刑事涉案財物處置:從實體基礎到教義展開

閻二鵬,馬光遠

(海南大學法學院,海南?？?570228)

一、問題提出

以《中華人民共和國刑法》(簡稱《刑法》)第64條為基礎的刑事涉案財物處置制度存在各類實踐爭議,且爭議所指向的理論基礎具有多元性,而現有理論未能給予有效解答。

(一)實踐爭議

《刑法》第64條的適用爭議集中于各類措施的部門法屬性、實施主體、追繳的法律性質、違法所得的范圍、供犯罪所用的本人財物的范圍等問題上。

1.部門法屬性

刑事涉案財物處置制度規定在實體法中,但并不意味著《刑法》第64條無可爭議地屬于實體法規范,因為刑事實體法與刑事程序法立法內容相互“僭越”的情況并不鮮見。例如,認罪認罰從寬制度被規定在程序法中,但該制度顯然也具有實體法內涵;(1)參見苗生明、周穎:《認罪認罰從寬制度適用的基本問題——〈關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見〉的理解和適用》,載《中國刑事法雜志》2019年第6期,第3頁。又如,追訴時效制度規定在實體法中,但也有學者主張其具有程序法性質;(2)參見袁國何:《論追訴時效的溯及力及其限制》,載《清華法學》2020年第2期,第61頁。再如,《刑法》第48條規定,死刑除依法由最高人民法院判決的以外,都應當報請最高人民法院核準,又顯然是由實體法規定程序制度。甚至有學者專門撰文探討刑法中的程序性條款。(3)參見趙運鋒:《論刑法條文中的“程序性要素”》,載《法學》2021年第7期,第130-142頁?？傊?實體與程序交錯規定的情形并不少見,不應將“《刑法》第64條必須是實體法規范”作為先驗前提。

如果承認《刑法》第64條的一種或幾種措施具有程序法性質,那么其措施就不再是實體性的終局評價,而可能是輔助刑事實體法作出最終評價的程序性、中間性措施。這一分歧體現于“追繳”的部門法屬性爭議:(4)參見王利榮:《涉黑犯罪財產之沒收與追繳》,載《中國刑事法雜志》2011年第5期,第40頁;張磊:《〈刑法〉第64條財物處理措施的反思與完善》,載《現代法學》2016年第6期,第124頁。若認為追繳屬于程序法制度,那么公安機關、檢察機關、人民法院都可以對涉案財物進行追繳。同時,如果以上機關單位都具有追繳之權能,那么追繳就不是終局性的司法裁判,而是推進刑事訴訟活動的程序性、過渡性措施。高銘暄教授主編的《刑法學》認為《刑法》第64條具有推進刑事訴訟程序的作用,(5)參見高銘暄主編:《刑法學》,北京大學出版社2019年版,第241頁。即契合此觀點。但更普遍的觀點是,刑事涉案財物處置制度屬于實體法規范。如果認可這一觀點,那么《刑法》第64條的一種或幾種措施就會具備實體法評價的終局性特征,繼而引起其究竟屬于“刑罰”(6)參見黃榮堅:《基礎刑法學(上)》(修訂版),臺灣元照出版有限公司2006年版,第101頁。還是“保安處分”(7)參見張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學家》2012年第3期,第56頁。亦或“第三種獨立機制”(8)參見吳耀宗:《德國刑法追徵(Verfall)制度之研究》,載《刑事法雜志》2001年第3期,第1頁。的爭議。

2.處置權屬性

由于涉及財產權益處分,有學者認為刑事涉案財物處置制度的實施主體具有事實上的裁判權能。(9)參見胡成勝:《我國刑法第64條“沒收”規定的理解與適用》,載《河北法學》2012年第3期,第162頁。偵查機關、檢察機關的確在事實上行使裁判權:第一,在刑事案件中,涉案財物的歸屬并非不言自明,即便財物所屬明確,也可能涉及具體的份額分配,因而需要依靠權力機關的強制力對私人財物進行處分。第二,這一裁量權具有事實上的終局性,因為《中華人民共和國國家賠償法》第18條規定的國家賠償范圍納入了行使偵查、檢察、審判職權的機關錯誤處分刑事涉案財物的賠償責任,即排除行政訴訟的救濟途徑。換言之,偵查、檢察與審判機關處分刑事涉案財物的行為都會被視為司法行為而不可訴,所以偵查、檢察與審判機關的行為各自具有終局性。

實務界則對裁判權的定位有所質疑,其論證邏輯是:《刑法》第64條對沒收對象的表述是“犯罪分子違法所得的一切財物”,由于“犯罪分子”的定性以審判結論的作出為前提,而刑事審判職能專屬于法院,“收繳犯罪分子違法所得的一切財物”只能是法院的專屬權能。因此,刑事涉案財物的處置權能是裁判權,其主體不應當包含偵查、檢察機關。(10)參見朱燕翼、歐陽擁軍:《〈刑法〉第64條有漏洞》,載《中國律師》2000年第5期,第44頁。例如,被害人甲舉報乙“一房二賣”,詐騙巨額錢款,而乙的買賣全程交由丙辦理。公安機關在偵查過程中掌握了一定的證據,于是要求丙及時將“贓款”退還給被害人,丙照做,事后卻發現系“錯案”。按照前述邏輯,公安機關事實上行使了處置財物的“裁判權”。在公安系統內部,這一“裁判權”甚至曾有明確的規范根據:1998年公安部第35號令《公安機關辦理刑事案件程序規定》(現已失效)第220條第1款規定,對犯罪嫌疑人違法所得的財物及其孳息,應當依法追繳;第2款則規定,對被害人的合法財產及其孳息,應當在登記、拍照或者錄像、估價后及時返還。

3.追繳的權力性質

現行刑法(包括單行刑法)和司法解釋(包括司法解釋性文件)均有規定“追繳”措施,但這一概念有時被認為是終局性的實體性結論,有時也被認為只具有中間性的程序性意義。(11)參見李長坤:《刑事涉案財物處理制度研究》,華東政法大學2010年博士學位論文,第49頁。例如,《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第23條規定,“在辦理走私犯罪案件過程中,對發現的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具,走私犯罪偵查機關應當及時追繳,依法予以查扣、凍結”以及“人民法院在判決走私罪案件時,應當對隨案清單、證明文件中載明的款、物審查確認并依法判決予以追繳、沒收”,其中出現的兩處“追繳”在內容上大相徑庭,前者指的是在刑事訴訟活動中,以“追繳”的強制手段控制住財物,留待法院審判以決定其歸屬;后者使用的“追繳”似乎又具有終局性的處分意義,即將財物永久性收歸國庫,約等于“沒收”。在《刑法》中也存在多處矛盾用法,例如《刑法》第53條使用的“追繳”有永久性收歸國庫之意,暗示該措施的終局性——“對于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產,應當隨時追繳”?！缎谭ā返?4條對“追繳”的規定則既包含“追繳財物”以備后續處理,又提及“追繳罰金”的終局性處理?！白防U”與“沒收”的概念糾葛還可能因刑法分則用語的不規范而平添混亂,例如《刑法》第191條規定:“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質,有下列行為之一的,沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益……”《刑法》第191條規定的“沒收”不同于總則的“特殊沒收”,因為即便是洗錢犯罪,涉案財物也不可能一律沒收,收歸國庫,而是需要遵循民事經濟賠償優先的原則,返還被害人、責令退賠,優先保護被害人、第三人的正當民事權利,因而只能通過補正解釋對該條文的真實內涵進行糾正。

