商內容有爭議”兩種情形下應當邀請同級檢察機關參與，旨在監督行政機關依法從事磋商活動;江蘇省與山東省規定磋商可以書面通知同級檢察機關，旨在促進多部門協作聯合，促進生態環境損害賠償案件與后續訴訟線索的有效銜接，形成環境多元共治。

當前各地對于檢察機關參與生態環境損害賠償磋商的方式與功能定位大多以問題為導向，結合典型案例可知，檢察機關的參與在磋商實踐工作中確實發揮了較大作用，但工具性價值的較好發揮不應停止對其合理性的論證。追本溯源，檢察機關是否介入磋商，如何介入以及介入的程度，皆決定于磋商制度是何種法律屬性。理論界注意到了該制度的行政公權屬性與民事協商自治內核，大都將磋商制度界定為“民事磋商”或“行政磋商”［5］。若將磋商制度界定為民事屬性，意思自治是私法的靈魂，檢察機關非必要不應介入，應當保持消極性、事后性，更不宜派員出席為地位平等的兩造主體之一的行政機關提供法律支持，導致雙方訴訟能力失衡。若將磋商制度界定為行政屬性，檢察機關有權基于法律監督權督促賠償權利人積極履行職責，監督其行使行政權是否得當，避免行政機關“權力尋租”，對生態環境利益作出不當讓步與處分，導致生態利益受損［6］。因此，厘清磋商制度的法律屬性可為檢察機關參與磋商提供正當性基礎，各地在進行制度設計時找準功能定位，檢察機關的功能發揮方能更加規范化、統一化。

表1 各地方性規范對磋商第三方主體的規定

表2 第一批典型案例中磋商第三方主體的參與情況

續表

表3 第二批典型案例中磋商第三方主體的參與情況

( 二) 磋商程序的啟動規則不同一

國家層面規范對生態環境損害磋商程序的啟動規則規定較為模糊，個別省份進行了大膽創新實踐，做法多有差異。就啟動磋商的時間而言，通常大部分省份規定，磋商程序應當在完成損害調查評估、向賠償義務人發出磋商建議書、雙方形成磋商合意時啟動，但部分省份規定的啟動時間或早或晚。例如，江蘇省、湖南省規定，除了前期的調查評估，還需形成磋商方案，才可啟動磋商程序。貴州省則采取了“先啟動，后調查”的做法( 賠償義務人在案件調查階段主動表示期望通過磋商解決賠償問題的，可以提前啟動磋商程序) ，適當提前磋商的啟動時間［7］。在啟動主體方面，規定也多有差異，例如貴州省規定，除了由賠償權利人組織或啟動，允許賠償義務人在生態損害案件調查期間主動提出磋商請求，以此提高賠償義務人參與損害修復工作的積極性。

實質上，磋商程序的啟動時間、啟動主體與磋商制度法律屬性的定位具有內在關聯性。若將磋商界定為“民事屬性”，則賠償義務人應當具有同等的啟動磋商程序的權利，而無需被動地等待磋商權利人啟動程序。同樣地，賠償義務人也有權積極參與生態環境損害的調查與鑒定工作，應當充分尊重賠償義務人的意見，如此一來也可以增加賠償義務人對調查評估結果的認可度，有利于后續磋商合意的順利達成。若界定為“行政屬性”，行政機關應當在證據充分的前提下開展工作，磋商啟動于調查評估完成后。如此一來，生態環境損害可能無法得到及時修復，從而造成后續修復成本增加; 另一方面，作為賠償權利人的行政機關單方推動調查評估工作，評估結果可能具有傾向性，可供磋商的實質性內容較少，雙方無法較好地形成合意，磋商淪為一種過渡制度，無法較好發揮功能。

