社會沖突理論視閾下“精外”行為的刑法分類規制

張學彬，汪焱梁

（1.東華理工大學，南昌 330013；2.武漢大學，武漢 430072）

一、問題的提出

近年來，從宋某在課堂上公然否認南京大屠殺史實，[1]到吳某在寺廟供奉日本戰犯牌位，[2]又到蘇州一女子在日本戰敗77 周年紀念日前夕身穿和服在街頭拍照打卡，[3]再到合肥某商場員工在兒童游樂園拼出納粹標志，[4]這一系列多樣化的“精外”行為頻繁出現于大眾視野，引發社會公眾強烈不滿?！熬狻笔窃擃愃枷牖蛉巳旱慕y稱，是指崇拜軍國主義、法西斯主義，諂媚外國社會制度，仇視本民族，在精神上將自己視為極右翼外國人的畸形思想及其人群。

從早期的“精日”，到現在的“精美”“精英”等群體，“精外”行為在我國日益表現出不同的樣態。例如，否認、美化八國聯軍侵華戰爭、南京大屠殺等侵略史實，侮辱、貶低中華民族、英雄烈士，宣揚、歌頌軍國主義、法西斯主義等。由此可見，這些惡性的“精外”行為具有一定的社會危害性，其褻瀆了歷史記憶，傷害了民族感情，破壞了中華民族共同價值體系的同一性，具有刑事可責性。然而，縱觀司法實踐與理論研究，關于如何規制該類行為頗有爭議。

實踐層面，由于既有刑法規范尚無可直接適用的罪名，但又出于穩定社會秩序的考量，所以實踐中往往會將起哄鬧事型的尋釁滋事罪作為首選罪名。然而，隨著“精外”行為的多樣化“發展”，一刀切地適用該罪名便無法全面考慮具體“精外”行為的特殊性，繼而難以實現對法益的充分保護。實際上，諸如侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與侮辱國旗、國徽、國歌罪在司法實踐中亦可以規制某些類別的“精外”行為。①文中對侵害英雄烈士名譽、榮譽罪和侮辱國旗、國徽、國歌罪這兩個罪名合并簡稱“兩罪”。理論層面，在2012 年全國兩會上，有政協委員便從立法的角度提出了《呼吁國家制定“否認南京大屠殺罪”》的提案。[5]2018 年3 月，36 名人大代表又聯名提交《完善立法保護國格與民族尊嚴》的議案，再次呼吁從立法層面嚴懲損害國家、民族尊嚴的人。[6]雖然通過立法可以實現罰當其罪，但是在該行為日益呈現多發趨勢且立法資源稀缺的背景下，希冀以完善立法實現“一勞永逸”并不現實，唯有通過教義學檢視來適用已有罪名更能適應司法實踐的需求。例如，有學者從解釋論的角度出發，認為可以暫且將部分贊同、否認、粉飾納粹的“精外”行為實質性地納入“宣揚極端主義罪”中。[7]雖然其注意到了“精外”行為在類別上的特殊性，但卻未能說明其他類別的“精外”行為究竟應如何規制。

應當承認，“精外”行為具有復合性，且日益呈現出多樣化的表現形式，故僅僅適用單一罪名將無法實現對該行為的全面規制。由此令人深思：為何需要對“精外”行為進行分類規制？分類規制的理論依據為何？該行為侵犯了哪些法益？又應當適用哪些罪名？本文將基于前述問題意識，引入社會沖突理論對該行為進行類別劃分，形塑刑法分類規制的基本模式，以期全面維護社會歷史共識，充分保護社會公共利益和民族感情。

二、“精外”行為刑法分類規制的必要性：以行為性質界分為基礎

可以肯定，刑法對不同類型的行為采取的規制方式有所區別，故仔細甄別不同類型的“精外”行為是刑法分類規制的前提。因此，亟需識別該行為的特殊屬性，覓求劃分該行為的理論基礎，并將其嵌入既有規范，對其進行妥當分類。

(一）分類規制的現實考察：行為的獨特屬性

需要重申，固然“精外”蘊含思想上與行為上的“精外”，但是在刑法視閾內，本文只研究“精外”的“行為”。同時，“精外”也不同于“文化哈外”。后者是指酷愛外國影視、動漫、飲食等的亞文化現象，該群體并不具有對主流價值情感的寄托；而“精外”分子則崇尚反人類的侵略文化，具有“崇外貶中”的價值取向?？梢?，“精外”行為是具有一定社會危害性的惡性行為，對該行為的現實考察應從刑法規制必要性的分析以及行為獨特屬性的識別兩個方面展開，以為該行為的刑法分類規制提供基礎。