《刑法》條文和司法解釋(包括司法解釋性文件)的用語均無法清晰分辨“追繳”和“沒收”的含義;“追繳”似乎既有中間性,又具有終局性。實際上,理論界在此問題上同樣莫衷一是,例如,有學者將追繳定義為強制措施,認為“追繳是指依法剝奪犯罪分子因犯罪所得的一切財物,實現向國庫轉移,使犯罪分子的財產狀況恢復到實施犯罪之前狀態的刑法強制措施”。(12)劉清生:《論刑事違法所得的認定與追繳》,載《湖南社會科學》2009年第2期,第53頁。但是,這一解讀存在邏輯缺陷:首先,“刑法強制措施”的概念內涵不明,缺乏理論依據;其次,即便按照程序法理,強制措施也是服務于刑事訴訟的手段,(13)參見陳光中主編:《刑事訴訟法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2017年版,第224-225頁。而非刑事評價之終局結論,更不會被作為刑罰的執行方式以實現罰金刑的適用。

4.違法所得的范圍

《刑法》第64條規定的“沒收違法所得的一切財物”,同樣缺乏明確邊界。

首先,對于違法所得中的“法”是否局限于刑法,一直存在爭議?！斑`法所得”的概念在《刑法》《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)和諸多行政性法律上都有規定。在刑民交叉或由刑事犯罪導致民事責任的場合下,“法”的范圍更是實質性地決定了“違法所得”的范圍。例如,甲與其100%持股的乙公司存在人格混同的情形,乙公司拖欠債務,同時,甲因職務侵占罪受到刑事指控。因偵查之推進,甲與乙人格混同的情形方為人知?！吨腥A人民共和國公司法》第20條第2款規定:“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的,應當依法承擔賠償責任?！痹摋l第3款規定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任?！贝藭r,甲利用人格混同侵占公司財物、逃避債務的行為在刑事和民事上呈現出不同的評價:在民事上,“違法所得”既包括其不法侵占的公司財物,也包括甲所逃避的債務;在刑事上,甲的“違法所得”僅僅是其侵占公司財物的數額。此時,刑事涉案數額和民事涉案數額并不一致。

其次,涉及財物自然增值、投資所得時,“違法所得”的范圍界定也較為困難。根據司法解釋性文件,法條中表述的“違法所得的一切財產”不僅包括行為人直接控制的違法所得,還包括直接違法所得的自然增值。例如,2006年頒布的《人民檢察院扣押、凍結款物工作規定》第2條第2款規定:“犯罪嫌疑人、被告人實施違法犯罪行為所取得的財物及其孳息屬于違法所得?！?010年頒布的《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規定》繼續沿用了該定義。兩份指導性文件雖已失效,但其定義仍可視為最高人民法院、最高人民檢察院對“違法所得”的實質理解?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條規定:“……受賄數額按轉讓行為時股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理……”這是因為,孳息收益完全脫離犯罪分子的個人勞動,對之進行“特殊沒收”合乎情理。例如,行為人盜取他人巨額金錢后存款所得的利息,或非法占有他人房屋后出租而得的租金。按照“任何人不得從其違法行為中獲利”的法諺,(14)因古代西方刑民不分的歷史,這句話也常被引為“任何人不得從其犯罪行為中獲利”。將孳息理解為“違法所得”在一定程度上有利于消除犯罪分子的獲利動機,也符合正義觀念,是對《刑法》第64條中“違法所得”內涵的合理擴張。在經濟犯罪中,這一理念也得到了實踐部門的響應,例如,河南省眾多機關部門在宣傳《防范和處置非法集資條例》時,提出“任何人都不能從非法集資中獲利”的理念。(15)參見段偉朵:《“任何人都不能從非法集資中獲利”——我省開展防范非法集資集中宣傳活動》,載《大河報》2021年6月19日,第AI06版?？梢钥闯?對孳息的沒收并無爭議。但是,《最高人民法院關于刑事裁判涉部分執行的若干規定》第10條第1款規定:“對贓款贓物及其收益,人民法院應當一并追繳?！毕啾扔阪芟?“收益”一詞更具有模糊性,也更多地融入了運氣之外的勞動因素。例如,行為人以違法行為的直接所得進行經營性活動,通過長年累月的勞動付出,獲益豐厚。此時,原始資本與當下收益之間的因果鏈條較長,如果一刀切地予以沒收,不僅數額評估不準確,還會導致對犯罪分子的懲罰過于苛刻。

最后,當違法所得進入市場后,涉及第三人利益時,一律沒收容易損害無辜者的經濟利益。這樣的“追贓”難題古已有之:明朝萬歷年間,張居正去世后被抄家。但時過境遷,贓款早已被用來購買田地,租與他人耕種,其購置的產業也進入市場流通環節,一旦追究過嚴,很容易損害無辜者的經濟利益。彼時的司法機關只能以“情理”為標準來評估贓款數額。(16)參見[美]黃仁宇:《萬歷十五年(增訂紀念本)》,中華書局2006年版,第30頁。在現代社會,市民的經濟關系更為復雜,類似的實踐困境也更難解決。例如,在持續進行的掃黑除惡運動中,黑惡勢力需要穩定的經濟來源,因此往往依附于龐大的產業,司法機關據此提出了具有針對性的“打財斷血”策略。但是,因為經濟關系的復雜性,即便是“黑產”,也往往與合法的商業參與者具有緊密關系,此時,不加區分的打擊方式并不利于商業社會的穩定。例如,甲利用違法所得與乙共同創辦A公司,各占股50%。案發后,若沒收甲的全部股份,且無法在司法拍賣環節妥當處置財物去向,那么乙很容易變成無辜受害者。司法解釋性文件同樣意識到了該問題,但并未推出具體的操作規則,例如,《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》原則性地規定,對于涉案財產的來源、性質需清楚辨別,防止侵害被告人和第三人的合法財產利益。

5.供犯罪所用的本人財物的范圍

“供犯罪所用的本人財物”界定不當導致被告人不服判、不息訴的案例比比皆是,例如,在“寧立紅走私、販賣、運輸、制造毒品案”(簡稱“寧立紅案”)中,河南省駐馬店市中級人民法院作出判決,對涉案財物作出如下處置:“扣押的一輛豫Q×××某某號小型汽車、一臺電子秤、四包毒品,由扣押機關依法予以沒收,上繳國庫?！?17)參見河南省駐馬店市中級人民法院(2020)豫17刑終234號刑事判決書。而由于對法庭依據《刑法》第64條沒收車輛的判決不服,當事人決定上訴,并且獲得二審法院支持。本案中被告人的上訴理由是,該小型汽車并非專用于犯罪,不應解釋為“供犯罪所用的本人財物”。然而,司法實踐更傾向于擴大化理解“供犯罪所用的本人財物”的范圍,例如,在“張豪非法提供秘密案”(簡稱“張豪案”)中,法院判決對“作案工具ZIP機一臺、諾基亞手機一個、金色蘋果6手機一個(均存于貴安新區國家安全局)”予以沒收,上繳國庫。(18)參見貴州省貴陽市中級人民法院(2016)黔01刑初41號刑事判決書。如果遵循“寧立紅案”二審法院的邏輯,那么“張豪案”中作案用的手機也并非專用于犯罪。實際上,小到殺人用的菜刀、綁架罪用的繩子,大到制造毒品用的設備,就固有屬性而言,幾乎任何犯罪工具都并非專用于犯罪。因此,“專用于犯罪”的標準既不清晰,也缺乏可操作性。有學者因此認為,對“供犯罪所用的本人財物”進行沒收的規定不具有可持續性,應予廢除。(19)參見張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學家》2012年第3期,第55頁。

除了三個主要爭議,另有一些相對次要的爭議,包括責令退賠的范圍、幾種措施的適用順序、實施主體的范圍等?？陀^來看,刑事涉案財物處置制度的適用幾乎無一處不存在爭議,而且各類爭議所指向的教義實體缺乏共通的理論基礎,呈現出多元特征。