( 三) 磋商協議是否公示各地存在差異

磋商完成后，磋商雙方主體簽訂《生態環境損害賠償協議》以固定合意?！陡母锓桨浮芳啊豆芾硪幎ā穼ⅰ靶畔⒐蚕?，公眾監督”作為開展生態環境損害賠償磋商工作的基本原則，規定行政部門應當及時向社會公開鑒定評估結果、修復方案執行等重大事項?！渡鷳B環境損害賠償協議》作為后續開展生態環境損害修復工作的主要依據，并未被明確載入信息公開之列?？紤]到生態利益的公共性、磋商權利人的特殊性，各地方結合實踐工作需求進行了大膽探索，例如安徽省、貴州省均在地方性文件中規定要及時公開協議內容，實踐中效果良好。討論磋商協議是否公開這一問題，不容忽視的一點是，磋商制度兼具公、私法特征。一方面，賠償權利人有權在磋商時統籌考慮實際情況作出適當讓步，磋商程序與調解、和解等傳統民事救濟途徑具有內在一致性［8］，而調解通常包含著雙方當事人的承諾、讓步與妥協，調解過程和調解結果一般情況下是不對外公開的;另一方面，磋商協議所創造的實質上是一種柔性的行政法律關系［9］，磋商協議依舊服務于政府環境治理與公共服務，關切到公眾的生態環境利益，其公共性決定了公示制度的重要性。磋商結果的公開，有利于制約行政部門的“權力尋租”等違法行為，規范賠償權利人對生態環境利益的處分。綜上，磋商協議公示制度的推廣與統一有賴于磋商制度基本法律屬性的明晰。

制度的建立健全應以問題為導向，服務于社會實踐。通過以上對地方規范、典型案例的對比分析，可以管窺我國生態損害賠償磋商制度的完整鏡像。前文剖析出了磋商實踐中較為成功的經驗做法，例如檢察機關的參與、磋商程序的簡化、磋商結果的公示等。但要想將經過實踐檢驗的做法吸收轉化為規范化、常態化的工作制度，僅僅考量其工具性價值是遠遠不夠的，需要以生態環境損害賠償磋商制度為靶心，確定磋商制度的法律屬性，為之提供學理上的正當性依據。

二、生態環境損害賠償磋商制度法律屬性理論分歧及其澄清

既有文獻對磋商制度法律屬性研究存在較為明顯的理論分歧，一種觀點認為其具有私法屬性，另一種觀點認為其具有公法屬性。單一解釋路徑下二元分歧的公法抑或是私法的屬性定位，能否完整勾勒出生態環境損害賠償磋商制度的全貌，并足以解決磋商規范及實踐中存在的諸多差異? 這需要對私法屬性論和公法屬性論的理論實質進行系統剖析。

( 一) 私法屬性論:手段凌駕于目的

私法屬性論的核心觀點是將作為賠償權利人的行政機關視為一般民事主體，與違反法律法規、造成生態環境損害的單位或個人就生態環境損害賠償展開磋商［10］，磋商雙方之間形成的是平等的民事法律關系。磋商制度下，平等協商取代了單一強硬的行政命令，為賠償義務人表達利益訴求提供了窗口，雙方可就生態環境損害修復形成最大合意。賠償義務人對磋商結果認可度的增強，可以提高其對賠償協議的履約率，提升生態環境修復效率，有效彌補強制性行政手段的短板［11］。磋商制度私法屬性的論證主要基于以下三點核心要素。( 1) “自然資源所有權”的私法屬性與行政機關的私主體地位?！吨腥A人民共和國憲法》《民法典》等法律將自然資源物權化，國家是這一物權的所有權人［12］。當生態環境損害賠償事實發生時，行政機關基于“私權”意義上的自然資源國家所有權作為賠償權利人與賠償義務人進行賠償磋商。這一過程中，作為賠償權利人的行政機關褪去了環境管理者的外衣，同賠償義務人是平等的主體，磋商雙方以平等自愿、公平誠信、公開透明、高效便捷為原則，就生態環境損害修復具體事宜進行自愿磋商，雙方經磋商形成的法律關系宜認定為普通的民事法律關系。( 2) 協商談判是私法手段。羅馬法將“規范是否可因當事人合意而變更”作為區分公、私法的依據。私法規范下，對當事人來說，“協議即是法律”［13］。磋商制度是行政機關以協商方式解決生態環境損害賠償問題的全新環境治理方式。具體而言，行政機關作為平等的民事主體與賠償義務人展開磋商，賠償義務人享有充分的程序性權利以表達自身利益訴求，整個程序充分尊重雙方當事人意思自治，最終根據雙方合意形成賠償協議。在傳統私法觀念的影響下，遵循“協商即自治，賠償即私法”的固化思維模式，不難將磋商制度界定為雙方主體協商解決生態損害賠償問題的私法制度。以上是導致磋商制度法律屬性誤判為私法屬性論的深層次原因。( 3) 賠償是私法救濟模式。填補損害是侵權法的基本機能，賠償是民事侵權行為的主要救濟方式與責任承擔方式［14］。磋商機制作為一種全新的環境法律制度，旨在利用協商手段及時修復生態環境損害、救濟生態環境利益，并將“填補損害”作為主要救濟方式?；诖枭讨贫葘鹘y民事侵權規則的參照利用，私法屬性論者認為磋商制度具有強烈的私法特征，生態環境損害賠償是特殊的侵權責任形式，磋商是私法屬性制度。