一方面，“精外”行為具有刑法規制的必要性是刑法分類規制的邏輯前提。對此，可從法益侵害與刑罰目的兩個方面說明犯罪化的正當性根據。[8]第一，“精外”行為具有嚴重法益侵害性，適用刑罰并不違反謙抑主義原則。否認、美化南京大屠殺等侵略史實，侮辱、詆毀中華民族、英雄烈士，甚至勾結境外不法組織，惡意煽動民族仇恨與對立等行為嚴重侵犯了社會公眾的民族感情，褻瀆了中華民族的歷史記憶，與當下和平發展的主流趨勢、愛國統一的價值理念背道而馳，極易消解與侵蝕民族凝聚力與向心力，引發社會動亂。顯然，對于性質惡劣、情節嚴重的“精外”行為，民法與行政法等其他法律難以實現“罪刑均衡”，此時適用具有保障法地位的刑法進行規制是保護法益的正當舉措，亦為刑法謙抑主義的應有之義。第二，以刑法規制“精外”行為，可實現報應刑與預防刑相統一的刑罰目的。刑事懲罰所服務的兩個最終目的是使作惡者受到應有的懲罰和預防犯罪，[9]即通過適用刑罰可實現對“精外”行為的懲治與預防。在懲治層面，對社會危害性嚴重的“精外”行為適用刑罰可以實現罰當其罪，使其受到對等的懲罰；在預防層面，適用刑罰除了能夠及時矯正“精外”分子的錯誤價值觀念，實現對其的特殊預防，亦能影響和塑造世人的價值觀，對社會進行價值導向，[10]積極引導尊重歷史、珍愛和平社會風氣的形成，繼而實現一般預防的目的。

另一方面，對“精外”行為的屬性識別是刑法分類規制的事實基礎。唯有精準識別該行為的獨特屬性，方可利于刑法分類規制的展開。本文認為，“精外”行為具有新型性、復合性與價值觀偏異性，是一類獨立的行為。

第一，“精外”行為具有新型性。區別于盜搶騙等傳統犯罪行為，該行為是在社會風險不斷增加、內外局勢復雜多變的背景下逐漸衍生出的一類新型的行為。一方面，新型行為的出現要求重視法益的保護。惡性的“精外”行為必然侵犯人們的利益，而人們對利益的認識有一個過程。該行為的出現，使得原本不被認為是利益，或者原本不會被侵犯的利益，上升為需要刑法保護的重要利益。[11]這是刑法存在的理由與機能，也是憲法保障人權的應有之義。另一方面，對新型法益的保護應當采取預防性方式?！熬狻毙袨榈奈：Y果具有不確定性，尤其在價值多元的背景下，極易引發進一步的破壞活動。傳統的罪責、自由刑法理論往往無法應對該行為，故應秉持預防性刑法觀，對于侵犯超個人法益或集體法益的“精外”行為，采取適度犯罪化、介入早期化的應對策略，[12]繼而實現對該行為的周延規制。

第二，“精外”行為具有復合性。在主觀動機上，有些行為人缺乏基本的歷史常識，純粹是以娛樂刺激、博取眼球、獲得自我滿足感為目的；而有些行為人卻對社會或民族具有極強的敵對意識，意欲宣揚其他民族優越論，鄙視中華民族歷史與文化，甚至企圖否定社會主義制度。在表現形式上，該行為既可表現為侮辱英雄烈士、美化侵略史實等言論，亦可表現為供奉牌位、穿戴服飾、聚眾鬧事等行為。在危害結果上，該行為會傷害民族感情，否認歷史，破壞穩定的公共秩序，甚至危害公共安全，動搖社會制度的根基。易言之，“精外”行為是具有“崇洋媚外”特性的多種獨立行為的統稱，在本質上，每一種具體行為侵犯的是不同的法益，故其值得刑法獨立規制。

第三，“精外”行為具有價值觀偏異性。區別于傳統危害行為，該行為具有極強的反對社會主流價值觀的色彩，即對中國歷史文化、國民身份認同、民族感情的全盤否認與根本顛覆?！熬狻狈肿右褜⒆约阂暈闃O右翼的外國人，在精神觀念上相異于中華民族，其對社會具有極強的敵對意識。正如學者所言，“精外”是部分青年人在國家觀、民族觀、文化觀和歷史觀嚴重扭曲基礎上的行為失當現象。[13]易言之，價值認同的扭曲是該行為產生的重要原因，而價值觀偏異性是其區別于其他行為的本質特征。

一言以蔽之，“精外”行為的嚴重社會危害性使其具有刑法規制的必要，而該行為的新型性、復合性與價值觀偏異性的獨特屬性為刑法獨立規制、分類規制提供了基本前提。

(二）分類規制的規范前提：行為在行政違法與刑事犯罪之間的區分

“精外”行為具有不同的違法程度，該行為刑法規制必要性的分析表明了其應當受到刑法的規制，而此規制范圍大小的確定仍應以該行為在行政法與刑法中的區分為前提。易言之，對“精外”行為的刑法分類規制需要劃定該行為在行政違法與刑事犯罪中的邊界，如此方可明晰哪些行為屬于刑法的規制范圍內。