(二)理論供給不足

刑事涉案財物處置制度最核心的條文基礎是《刑法》第64條,但學界對該條的實體基礎研究不足,難以應對實踐需求。以普及性最高的刑法學教科書為例,在高銘暄教授主編的《刑法學》中,對刑罰一章的行文從《刑法》第63條的減刑規則“跳躍”至第65條的累犯規則,唯獨缺乏對第64條刑事涉案財物處置制度的討論。(20)參見高銘暄主編:《刑法學》,北京大學出版社2019年版,第255-256頁。張明楷教授的《刑法學》以同樣的方式“跳過”該條,沒有為其留出足夠的篇幅,(21)參見張明楷:《刑法學》(第6版),法律出版社2021年版,第727頁。而只是在保安處分部分對其中的“特殊沒收”制度著墨較多。(22)參見張明楷:《刑法學》(第6版),法律出版社2021年版,第824頁。以刑事涉案財物處置為主題的專著僅有三本,包括《刑事訴訟涉案財物處置程序研究》(23)參見何永福:《刑事訴訟涉案財物處置程序研究》,社會科學文獻出版社2020年版?！缎淌律姘肛斘锾幹贸绦颉?24)參見喬宇:《刑事涉案財物處置程序》,中國法制出版社2018年版。及《刑事涉案財物處置的法律機制研究》(25)參見胡寶珍等:《刑事涉案財物處置的法律機制研究》,廈門大學出版社2018年版。,其中涉及《刑法》第64條實體法性質的專著則僅有《刑事涉案財物處置的法律機制研究》一本,但作者的關注點較為分散,未對《刑法》第64條的整體內涵進行檢視。就期刊文章而言,除個別文章外,(26)如張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學家》2012年第3期,第55-70頁。其余主要文獻或關注程序分析,(27)參見熊秋紅:《刑事訴訟涉案財物處置程序檢視》,載《人民檢察》2015年第13期,第31-36頁;葛琳:《刑事涉案財物管理制度改革》,載《國家檢察官學院學報》2016年第6期,第122-131頁?；蜿P注立法完善,(28)參見胡寶珍、林蕾:《刑事涉案財物處理的立法缺陷與完善》,載《福建警察學院學報》2013年第4期,第81-91頁。同樣缺乏解釋論上的整體考察。

或許是因關注不足,學界對刑事涉案財物處置的實體基礎所形成的共識有限:學界關注的重心限于將《刑法》第64條規定的“特殊沒收”與作為附加刑的沒收財產刑作比較和辨析,且普遍認為《刑法》第64條規定的“特殊沒收”不屬于刑罰,且不是獨立的刑種。(29)參見高銘暄主編:《刑法學》,北京大學出版社2019年版,第241頁;張明楷:《刑法學》,法律出版社2021年版,第710頁。例如,高銘暄教授主編的《刑法學》將刑法第64條規定的“沒收”定性為行政性的強制措施,(30)參見高銘暄主編:《刑法學》,北京大學出版社2019年版,第241頁。但行政強制措施具有臨時性和手段性,(31)參見張樹義主編:《行政法學》,北京大學出版社2012年版,第254頁。與《刑法》第64條“沒收”的終局性明顯不同。高銘暄教授同時認為,追繳刑事涉案財物是取證的過程,還屬于刑事訴訟程序之一部分。(32)參見高銘暄主編:《刑法學》,北京大學出版社2019年版,第241頁。問題是,在基本法理中,行政權與司法權涇渭分明,雖然兩種權能所屬之主體可能發生重合(例如公安機關同時扮演著行政與司法角色),但就權力性質來說,不能將一制度既視作行政權能,也視作司法權能,否則會面臨較大的結構性問題。以國家賠償為例,在中國,行政行為可訴,但司法行為不可訴,如果不對制度屬性作出清晰的界定,理論上的影響是教義建構不清晰,實踐中的影響則是當事人救濟途徑的差別。另一問題是,即便學者對刑事涉案財物處置制度持鮮明的立場,也無法貫徹至具體規則中,存在理論基礎與解釋規則脫節的現象。例如,主流觀點強調《刑法》第64條規定的“特殊沒收”制度屬于保安處分。(33)參見張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學家》2012年第3期,第56頁。然而,保安處分不同于刑罰,其更強調對行為人再犯罪的預防。(34)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學出版社2015年版,第18頁;張明楷:《刑法學》,法律出版社2021年版,第818頁。但論者得出“特殊沒收”屬于保安處分的論斷之后,只是依據保安處分的基礎性質,對“特殊沒收”的對象范圍進行解釋,卻未考察“違法所得的一切財物”“違禁品”“供犯罪所用的本人財物”之于保安處分的制度需要是否確有實際價值。

與學界缺乏關注、共識較少形成鮮明對比的是,司法實踐中的大多數刑事案件都涉及刑事涉案財物處置問題。鑒于目前的研究困境,筆者認為,《刑法》第64條的討論方向是:第一,不因循德國、日本教義體系將研究對象限于“特殊沒收”,而是回歸刑事涉案財物處置制度的整體,在歸納《刑法》第64條整體規范目的的基礎上闡釋其中的局部用語;第二,關注《刑法》第64條的本土屬性,尤其是其在司法實踐中所發揮的真實功能;第三,不將思路限制在“刑罰-保安處分”的狹窄框架內,而是力求提出符合條文語義、回應司法實踐、具有本土色彩的教義解讀。因此,筆者首先從實踐疑難切入,對《刑法》第64條的適用爭議作簡要梳理。

二、“刑罰-保安處分”框架的缺陷及糾正進路

理論上,“刑罰或保安處分”是違反刑法的“所有后果”,故現有理論或將刑事涉案財物處置解釋為刑罰,或解釋為保安處分,或兼而有之。但認為違反刑法的所有可能后果僅限于刑罰或保安處分并不符合中國的立法實際?；诖饲疤嵝耘?在定性上,《刑法》第64條應跳出“刑罰-保安處分”的分析框架,從《刑法》第64條的規范目的而不是德國、日本既定的教義體系中獲得解釋根據。

(一)“刑罰-保安處分”框架存在解釋缺陷

現有解釋方案傾向于借助德國、日本刑法中“刑罰-保安處分”的傳統立論,對《刑法》第64條中的局部性制度進行解讀。但這一方案無法套用至中國刑法,原因如下。

第一,即便是該理論的原產地德國,也趨向于切斷“特殊沒收”與“刑罰-保安處分”的理論關聯。由于刑法條文規定的涉案財物處置制度限于“特殊沒收”,德國刑法在實體基礎的建構上面臨的困難更小。但即便如此,單獨解釋“特殊沒收”的實體性質也是極其困難的。根據“德國刑法典評注”的說明,“沒收的法律性質自引入之時就并不統一,而是根據措施的目的而變化。1925年、1927年和1930年的刑法草案試圖澄清沒收的法律性質,但沒有成功地根據懲罰性和預防性的雙重性質構建沒收規則?！?35)Anette Greger, Kai Lohse &Brian Valerius, et al. eds., Band 6 §§ 69-79b, De Gruyter, 2019, S.402.所謂雙重性質,即刑罰的報應性與保安處分的預防性。問題在于,即便對刑罰和保安處分進行折中也不能為“特殊沒收”提供明確的解釋方案:如果將對違法所得的沒收理解為刑罰,那么其范圍的確定需要以報應正義為基礎,并以預防必要性為補充,而如果將其理解為保安處分,則需要完全以特殊預防的必要性為根據,二者所推導出的財物范圍必定是不同的。除了增加判斷的復雜性,二元論對解釋方案的建構毫無貢獻。另據德國學者概括,2017年《德國刑法典》修正后,“特殊沒收”的主要思想是“不公正補償”“特殊預防”和“一般預防”,以使犯罪者感受到犯罪的后果,已經不再刻意強調其“刑罰”或“保安處分”的屬性,即通過財產損失,正犯或參與者能夠意識到,如果他濫用財產來實施刑事犯罪,就會使財產置于危險之中?！疤厥鉀]收”(第11條第1款第8項)具有處分的性質,因為犯罪分子是在主刑之外受到威脅和沒收的;但是,“特殊沒收”在技術意義上不同于從刑,因為它在規定的條件下可以獨立適用。(36)Anette Greger, Kai Lohse &Brian Valerius, et al. eds., Band 6 §§ 69-79b, De Gruyter, 2019, S.404.實際上,由于《德國刑法典》第11條第1款第8項將保安處分和沒收犯罪所得并列規定,其言下之意即排除“特殊沒收”的刑罰或保安處分性質?？傮w來看,德國刑法學也在嘗試跳出“刑罰-保安處分”的分析框架,只是尚未準確概括出“第三種措施”的具體內涵。