私法屬性論的優勢可圈可點，但該論調亦存在著難以回避的邏輯瑕疵。第一，關于行政機關的任意處分權。將磋商制度界定為私法屬性，必然導致一個邏輯結果——行政機關對生態環境利益的處分權。事實上，為了促進磋商合意的達成、保障生態損害得到及時修復，《改革方案》允許賠償權利人在磋商過程中作出必要讓步，但生態環境是公共產品［15］，其承載的公共性決定了行政機關無權對其進行恣意處置。反之，作為掌握公共資源分配的絕對主體［16］，行政機關在參與磋商時可能存在任意妥協、“權力尋租”的情況，使行政機關的磋商行為面臨正當性拷問，有違磋商制度所欲實現的“損害擔責”之初衷，與行政機關的法治精神背道而馳［17］。第二，混淆了目的與手段的關系。該部分論者在邏輯推理上具有固化思維，認為生態環境損害賠償的主要手段是恢復原狀與金錢賠償［18］，是私法特有的救濟手段，由此將生態損害賠償磋商制度界定為私法屬性。事實上，“目的是一切法律的創造者”［19］，決定任何一項制度法律屬性的核心要素是該制度所欲達到的目的，而非為實現目的而采取手段。具體到磋商制度，平等協商是手段，填補生態損害、維護環境公共利益才是目的。私法屬性的論證思路過于關注手段之平等性，忽視了目的之公共性，導致手段凌駕于目的之上，邏輯上難以自洽。第三，賠償并非磋商制度的唯一責任形式。一方面，環境利益是公共產品，區別于個人私益，侵權責任旨在救濟民事主體的私法權益，對環境公益是否可以無差別地適用侵權規則，尚待證明;另一方面，生態損害賠償磋商中的“賠償”不同于侵權責任規則的“賠償”，兩者具有不同的語境與運用場景。依照生態環境部的官方觀點，生態損害賠償包括對生態修復與賠償兩方面［20］，且以修復為主。因此生態損害賠償磋商制度中雖含“賠償”方式，但并非是該制度唯一的責任方式，以此為據得出磋商制度的私法屬性，實在勉強。

( 二) 公法屬性論:有限糾偏與修正

公法屬性論主張磋商制度是滲透著強烈公權色彩的行政行為，目前可以細分為行政契約說、行政事實行為說、行政裁決說等。具體而言，行政契約論者認為，契約并非天生具備私法印記，可以作為國家從事公共服務、滿足公共利益的工具［21］。有學者通過映射原理，對比發現磋商協議與行政契約在構成要件上具有高度契合性，磋商制度就是行政機關利用“契約工具”，與賠償義務人合力實現生態環境損害修復目的，本質上是行政契約理論在環境公共治理領域的具體應用［22］，由此確定了磋商的“公法屬性”。行政契約說下，盡管磋商制度整合意思表示的層次與程度難以與私法契約同日而語，但相較依靠行政機關單方強制意志做出的壟斷決定而言，磋商制度通過契約化的參與權、請求權和抗辯權，為賠償義務人提供了表達意見與利益訴求的窗口，提高了賠償義務人對磋商協議的接受度與承擔生態損害修復責任的積極性?！靶姓聦嵭袨檎f”立足于國家行政機關的環境保護義務，認為賠償磋商是行政機關履行法律義務的具體表現方式。磋商過程應當充分尊重當事人意思，磋商可能成功，亦可能失敗。即使磋商成功，磋商雙方就生態環境損害賠償相關事宜達成一致意見并形成賠償協議，但該協議是否可以順利落實仍然具有不確定性。磋商產生的賠償協議，名為“協議”，實為雙方合意的備忘錄，系行政事實行為法律效果書面形式指代［23］，不會直接產生法律效果，其實現有待公證、司法確認等其他法律程序予以承接，提供保障。還有學者將賠償磋商界定為行政裁決，認為賠償權利人在前期調查階段與后期執行階段運用的是公法調查權、公法執行權，磋商制度本質上是環境行政管理部門就生態環境損害情況對賠償義務人的賠償責任進行的認定與裁決［24］，是風險社會下為環境行政決策提供合理性基礎的一種決策過程，賠償權利人與賠償義務人之間是新型環境合作共治模式下的弱權行政法律關系。

公法屬性論下雖眾說紛紜，但具備一個共性——將賠償磋商制度屬性的識別立足于公法領域［25］。各類學說認識到了磋商制度是風險社會下催生出的創新性環境制度安排，但大都期望以“行政契約”“行政裁決”等行政法傳統理論的“舊瓶”來裝磋商制度的“新酒”，有故步自封之嫌，難以繪制出磋商制度之全貌。具體而言有以下幾方面。( 1) “行政契約說”不完全合理。磋商協議系由賠償權利人與賠償義務人的合意，磋商制度在主體、客體、行為等方面與行政契約皆相似。但該協議缺少意思表示的核心要素之“效果意思”［26］，即賠償協議不能直接產生行政法上的權利義務關系，與行政契約的基本理念不符。( 2) “行政事實行為說”解釋力不夠。行政事實行為這一概念本身就具有模糊性［27］，以此為依據界定磋商制度的法律屬性會導致其進一步模糊，意義不大。另外，如同前文所述的“行政契約說”，“行政事實行為說”下的賠償磋商亦不能直接產生法律效果，如此會導致磋商制度存在的必要性、合理性也受到質疑，與論證初衷背道而馳。( 3) “行政裁決說”有待商榷。按傳統行政法理論，行政裁決的對象是平等主體之間的特定民事糾紛［28］，將磋商制度定位為行政裁決無疑忽視了政府生態環境損害賠償實際參與主體的地位，轉而成了環境利益受損公眾與生態環境損害賠償責任人之間的中立方，顯然不符合磋商制度的真實內涵?？偠灾?，對比私法屬性論，公法屬性論厘清了手段與目的的關系，修正了“協商即自治，賠償即私法”的邏輯錯誤［29］，對磋商的工具性價值給予充分認可的同時，堅定了磋商制度公法屬性的基本立場。但是，公法屬性論采取的依舊是單一的解釋路徑，過于強調公權性，背離了制度設計的初衷，脫離了生態環境保護的現實需求，在解決實踐中的關鍵問題時顯得捉襟見肘。

無論是私法屬性論還是公法屬性論，都是在“公私法對立”的背景下展開的單一解釋路徑，無法完整勾勒出生態環境損害賠償磋商制度的全貌，皆具有局限性與片面性。20 世紀后“公、私法的劃分正處在危急之中”［30］，公私法的交叉融合是一種必然趨勢。當主流論調在解決實際問題失靈之時，應當打破“公私法對立”的桎梏，以問題為導向，以全新、超然的視角對生態環境損害賠償磋商制度進行重新審視，準確識別磋商制度的法律屬性，為制度實踐運行與發展提供方向。