第二,“保安處分”的定性與中國刑事涉案財物處置的配套機制有明顯的抵牾。中國學者執著于將“特殊沒收”套進“刑罰-保安處分”的解釋框架,卻未檢視相關措施是否符合“刑罰”與“保安處分”的基本概念。以更受青睞的保安處分說為例,“沒收供犯罪所用的本人財物”很難說有特殊預防的功效,甚至一般預防的效果也有限。如“張豪案”所表明的,用來進行泄密的手機可替代性很強,并非沒收了就能阻止行為人再次犯罪,因為另找一部電子產品發送信息并不困難。法院更不可能基于預防的考量沒收手機,以防止手機流入社會,被其他人用來犯罪,因為手機處處可見,與犯罪并無直接關聯。實際上,大部分供犯罪所用的財物本身都沒有特別的危險性。違禁品具有危險性,對之進行沒收符合社會防衛和預防犯罪之需要,系考慮一般預防,因而與考慮特殊預防、旨在防范行為人再犯可能性的保安處分也具有不同內涵。

第三,雖然在條文結構上,《刑法》第64條位于第四章“刑罰的具體運用”中,但即便將視野限于“特殊沒收”,也很難認為刑事涉案財物處置是刑罰的一部分。首先,刑罰的前提是違法和責任,但對違禁品的沒收并不以行為人具有責任能力為前提;其次,即便行為未到犯罪程度,也可以依據《中華人民共和國行政處罰法》(簡稱《行政處罰法》)、《中華人民共和國治安管理處罰法》(簡稱《治安管理處罰法》)沒收違禁品;再次,依罪刑法定原則,對刑罰的規定需符合明確性原則,(37)參見陳興良:《教義刑法學》,中國人民大學出版社2017年版,第45頁。但在分則中幾乎不存在對涉案財物處置的后果作出的明確規定,而《刑法》第64條的總則性規定又極為寬泛和模糊;最后,刑罰只能由法院以判決書的形式宣布,但“特殊沒收”的實施主體卻不限于法院,也不可能只限于法院,以返還、退賠為例,若限制涉案財物處置的實施主體,則許多被違法行為侵害的被害人都需等待漫長的刑事訴訟結束而不能及時獲得財產利益的彌補。

第四,雖然“保安處分說”在中國學術界得到更多的承認,(38)“保安處分說”幾乎得到學界的一致認同,參見謝望原、肖怡:《中國刑法中的“沒收”及其缺憾與完善》,載《法學論壇》2006年第4期,第5頁;劉清生:《論刑事違法所得的認定與追繳》,載《湖南社會科學》2009年第2期,第52頁;謝望原:《刑法中的沒收制度》,載《中國刑事法雜志》2009年第6期,第3頁;張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學家》2012年第3期,第56頁。但即便承認“保安處分說”,其解釋方案也多是針對“特殊沒收”,而無法及于《刑法》第64條之整體。例如,前文列舉的部分司法解釋(包括司法解釋性文件)將“追繳”視為推進刑事訴訟進程的程序概念,但如果這一法律性質的判斷成立,則“追繳”不可能是刑罰或保安處分。而且,在司法實踐中,偵查機關、檢察機關、審判機關都有“追繳”“責令退賠”“返還”之權能,故“追繳”“責令退賠”“返還”均不可能以刑罰或保安處分為實體根據,否則一切處置措施都只能留待法院實施。

(二)條文、規范目的先于域外理論

以“保安處分”解讀《刑法》第64條的做法同樣違背了法解釋的基本理念——尊重條文。在刑事涉案財物處置的制度定性上,由于條文結構和內容存在差別,德國體系下的教義學方案只具有有限的參考意義。德國刑法中的“涉案財物處置制度”規定在“犯罪所得與犯罪物之沒收”一節,其條文內容既有較中國刑法復雜的一面,也有簡單的一面?！兜聡谭ǖ洹返?3條在整體上規定了“違法所得沒收的要件”,而從第73a條到第73e條又對沒收的價值估算以及行為人、案外第三人利益之保障作出詳盡規定;第74條規定了“犯罪物沒收要件”,而第74a條到第74f條同樣對“犯罪物沒收”展開細節性的補充規定。從刑法條文的制度安排來看,《德國刑法典》的相關規定僅限于“特殊沒收”,很難直接對應于中國刑法的“刑事涉案財物處置制度”,因為中國刑法只是將“特殊沒收”設定為刑事涉案財物處置之一部分。該立法體例對其他國家、地區也頗有影響,例如《日本刑法典》第19條只規定了沒收制度,是刑法上涉案財物處分制度之全部,對象包括(企圖)用于犯罪之物、犯罪所得及其收益,又將沒收的范圍謹慎地擴張至非善意取得之第三人。在立法體例有較大區別的情況下,德國、日本的教義學理論形成話語慣性,深度影響了中國學界的理論設計。而這也足以解釋為何學界對刑事涉案財物處置的討論集中于“特殊沒收”,而較少提及“追繳”“責令退賠”“返還”等具有本土色彩的制度及其本質。

對解釋學來說,理論并不具有先驗的正確性,反而是條文及其規范目的以及司法實踐先于學說的產生。以中國臺灣地區為例,2015年“刑法”修訂之前,其通說與德國無異,即將“沒收”“追征”“褫奪公權”等制度與刑罰、保安處分并列,作為附屬刑罰。(39)參見柯耀程:《論沒收》,載《日新司法》2008年第7期,第102頁。修訂之前的“刑法”以刑罰、保安處分為實體基礎,以行為人為中心,因而被認為是報應、預防兼具的制度。(40)參見柯耀程:《論沒收》,載《日新司法》2008年第7期,第103頁。修訂后的“刑法”則賦予沒收制度獨立的法律地位,不再將沒收制度定性為從刑,又將效力擴張至犯罪工具、犯罪所得及其所生之不法利益,甚至是行為人之外的第三人。修訂后的“刑法”還允許該不利于行為人之修改內容溯及既往,似乎是認可其程序法屬性,因為若是刑事實體法則應遵循從舊兼從輕的規則。因此,有學者主張修訂后的“特殊沒收”制度不再以刑罰、保安處分為實體基礎,而是具有“屬物性的性質”。(41)參見柯耀程:《沒收制度的實然與應然》,載《東海大學法學研究》2018年第1期,第1-2頁。此說有跳出“刑罰-保安處分”之努力,卻在說明其理論內涵時顯得模糊和不準確。