三、生態損害賠償磋商制度法律屬性的再識別:基于協商行政理論

“行政機關參與協商過程”的獨特設計兼具手段上的協商性與目的上的公益性，使得生態環境損害賠償磋商制度因之呈現出私法自治與公法治理交融的復雜面貌。以往對于磋商制度法律屬性的論調難以掙脫公私對立的藩籬，“私法屬性論”單純強調磋商制度所采取的私法手段，存在“手段決定目的”的邏輯錯誤;“公法屬性論”過于強調磋商制度的公權色彩，違背了制度設計之初衷。以上結論未能準確、客觀地描繪出生態損害賠償磋商制度法律屬性之全貌，在接受實踐檢驗時暴露出局限性、片面性的短板。賠償磋商制度作為一項內生的、極具本土特色的環境管理工具，其法律屬性的界定不應自絕于“直覺式判斷”與既有學說桎梏。本文以現代行政學的協商行政理論為視角，以期解析生態損害賠償磋商制度的復雜機理，為賠償磋商制度的實踐運行與發展提供一種融貫性的方案。

( 一) “協商行政”理論的核心要義:識別基礎

“協商”一詞最早源于政治民主領域，是指各主體以利益多元為現實基礎，以公共協商為核心內容，以公共理性為基本要求，以平等合法為價值訴求，通過科學有效的討論對話，形成具有政治合法性的決策與立法的一種民主行權方式［31］?！皡f商行政”也被稱為“行政協商”“合作行政”，是指政府機關轉變傳統“命令—控制”的行政管理方式，以平等協商之私法精神克服現代社會廣泛存在的管制“萎靡”［32］，尋求對話與協作的現代行政治理樣態［33］。公共行政目標的達成可以引入私法制度［34］，協商行政理論破除了公私法對立的藩籬，主張以問題為導向革新行政手段，以有效應對社會福利、環境治理等重大公共命題。協商行政理論蓬勃發展，有學者將該理論的核心要義歸結為三點: 對話性、合作性、服務性［35］。對話性表明，行政相對人在行政執法過程中享有充分的程序性權利，以保證就行政事項可以同行政機關進行平等、有效的溝通，最終達成合意。合作性表明，行政主體與行政相對人就行政事項進行溝通協作，行政執法不再是行政主體“一錘定音”，而是行政主體與行政相對人進行“合奏”。服務性要求行政機關從事行政行為時的角色從“控制者”向“服務提供者”轉變［36］，職能發揮由“管制”逐漸過渡為“服務性職能”，理念也由“管得更多”向“服務更優”轉變［37］。

協商行政的三大核心理念在磋商制度中得到了充分的體現。首先，關于磋商理念，對比傳統單一的環境行政處罰決定，磋商制度下賠償權利人會統籌考量賠償義務人的綜合情況，賠償義務人自身利益訴求也能得到較好表達，環境行政部門由環境“管理者”向“服務者”蛻變。其次，關于磋商主體，在磋商制度下，賠償義務人獲得了主體地位，不再單純是傳統行政管制下的行政相對人，而是協商行政模式下坐在行政主體對面的一方平等主體，依法享有一系列的程序性權利，可就生態環境損害賠償相關事宜提供依據、發表觀點、表達訴求，與行政機關進行對話溝通。最后，關于磋商結果，賠償磋商雙方主體在磋商時進行的是雙向的意志交流，磋商成功后會形成磋商協議，該協議不是賠償權利人一方主體的獨斷意志，呈現出磋商雙方就生態損害賠償事宜所達成的合意。磋商制度不同于傳統的行政管制方式，一定程度上體現出了弱權性、合作性等特性。就此意義上來說，磋商制度是為了建設以人民為中心的服務性政府、履行國家環境保護義務所進行的環境治理手段創新。

因此，協商行政理論與生態損害賠償磋商制度之間存在著強耦合性?！皡f商行政”理論以平等協商的手段實現環境行政目標的方式為我們描繪了一幅公私法協力治理的全新規制圖景，拆除了我國社會長久以來“公私二分”的理論藩籬，為現代復雜多樣的行政方式及其復合化法律屬性之理論闡釋提供了全新且恰適的研究視角［38］，基于協商行政理論對生態環境損害賠償磋商制度的法律屬性進行再識具有正當性。

( 二) 協商行政視野下磋商制度的應然面向:識別維度

生態環境損害賠償磋商雙方柔和的平等協商并沒有溶解行政機關行使環境管理權的公法性因素，磋商制度并非“私法屬性論”者主張的純民事活動，而是行政機關實現生態環境公共利益保護之公法義務的一種協商行政行為。整個制度的運行分為“調查評估、協商談判、監督執行”三個階段，賠償權利人與賠償義務人在不同階段的互動中呈現出動態的位勢:在前期調查和后期執行的階段，磋商雙方之間是一種垂直法律關系; 在磋商環節則體現為一種行政機關與賠償義務的私人主體之間的平行法律關系。

1．調查評估及監督執行階段:垂直法律關系。行政機關在生態損害事件發生后的初期處理階段享有實質性的公法調查權，主要基于以下三點。首先，基于《中華人民共和國環境保護法》( 以下簡稱《環境保護法》) 等法律的授予，我國環境行政部門在處理環境污染、生態破壞相關事務時享有廣泛的公法調查權。制度設計要符合實踐運行規律，即使我們期待環境行政部門通過協商的私法手段解決生態環境損害賠償事宜，但這并不意味著行政機關放棄了既有的公法調查權。其次，公法調查權符合權責統一的基本邏輯，《改革方案》將行政機關界定為生態損害發生后組織開展損害的調查主體，行政機關于生態損害事件發生初期的調查者之身份及其所負擔的“組織開展生態損害調查”之職責，暗含了立法者對行政機關調查職權的概括性授予，肯定行政機關對生態損害事件的調查權是其履行職責的基本前提。最后，公法調查權能使行政機關在收集證據上發揮最大效能。由于生態環境損害本身的突發性、不確定性以及修復難度高、資金投入巨大等因素，公民或社會組織進行調查取證顯然是杯水車薪，而行政機關手中的環境調查權正是對上述問題的有效克服。按照同樣的邏輯，亦可推論出行政機關在后期執行階段具有監督權、公法執行權。

2．協商談判階段:平行法律關系。在協商談判階段，賠償磋商雙方之間是一種平行法律關系。一方面，賠償案件中磋商雙方當事人具有平等的法律地位，均可圍繞生態損害賠償相關事宜提出事實依據與主張，可在法定的磋商時限及次數范圍內決定是否同意磋商，并就可磋商事項達成一致意見，可磋商事項包括生態損害鑒定評估機構的選定、磋商協議不履行的違約責任條款、修復方案制定及執行措施等;另一方面，磋商協議的達成需要參與磋商的多方主體通過平等的交流互動形成共識性方案，賠償權利人在磋商制度下無權單方面確定賠償方案的實質性內容，這些實質性內容包括但不限于生態環境損害范圍、生態環境損害修復范圍及修復標準、生態環境損害賠償金數額、生態環境損害賠償事項等。最后，磋商雙方主體通過協商形成一種共贏方案，即行政機關通過向賠償義務人的追責而免除自身“政府買單”式的兜底性義務，賠償義務人通過磋商制度換取有利于己方的賠償方案，以免于受到司法制裁。

四、生態環境損害磋商制度法律屬性再識別下的現有問題消解

賠償磋商制度的法律屬性應當結合現代行政治理方式的變革，置于公私法交融的大背景下展開論證與識別。協商行政改變了傳統對抗式行政關系，以公私合作的新型模式來回應重大社會治理命題，在現代“協商行政”理論視角下，賠償磋商的本質為: 行政機關借用平等協商之私法手段來實現維護生態利益之公法目標的公權行政之新樣態。如前所述，磋商制度在各地實踐中存在著諸多問題，實踐問題的癥結在于理論上對磋商制度的法律屬性界定存在偏差。本文確定了磋商制度是以垂直關系為背景的平等協商制度，是行政機關實現生態環境保護公法義務的一種協商行政行為。在此基礎上，磋商實踐中的既有問題便迎刃而解了。