條文的些微變動足以引起理論的劇烈更張。在涉案財物處置制度的立法存在巨大差異的情況下,不能不整體性地詳細檢視《刑法》第64條的實體基礎。實際上,認可《刑法》第64條的刑罰或保安處分屬性,最終推導出的解釋方案往往與法感情相背離。例如,行為人甲慣常實施經濟犯罪,再犯可能性極高,雖然其直接違法所得有限,但通過勞動所得的財富甚巨,為防范其再犯,似乎可根據特殊預防的必要性擴張沒收之范圍;如果以報應為基礎,則又難以解釋沒收的對象為何包括“違法所得的收益”。因此,中國刑事涉案財物處置制度的實體基礎必須更換解釋路徑,以不破不立的理念確立新的解釋進路,在方向上:首先,應以本土條文而非域外理論為前提;其次,理論視野需跳出“刑罰-保安處分”的分析框架,甚至是跳出刑法的范疇;最后,需結合《刑法》第64條在司法實踐中的實際功能,理解該制度的規范目的。

三、“前置法銜接說”視野下刑事涉案財物處置的內容及次序

具體至本土教義的提煉,問題思考的進路往往更符合實踐理性的要求,也優于域外的既定體系。(42)參見[日]井田良:《走向自主與本土化:日本刑法與刑法學的現狀》,陳璇譯,載陳興良主編:《刑事法評論:教義學的犯罪論》,北京大學出版社2017年版,第378-379頁。因此,考察《刑法》第64條的運作機制是概括其規范目的的實然基礎。

(一)民事評價

刑事涉案財物處置制度承擔了部分民事法律的社會功能。這一制度功能的安排也得到司法解釋性文件的貫徹?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用刑法第六十四條有關問題的批復》規定,追繳或責令退賠的具體內容,應當自判決書主文中寫明。被害人提起附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的,人民法院不予受理。(43)例外是最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)?？梢?《刑法》第64條并不僅僅對刑事問題進行評價,還需兼顧處理民事財產關系。這實際上符合中國“刑事中心主義”的制度結構。中國刑事案件中民事財產關系的處理存在兩個并行的制度:一是刑事附帶民事訴訟,其范圍限于因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的情形,遵循“不告不理”的原則;二是依據《刑法》第64條對財物進行返還,或責令行為人退賠。通常認為,責令退賠以無法追繳或無法全部追繳財物為事實前提,(44)參見胡康生、郎勝主編:《中華人民共和國刑法釋義》,法律出版社2004年版,第62頁;尹振國、陳靖:《責令退賠和刑事附帶民事賠償適用條件之區分》,載《人民法院報》2021年7月22日,第6版。否則可直接由司法機關返還。因此,責令退賠與返還同時扮演著處理刑事案件中民事財產關系的角色,是“刑事中心主義”的產物。不同于此,德國雖有“刑事附帶民事訴訟”,卻并非強行將民事糾紛并入刑事程序,而是肯定附帶民事訴訟的獨立性質。(45)參見房保國:《被害人的刑事程序保護》,法律出版社2007年版,第291-294頁。換言之,中國立法體例的特色是,為追求刑事評價的充分以及司法效率,(46)參見夏偉:《基于大數據樣本的刑事附帶民事訴訟司法重構經驗與邏輯》,載《法學論壇》2021年第5期,第111頁。立法者選擇依靠刑事程序順帶解決民事糾紛,而這正是中國的刑事涉案財物處置制度納入各種民事手段且較其他國家或地區更加復雜的根本原因。

(二)行政評價

刑事涉案財物處置制度與行政法規尤其是《行政處罰法》《治安管理處罰法》存在功能重合?！缎姓幜P法》第9條第2項規定了沒收違法所得及沒收非法財物,又于第28條第2款規定,當事人有違法所得,除依法應當退賠的外,應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項?！吨伟补芾硖幜P法》第11條的規定:“辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品,賭具、賭資,吸食、注射毒品的用具以及直接用于實施違反治安管理行為的本人所有的工具,應當收繳,按照規定處理。違反治安管理所得的財物,追繳退還被侵害人;……”可以假設,若行為僅觸犯行政法而未進入刑事訴訟程序,那么“違法所得”也是需要沒收的。

對違禁品的沒收通常被認為是《刑法》第64條具有保安處分性質的論據。(47)參見劉清生:《論刑事違法所得的認定與追繳》,載《湖南社會科學》2009年第2期,第52頁。但事實是,沒收違禁品在刑法上往往不能起到特殊預防之效,而防止其流通于社會,成為社會治理隱患,與對違禁品進行行政沒收沒有本質區別。盡管大陸法系國家或地區都有沒收違禁品的規定,甚至有部分將其定性為刑罰(至少是“從刑”),如《日本刑法典》。但問題在于,在刑法的意義上寬泛地將該措施解讀為“預防”,從而賦予其保安處分的屬性,與行政執法機關沒收違禁品的權力存在事實性矛盾,因為保安處分的權能應由司法機關壟斷。這一制度性矛盾并非特例,因為由行政機關沒收違禁品是全世界通行的做法,例如,《美國模范刑法典》對違禁品的沒收并無規定,但美國諸多州政府都通過行政立法處理違禁品沒收問題,例如,許多州下轄的監獄不必經過審判程序即可永久性沒收犯人持有的違禁品;(48)Michael O. Hill, Permanent Confiscation of Prison Contraband: The Fifth Amendment Behind Bars, The Yale Law Journal, Vol.93: 901, p.901(1984).中國臺灣地區“警察獎章條例”即將“查禁違禁卓有成績者”作為獎勵對象。

就此而言,“沒收違禁品”同時承擔著行政機關的執法權能。由于刑事訴訟程序對于行政執法的優先性,違禁品通常被作為證據移交刑事司法機關,行政機關沒收違禁品的職能也容易在客觀上無法履行,只能交由刑事實體法對此前置規范進行確認。而且在《刑法》第64條的制度運行中,對違禁品范圍的確定不可能脫離前置法對違禁品的范圍說明。因此,《刑法》第64條的“特殊沒收”與行政法意義上的沒收具有功能性重合。

(三)利益衡量

刑事涉案財物處置制度涉及多方主體的利益平衡。如果認可正當化事由中的法益衡量,那么刑法也的確需要在特定場合下使用利益衡量原則。但刑法的制度功能意味著其與功利主義原則難以相容,因為其所進行的利益衡量往往是規則制定階段的整體利益衡量,例如新型犯罪尤其是經濟犯罪中,行為的倫理色彩淡薄,但社會影響巨大,于是利益衡量被認為是界定罪與非罪的根據。(49)參見許可:《數據爬取的正當性及其邊界》,載《中國法學》2021年第2期,第166-188頁;儲陳城:《以利益衡量作為網絡領域刑事治理的原則》,載《法學論壇》2021年第5期,第61-72頁。但是,刑法的根本價值在于評估行為人的行為是否具有規范上的正當性,以及對非價行為施以懲罰,這與行政法、私法對利益衡量的偏好具有根本性的不同?！胺ǖ拿鞔_性在于限制社會治理方式的變化,但利益衡量不被允許,其屬于刑事政策的范圍?！?50)[德]克勞斯·羅克辛:《刑事政策與刑法體系》,蔡桂生譯,載《刑事法評論(第26卷)》,北京大學出版社2010年版,第269頁。然而《刑法》第64條多處存在利益衡量色彩,而且涉及的主體相當多元。例如,如果過度擴張解釋犯罪所得的一切財物及其收益,就會導致行為人的勞動成果被沒收,還會損害無辜第三人之利益;又如,對被害人財物的返還、責令退賠顯示,較之行為人,刑法選擇將被害人利益置于更優先的地位。這一特點并非中國涉案財物處置制度所獨有,而是世界通例,如德國、日本、韓國的刑法都選擇對第三人利益作出相應的保護性規定:《德國刑法典》第73c條的“過苛條款”限制了對行為人財物的沒收范圍,而第74b條引入了“比例原則”;《日本刑法典》于第20條規定了沒收之限制;《韓國刑法典》則于2020年12月修訂第48條(沒收和追征之標的物),規定:“不屬于犯罪分子以外的人或者犯罪分子以外的人在犯罪后獲得的,明知情節,可以全部或者部分沒收?！?/p>