第一，關于檢察機關參與磋商制度的功能定位。協商行政理論視角下，磋商制度是國家行政機關履行生態環境保護義務的一種協商行政行為。檢察機關作為國家法律監督機關，有權依法監督行政機關履行監管職責。正如前文所述，磋商制度涵蓋“連環式”程序鏈條，檢察機關發揮監督職能應當覆蓋整個磋商制度，針對各個環節不同特點與運行規則開展工作。磋商前期，行政機關基于公法調查權開展調查取證、鑒定評估工作，手段具有一定的行政強制性，對此檢察機關可以重點考察實施行為的合法性、合理性。磋商中期的協商談判階段，檢察機關可應賠償權利人邀請或基于監督職責主動派員出席參與磋商談判。在這一階段，檢察機關應重點監督磋商程序是否違法，磋商協議是否違反了自愿原則，賠償權利人( 行政機關) 是否對生態環境利益作出了不恰當的切割與處分。另外，在磋商雙方久磋不成時，檢察機關可通過檢察建議等方式督促賠償權利人積極起訴或自行提起訴訟。磋商后期的環境修復與賠償的監督執行工作通常由行政機關具體實施，檢察機關對行政機關的履職情況進行監督即可，主要內容包括驗收是否合法正規、賠償權利人替代修復的理由及方案、賠償金的支付與使用等。需要特別說明的是，檢察機關在監督行政機關、關注環境生態公益的同時，不應忽視對賠償義務人私益的保護。對于行政機關不當損害賠償義務人合法權益的行政行為，檢察機關也應當積極監督。

第二，關于磋商程序的啟動規則。地方規范與實踐案例中，磋商程序多由賠償權利人在完成調查評估工作后組織或啟動。誠然，磋商制度是行政機關運用私法手段進行環境規制的行政行為，賠償權利人( 行政機關) 基于公權因素具有一定的主動性，但不能因此就片面地、固化地認為賠償權利人對磋商制度的運行具有絕對話語權。特別是在協商談判階段，賠償權利人與賠償義務人法律地位平等，不應因賠償義務人私主體之身份而“霸道”剝奪其應當享有的程序性權利，賠償義務人應當同賠償權利人一樣，有權主動啟動磋商程序并于合意達成前的任何階段決定退出磋商程序。貴州省對此作出了積極嘗試，《貴州省生態環境損害賠償案件辦理規程( 試行) 》中規定賠償義務人可以在生態損害案件調查期間主動提出磋商請求，激勵賠償義務人積極參與生態修復，促使生態環境損害得到及時修復。另外，基于協商談判階段的私法特征，可復制推廣貴州省探索的“磋商簡易程序”，對于生態環境損害事實等磋商內容無較大爭議的，可由磋商雙方約定適用簡易程序，降低磋商成本，及時修復生態損害。

第三，關于磋商協議是否應當向社會公開。協商私法手段的利用要求行政機關必須具備一定程度的自由裁量權，可為磋商協議之達成進行適當妥協，但該自由裁量權必須控制在一定限度內，不得損害填補生態環境損害之既定目標。應當明確，平等協商是行政機關達成公權目的的手段，縱然磋商談判階段強調磋商主體之間是平行的法律關系，但這并不會消解磋商制度本身的公法屬性，故而對磋商雙方通力合作達成的磋商協議不可與一般的民事調解協議等同視之。除了前文所述，由檢察機關對賠償權利人的履職行為進行監督外，基于生態環境利益的公共屬性，磋商協議應當及時向社會公開，接受社會公眾對賠償權利人的監督。