考慮到《刑法》第64條所蘊含的民事法和行政法功能,僅僅在刑法概念內界定其行為性質極不妥當?！缎谭ā返?4條設置了不同的處置措施,且幾乎均有前置法淵源。在定性上,《刑法》第64條的制度本質應概括為“前置法銜接機制”,即對因刑事程序之進行而無法伸張的前置法規范進行確認和執行。這種多元的功能設計也應當體現于條文的規范目的中,而討論的前提即承認《刑法》第64條屬于“前置法銜接機制”。為與“保安處分說”“刑罰說”相區別,筆者暫稱之為“前置法銜接說”。

(四)評價層級

在比較法上,不同國家或地區對刑事涉案財物處置的制度設計均涉及多方利益主體,具有私法與行政法色彩?；谥袊靶淌轮行闹髁x”的特殊性,《刑法》第64條背后機制的功能更加復雜、多元,利益衡量的非刑事色彩也更加明顯。中國的刑事涉案財物處置制度的特殊性并非單純地源于立法者采取不同于德國、日本的條文用語,而是因為中國部門法的功能分配乃至整個法治體系運作背景與德國、日本存在巨大差別。因此,解釋《刑法》第64條的關鍵并非將各類措施抽象為同質的理論內涵,而是厘清不同規范目的的內容和優先級別。

從德國刑法的最新修訂來看,即便僅規定“特殊沒收”,也很難建構出絕對純粹的實體基礎。對《刑法》第64條制度目的的考察不宜將視角局限于“刑罰”或“保安處分”,還需要考察《刑法》第64條主動納入民事法、行政法問題的制度動機?！扒爸梅ㄣ暯诱f”的思路與現行德國刑法理論籠統地將其定性為“獨立法律性質”不同,與日本刑法將其定性為“刑罰”不同,與中國臺灣地區2015年修改前的“刑法”將其定性為“從刑”不同,與理論上在“刑罰”與“保安處分”之間持一元論或二元論的思路也有不同。具體至解釋方案的設計,“前置法規范說”承認《刑法》第64條的制度功能是因刑事程序之進行而無法對前置法規范進行確認和實施。既然其規范目的具有多元性,為統一適用規則,還需要從《刑法》第64條的制度功能中概括出優先級別:“修復被違法行為所破壞的財產關系”較“不使行為人從違法中獲利”這一行政法益重要;“不使行為人從違法中獲利”又較“象征性地確證刑法規范”重要。

首先,“修復被違法行為所破壞的財產關系”是刑事涉案財物處置制度最優先的規范目的。理由如下:第一,刑法條文確認了民事賠償優先原則。如《刑法》第36條規定:“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的,對犯罪分子除依法給予刑事處罰外,并應根據情況判處賠償經濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子,同時被判處罰金,其財產不足以全部支付的,或者被判處沒收財產的,應當先承擔對被害人的民事賠償責任?！边@不僅說明《刑法》第64條中的“責令退賠”“返還”等措施不具有刑罰與保安處分的性質,還說明在各種措施的優先級別上,保障被害人的財產利益是優先于刑事處罰或保安處分的制度目標。第二,刑法應鼓勵行為人恢復法益。就構成要件結果而言,行為人盡力恢復法益有利于司法機關準確評估行為人造成的危害后果。在功能責任論的立場上,行為人對法益的恢復有利于準確評估其對規范的態度,構成限制其責任范圍的根據,因為功能責任論根據行為人對法規范的忠誠和社會解決沖突的可能性認定其責任。(51)參見馮軍:《刑法中的責任原則》,載梁根林主編:《當代刑法思潮論壇(第一卷):刑法體系與犯罪構造》,北京大學出版社2016年版,第167頁。當然,鑒于退賠之于量刑的重要意義,需要分清行為人的被迫退賠和主動退賠,因為二者所反映的悔悟心理和人格責任是不同的。從刑事政策的角度來看,退賠、返還等恢復法益的措施有利于促進當事人和解,恢復社會關系。

其次,“不使行為人從違法中獲利”只是刑事涉案財物處置次一級的制度目標,屬于行政法對社會關系的恢復和糾正,也是行政意義上的法規范確證。有學者根據《行政處罰法》第2條對行政處罰的立法定義,概括出行政處罰的三個特征——“不利益性”“打擊性”“報復性”,(52)參見熊樟林:《行政處罰的概念構造 新〈行政處罰法〉第2條解釋》,載《中外法學》2021年第5期,第1286頁。其內在包含了“不使行為人從違法中獲利”的思想,與《刑法》第64條的諸多具體措施極為吻合。因此,“不使行為人從違法中獲利”既不是施加刑罰,也非為社會防衛,而是行政管理,具有行政處罰色彩,只是因司法體制的特殊性而被納入刑事法規。這一點并非中國法治體系的特色,而是世界范圍內的共同特征。除了次于“修復被違法行為所破壞的財產關系”這一制度目標,“不使違法者從違法中獲利”也不得以犧牲無辜第三人的利益為代價。在論據上,除了民事賠償優先原則以及鼓勵行為人恢復法益的必要性,還因為刑法規范確證的重要性次于對無辜公民的利益保障。根據《刑法》第2條的規定,刑法的任務是保護人民,其中就包括保護公民的財產權利。如果認為“追繳”“沒收”優先于“責令退賠”和“返還”,即意味著國家以懲罰犯罪人之名行“與民爭利”之實,因為“追繳”與“沒收”的財物最終是收歸國庫,雖然措施本身以非刑罰的方式宣示了刑法規范的意義,但卻可能犧牲公民的財產利益。當然,認為“不使行為人從違法中獲利”的制度目標次于“修復被違法行為所破壞的財產關系”并不意味著二者不可兼得。雖然絕大部分刑事案件都無法保證“不使行為人從違法中獲利”和“修復被違法行為所破壞的財產關系”同時實現,但在特定情形下,司法機關可以通過“追繳”“沒收”的方式“不使行為人從違法中獲利”,同時行為人還有余財去主動“修復被違法行為所破壞的財產關系”。

最后,“象征性地確證刑法規范”構成《刑法》第64條最次一級的規范目的。所謂“象征性地確證刑法規范”主要體現在沒收供犯罪所用的本人財物的制度設計上。之所以說該措施具有象征性是因為:第一,供犯罪所用的本人財物不構成對潛在犯罪人的有效威懾,也無保安處分的功能,更與“任何人不得從其違法行為中獲利”的法諺無關?！肮┓缸锼玫谋救素斘铩蓖鶅r值不高,遠不及罰金刑的威懾力,而且該措施并非剝奪犯罪人的“獲利”,而是額外增加犯罪人的“支出”,更類似于行政處罰“亂入”刑法,(53)在比較中日刑法中“沒收”與“追繳”等概念時,有學者認為中國的“追繳”更接近于行政處罰。此為符合中國實際的觀察。參見金光旭:《日本刑法中的不法收益之剝奪以沒收、追繳制度為中心》,錢葉六譯,載《中外法學》2009年第5期,第781頁。與前兩個規范目的均無重合之處。第二,法條將“違禁品”與“供犯罪所用的本人財物”并列,卻無法從二者中抽象出同質性,所以即便對“供犯罪所用的本人財物”作出限縮解釋,也不能否定持有該物品本身的合法性。因此,對“供犯罪所用的本人財物”的沒收更接近于象征性的宣示,即通過沒收專用于犯罪的財物,確證刑事規范的有效性。第三,基于“前置法銜接說”的立場,即便以行政處罰解釋“沒收供犯罪所用的本人財物”,也很難找到實證法和理論支撐,因為沒收非專用于犯罪的財物并無恢復社會秩序的治理意義,也無行政懲罰的內涵。