在公私法日趨交融、現代國家民主化進程不斷加速的大背景下，生態環境損害賠償磋商制度的建構與完善體現了中國對環境治理工具的革新、環境治理模式的轉型。磋商制度下，賠償義務人作為行政相對人的客體地位轉變為參與磋商并享有一系列程序性權利的主體地位［39］; 以磋商雙方針對磋商事宜進行理性商談代替行政機關“一錘定音”“唱獨角戲”［40］; 以磋商雙方合意達成的賠償協議取代傳統行政機關獨斷的行政決定……準確認識磋商制度的協商行政屬性，無疑是完善其相關制度設計與運行規則，促進生態環境損害賠償磋商制度朝著規范化、法治化方向邁進的關鍵。

五、結語

生態環境損害賠償制度直接救濟或者修復受到污染或破壞的生態環境，是實現二十大報告提出的“人與自然和諧共生”的“中國式現代化”的新型環境法律制度。磋商是生態環境損害賠償訴訟的前置程序，囿于現有法律及政策對磋商制度法律屬性的遺漏，賠償磋商制度在實踐中存在諸多問題，主要表現為檢察機關參與磋商的功能定位不統一、磋商程序的啟動規則不同一、磋商協議是否公示各地方存在較大差異等。上述問題均與對磋商制度法律屬性認識不清密切關聯。傳統“私法屬性論”與“公法屬性論”均是在“公私法對立”背景下展開的單一解釋路徑，無法完整勾勒出生態環境損害賠償磋商制度的全貌。協商行政理論主張公私法協力治理，通過平等協商手段實現環境行政目標，為磋商制度法律屬性的再識別提供了全新且適當的研究視角和理論框架。生態損害賠償磋商制度包含了調查、協商和執行三個階段，各方主體的平等協商是在行政調查和行政執行的公權背景下進行的，磋商制度本質上是一種體現合作性、弱權性的協商行政行為。契合協商行政理論的基本要旨，磋商制度的法律屬性宜定性為以垂直關系為基礎的平等協商制度，磋商行為是行政機關實現生態環境公共利益保護之公法義務的協商行政行為。磋商制度法律屬性重新識別之下，磋商實踐中的既存問題便可得以有效消解。

基于協商行政理論對生態環境損害賠償磋商制度法律屬性的妥當識別和厘清，與我國環境監管體制的轉向不無關聯。我國《環境保護法》是一部典型的由“命令—控制”型法律制度組成的綜合性法律，以政府為主導是我國環境治理的基本原則，環?？空俏覈畲蟮默F實［41］，國家在維護和改善生態環境中的主導地位及公法義務已得到社會各界的普遍認可［42］。伴隨著經濟快速發展，我國環境問題也日益嚴重，環境行政監管立法及執法高壓態勢日益增量，環境監管手段日益強化。但即使“環保部門為了對付企業的環境違法行為使出了渾身解數”［43］，環保違法現象依然嚴峻，整體生態環境狀況不容樂觀，以政府為中心的監管配置方式，面臨著規制低效、規制能力有限等質疑。為有效應對現代社會環境風險加劇，我國環境監管體制需要進行回應型變革［44］。中國環境法治發展的實踐表明，我國的環境法律制度始終處于一個致力于解決新問題并試圖將舊問題處理得更好的動態過程中［45］。生態環境損害賠償磋商制度于2015 年應運而生，該制度作為一種新型環境治理方案，一定程度上將硬性的行政管控措施替換為磋商等柔性的商談解決方案，不僅是目前中國環境治理體系和治理能力現代化的階段性需求，也是未來環境監管體制轉型的趨勢。未來，中國環境生態問題的解決無疑將逐漸減少直接干預企業環境行為的行政管控手段，轉而透過環境信息、民主商談、內部自我管理等相對間接的方式，促進被管理者及社會大眾提升環境表現的內生動力，建構整體性、綜合性、協調性的環境治理新模式，實現從單一主體、單項措施的行政規制轉向多元主體、多元措施的規制治理［46］，為全球性環境治理貢獻中國的智慧與方案。