四、多元功能指導下刑事涉案財物處置的具體適用

《刑法》第64條屬于“前置法銜接機制”,其諸多措施都具有前置法原型,且諸多前置性內涵具有優先次序?；诖藘炏却涡?前述實踐疑難可以此為據加以解釋。

(一)程序規定:追繳的法律屬性

前述對刑事涉案財物處置的次序說明是針對其實體內容。若實體內容與刑事涉案財物處置中的程序性規定并列,則應澄清二者的性質區別,且無需比較其優先次序,因為程序性規則有保障實體內容實現的手段性。以追繳為例,追繳具有司法行政屬性,其實施主體包括偵查機關、檢察機關、審判機關。在整體法秩序上,追繳所包含的制度功能較多:一是作為偵查手段之一部分,追繳能夠被用以控制涉案財物,推動刑事訴訟程序的進行;二是作為罰金刑的執行手段,追繳也起到實現罰金刑之作用;三是在刑法條文之外,行政法規范也有對追繳的具體規定。根據追繳的實際功能,宜將其定性為中間性手段,否則在概念上會與“沒收”分辨不清。司法解釋慣常使用的“追繳、沒收”不應理解為具有同等內涵,而應理解為以追繳為手段實現沒收之效果。作為中間性程序措施,追繳的對象最為廣泛,包括可能被評價為違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物等所有涉案財物,但其意義不限于刑事程序措施,而應定性為執行刑事評價的司法行政措施。若將追繳視為刑事實體評價,會阻礙其制度功能的發揮。也因此,追繳的實施主體應包含偵查機關、檢察機關、審判機關。追繳并非實體法上的評價,而只是中間性的司法行政措施,所以對“追繳違法所得的一切財物及其收益”應解釋為追繳相關財物,作為實現后續處理(包括返還、沒收)的手段性措施?？紤]到中國刑法條文、司法解釋(包括司法解釋性文件)以及司法實踐對“追繳”“沒收”均存在一定程度的混用,需要將《刑法》第64條“追繳犯罪分子違法所得的一切財物”解釋為“追繳犯罪分子違法所得的一切財物(留待后續返還被害人或沒收)”。

(二)去刑事化:實施主體的多元性

如認可刑事涉案財物處置制度并非純粹的刑事法制度,則能夠解答處置財物的權力主體問題。對此筆者認為:既然《刑法》第64條包含民事評價,則應當允許刑事案件各環節主體對之進行評價或處置,同時也否定公安機關、檢察機關處置的終局性。公安機關、檢察院、法院及其他行政執法機關均有處置刑事涉案財物的主體資格,這是因刑事涉案財物處置在本質上是“前置法銜接機制”,是對前置法諸多規范的承認。根據相關司法解釋,檢察機關、公安機關都被賦予了處分刑事涉案財物的權能,例如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條第1款規定:“行賄犯罪取得的不正當財產性利益應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳、責令退賠或者返還被害人?！庇捎谶@一司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院共同作出,在行賄犯罪的刑事訴訟過程中,檢察院、法院都能夠在刑事訴訟活動的相應階段,依此文件對涉案財物作出相應處理。公安機關以及其他行政執法機關享有財物處分權能的事實則體現在一系列內部規范性文件中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第11條規定:“對犯罪分子盜竊、搶劫所得的機動車輛及其變賣價款,應當依照《刑法》第六十四條的規定予以追繳?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第23條、第24條對走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理,同樣體現著《刑法》第64條實施主體范圍的擴張。反之,如認為《刑法》第64條僅有刑事法內涵,則對各類刑事涉案財物處置主體的理解只能限定為具有終局性的刑事審判機關,從而與實踐機制產生較大沖突,也會導致對受害人財產保護的不及時。

(三)民事處置原則:返還與責令退賠的次序

返還是追繳后的第一選擇,因為“修復被違法行為所破壞的財產關系”(民事法益修復)是中國刑事涉案財物處置制度最優先的制度目的。若未能實現對財物的追繳,則需要以責令退賠的方式修復民事財產關系。這一解讀的本質是:“前置法銜接說”將民事法律關系作為優先考慮的事項,如果能由公權追繳財物后直接修復民事財產關系,則不需要再增加責令退賠的步驟,但在公權無法直接修復民事財產關系時,則需要督促行為人自行修復。這不僅是民事法律關系優先的考量,也是為了充分、完整評價行為人的責任。至于責令退賠與返還的關系,則可概括為兩點:一是主體不同。責令退賠雖然是權力機關作出,但實際退賠財物之人是犯罪分子(嫌疑人),即財物并未掌握在權力機關。而返還的主體是權力機關,即直接將涉案財物轉交與受害人。二是責令退賠的“退”與“返還”均是對物權或債權憑證的規定,而“賠”則增加了對犯罪行為帶來的侵權效果進行損害填平的內涵,其所涉民事財產的范圍有所不同。

(四)行政沒收的依據:“違禁品”“特殊沒收”與“供犯罪所用的本人財物”

沒收“違禁品”之本質是對行政管理目標的確認,但該目標的實現次于對民事財產關系的修復?！斑`禁品”往往也具有“財物”屬性,司法解釋規定,“搶劫”毒品同樣構成搶劫罪,(54)《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定,以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象,實施搶劫的,以搶劫罪定罪。即對這一教義的認可。但對“違禁品”的沒收次于對財產關系的修復,例如,藥品三唑侖、地西泮可治療失眠、焦慮,但其實此類管制類精神藥品濫用后也可以成為毒品。此時,該類藥品雖符合《治安管理處罰法》對“違禁品”的定義,但對被盜之醫療單位而言,其因經營許可而具有私人財物的屬性。此時,根據《刑法》第64條規范目的之優先層級,返還、責令退賠的適用優先于對“違禁品”的沒收。此外,對“違禁品”的沒收不以行為構罪為前提。例如,行為人為吸食毒品,大量購買、儲存,構成非法持有毒品罪;偵查機關同時查獲用于吸食毒品的器械、工具。此時,雖然刑事案由僅僅是非法持有毒品罪,但由于《刑法》第64條的本質是“前置法銜接機制”,其對“違禁品”的沒收不以行為人所涉罪名范圍內的對象為限,還可以直接依據《治安管理處罰法》,在刑事案件中同時對未達到犯罪程度而持有的“違禁品”進行沒收處理。簡言之,對“違禁品”沒收的理解應當以行政法上的“違禁品”沒收為標準。

“特殊沒收”的對象包括“犯罪所得的一切財物及其收益”“違禁品”和“供犯罪所用的本人財物”?！斑`禁品”與“供犯罪所用的本人財物”通常被比較討論,因為法條將二者置于同一謂語之下。為限縮“供犯罪所用的本人財物”的范圍,有學者試圖將“供犯罪所用的本人財物”與“違禁品”等同化,(55)參見張明楷:《論刑法中的沒收》,載《法學家》2012年第3期,第56頁。以限縮其范圍。但這一方案并不合理。首先,“特殊沒收”的對象不限于這兩種情形,還包括違法所得。盡管《刑法》第64條只規定犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠,并未出現“沒收”字樣,而且“違禁品和供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收”也僅將賓語限定為“違禁品和供犯罪所用的本人財物”。其次,沒收“供犯罪所用的本人財物”則僅僅具有象征意義,應將其面貌還原為行政法上對“犯罪工具”的沒收,即《治安管理處罰法》規定的沒收范圍包括“實施違反治安管理行為的本人所有的工具”。該措施并非刑罰,體現不出報應正義,也不是保安處分,更無法通過沒收財物預防行為人再犯。因此,其適用更應限縮。

沒收“供犯罪人使用的本人財物”需要考慮兩點:一是財物的用途需具有專用于犯罪的特定性;二是財物的利益所屬不涉及第三人。以“寧立紅案”為例,由于面包車的通常使用途徑并非運輸毒品,將之理解為特定地運用于毒品運輸顯然失之偏頗。除了財物的特定用途,財物的利益所屬也是重要因素,因為如果財物的權屬或利益涉及第三人,對之作“特殊沒收”,會導致第三人利益受損。這與《刑法》第64條以“修復被違法行為所破壞的財產關系”為第一制度目的不符。

(五)“違法”及“所得”的范圍:法律根據的擴張

“沒收違法所得及其收益”中“法”的范圍不限于刑法,還包括規定“沒收”財物措施的前置法規范。由于《刑法》第64條的制度本質是“前置法銜接機制”,“沒收違法所得及其收益”是為確證整體法規范,那么“法”的范圍也就不能局限于刑法。就刑事涉案財物處置而言,民事法律關系對刑事法律關系存在事實上的依附關系,其原因是,兩個法律視角所指向的財產范圍具有重合性,而刑事評價機制的實現具有優先性。此時,如學者柯耀程所言:“(特殊)沒收所欲作用者,應非屬于對于行為人經由其所為犯罪行為的評價,而應是從所生犯罪事實實存的本身?！?56)柯耀程:《沒收制度的實然與應然》,載《東海大學法學研究》2018年第1期,第4頁。換言之,“特殊沒收”不單單是針對行為人,而是對被犯罪所擾亂的社會秩序進行行政性的秩序恢復。不過,對“違法”也不應作過于寬泛的理解,例如“寧立紅案”中,若要求刑法攬過處理整體法秩序中“違法所得”的責任,不僅負擔過重,也妨礙了其他部門法制度功能的實現。因此,較為合理的限制是,沒收違法所得需要同時承認行政法對違法所得沒收的規定。例如,《中華人民共和國森林法》第78條規定,收購、加工、運輸明知是盜伐、濫伐等非法來源的林木的,由縣級以上人民政府林業主管部門責令停止違法行為,沒收違法收購、加工、運輸的林木或者變賣所得。若行為人盜伐林木,被訴至法院,最終卻因犯罪所得或盜伐數量未達到入罪門檻而被判無罪,此時法院仍可根據前置法規范沒收違法所得,而不必再度轉交至行政機關,浪費制度資源。

“沒收違法所得及其收益”中“財物”的范圍應作限縮解釋。根據前文的論證,“修復被違法行為所破壞的財產關系”是《刑法》第64條最優先的規范目的;該命題的另一面即體現為不能因違法所得沒收機制而破壞已經穩定的財產關系?！皼]收”對象的擴張會導致該措施具有懲罰性質,但刑法內的懲罰系統已由刑罰來承擔,其懲罰的方式包括剝奪生命、人身自由及罰金,對行為人的重要法益已經作出比較妥帖的設計。若將“特殊沒收”理解為另一套獨立的懲罰系統,則既不是合理的體例安排,也導致“刑罰”的內容缺乏明確性,與罪刑法定原則不相符合。若將其理解為保安處分則更加不合實際,因為對“違法所得及其收益”的沒收對預防犯罪并無實際效果,從經濟學的一般規律來說,財產只有在使用過程中才有可能發揮其最大的經濟效益,而司法沒收與行政沒收一樣,都需要將財物變賣,再收歸國庫。這只會增加行為人與經濟鏈條上無辜之人的痛苦,并無預防犯罪的功效。因此,“違法所得及其收益”的范圍應當與行政沒收的范圍保持一致,即以行政懲罰的性質確證社會規范。其雖有預防效果,卻僅限于社會治理的警示,而不是刑法意義上的保安處分。行政處罰遵循必要性原則,更狹義的表達即“比例原則”,而這也可以解釋為何德國刑法為“特殊沒收”設置了行政法性質的“比例原則”加以限制——全因“前置法銜接機制”為刑法攬過行政處罰的功能。因此,在范圍上,宜將“違法所得及其收益”的范圍確定為直接違法所得,而間接收益則需要謹慎認定:第一,應結合財物的所有權和經營狀況,考慮沒收之后果,不應影響無辜第三人的經濟利益;第二,根據人身刑和財產刑的內容,盡量削弱另外施加行政處罰的必要性;第三,考慮財產收益是基于勞動所得還是資本增值,區別對待。(57)參見莊緒龍:《“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規則》,載《中國法學》2019年第5期,第158頁。

五、結語

根據犯罪心理學,只有犯罪的收益大于成本,犯罪分子才有充分的動機鋌而走險。(58)Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, Vol.76: 169, p.169-217(1968).在現代社會,獲取財物是絕大部分犯罪的目的所在,例如,近年來被廣泛關注的黑惡勢力犯罪、網絡犯罪的最終犯罪動機也往往是為獲取財產性利益。因此,控制犯罪所得的確具有預防違法的作用,但是否要定性為刑法意義上的預防卻值得商榷。刑法意義上的預防是在確認行為不法之后,體現于量刑階段的實體內涵,但對犯罪的整體預防卻依賴社會多個環節的配合運作。用刑法意義上的預防刑或保安處分解讀刑事涉案財物處置制度,既不合不同國家或地區的慣例,更與中國對行政、司法的體制安排不符。不從本土制度的實然功能出發而僅僅套用外來教義,無法準確解讀中國的刑事涉案財物處置制度,更無法為實踐提供具備可操作性的標準。

筆者將《刑法》第64條概括為“前置法銜接機制”,認可其多元功能,依此概括其多元規范目的,在思路上可以簡述為:第一,德國、日本、韓國、中國臺灣地區通常將刑事涉案財物處置制度局限于“沒收”,這與對刑民關系的制度架構有關。中國以刑事為中心,附帶解決民事財產糾紛,其考量因素主要是司法效率,至于該制度體系的正當性論證則不在筆者的考察范圍內。正是這一制度背景的不同,讓中國的刑事涉案財物處置制度更為復雜,無法由德國、日本教義解釋清楚。第二,即便拋開中國刑事涉案處置制度的民事法律功能,僅比較“特殊沒收”,也可以發現德國、中國臺灣地區在理論建構上的曲折和猶疑。筆者的判斷是,“刑罰-保安處分”的分析框架完全無法解釋該制度的實際運作,必須在解釋路徑上作根本性的調整。第三,德國刑法理論將“特殊沒收”概括為公正補償、一般預防和特殊預防的協調,以及學者柯耀程從“人”到“物”的視角轉換,仍然是在刑法概念體系內的思路調整,這導致其只能籠統地將該制度概括為“獨立機制”,卻無法對之作深入定性。第四,只有堅持“刑事一體化”(59)參見儲槐植:《再說刑事一體化》,載《法學》2004年第3期,第74-80頁。的思路,將刑事涉案財物處置與前置法的功能配置進行比較分析和實踐考察,才能真正概括出《刑法》第64條的制度本質——“前置法銜接機制”,繼而歸納其層級化的規范目的。第五,在明晰中國刑事涉案財物處置制度屬于“前置法銜接機制”的基礎上,以三種規范目的為根據,能夠對《刑法》第64條的各類措施的細節進行解釋。