關涉行政違法行為與刑事犯罪行為的界限，國外理論中主要有“質的區別說”“量的區別說”以及“質量區別說”(亦為“綜合說”）。[14]基于對法律文本的考量，我國學者大多主張的是“質的區別說”與“量的區別說”的“混合(運用）說”，即認為行政違法與刑事犯罪條文表述一致的，其區別在于行為危害程度的不同，而兩法中條文單獨規定的則在于行為類型的不同。[15]該觀點實際上兼具了兩種理論的弊端，割裂“量變可達質變”的雙向關系，且會造成行政違法行為與刑事犯罪行為的類型競合。結合我國“定性+定量”的立法模式以及“精外”行為的獨特屬性，本文認為，應當選擇同時兼顧考量“質”與“量”的“綜合說”來劃分出刑法視閾內的“精外”行為。

一方面，應當以多重因素考量“質”與“量”。綜合說認為犯罪行為在質上明顯具備社會道德倫理的非難性，同時在量上有較大的損害性及社會危害性，而行政違法行為則相反。[16]對于“質”而言，雖然社會倫理非難性具有易變性、抽象性，但在一定歷史時期還是可以界定的。在我國大力構建社會主義和諧社會的背景下，尊重歷史、崇尚和平等社會主流價值觀已深刻烙印在社會民眾心中，而傾向社會秩序的管理及其效率的行政法將無法對其予以調節。易言之，在政策環境、民眾認知與法律價值的多重因素影響下，“精外”行為必然會受到社會倫理的非難，刑法的規制具有可行性。對于“量”而言，其意指社會危害性，而對于社會危害性的理解，除了結合前述因素予以考量以外，還應當秉持刑法的謙抑性與獨立性觀念，對構成要件作實質解釋，避免打擊范圍的不當擴大。

另一方面，應當建立層次化的合理兼顧“質”“量”因素的區分標準?？梢钥隙?，具有價值觀偏異性的“精外”行為會受到社會倫理的非難，而在行政違法與刑事犯罪中更傾向于被納入刑法規制范圍內。因此，不具有或者基本不具有社會倫理非難性，但是仍有一定的社會危害性(未侵犯刑法法益）的“精外”行為應當屬于行政違法行為，具有社會倫理非難性同時有社會危害性(侵犯了刑法法益）的“精外”行為屬于刑事犯罪行為。易言之，在界分該行為的規范種屬時，應當綜合考量社會倫理非難性的質的因素與社會危害性的量的因素。例如，生產具有軍國主義象征意義服飾的行為，由于其社會危害性較小，且未突破社會公眾容忍底線，主要是對法律及命令的違反，故納入行政違法的范圍更為妥當。

總之，“精外”行為在行政違法與刑事犯罪之間的區分是刑法分類規制的規范前提?；诰C合說，刑法只能規制具有一定社會倫理非難性和較大社會危害性的“精外”行為，且社會危害性的判斷往往居于首位，刑法對該行為的分類規制只能在此框架內展開。

(三）分類規制的理論基礎：對社會沖突理論的合理引入

“精外”行為具有獨特屬性，故對其進行分類規制應當關注行為產生的原因，從犯罪治理層面提出對策。本文試圖引入“社會沖突理論”，將其作為該行為刑法分類規制的理論基礎，以期妥當適用相關罪名，實現對法益的全面保護。

首先，應當從犯罪治理層面擇取分類規制的理論基礎。該行為的復合性促使刑法應當采取“具體問題具體分析”以及“對癥下藥”的分類規制路徑，而其新型性與價值觀偏異性的屬性則又表明需要從行為產生原因的角度探尋解決之道。一方面，既有刑法理論中關于行為的分類方式不利于該行為的針對性規制。一直以來，犯罪學界往往以行為主體為標準將犯罪分為單位犯罪、自然人犯罪，以侵犯法益為標準分為現行刑法分則規定的十類犯罪，以法定刑為標準分為重罪、輕罪等。雖然該分類具有一定的合理性，但是其仍然局限于實定法的規范層面，無法說明該行為產生的背景與原因，忽略了該行為的新型屬性。另一方面，可從社會學角度擇取理論基礎。近年來，諸多學者提出建立“立體刑法學”以避免刑法學在專門化發展的同時走向“割裂”的趨勢，刑法學對客觀實在的普遍規律的揭示可以運用哲學、社會學、政治學等理論和方法。[17]該趨勢的產生具有特殊的時代背景與社會原因，與犯罪學、刑法學注重行為的規范解釋不同，社會學更加強調行為背后的原因，故運用社會學理論更有利于對該行為的全視角考察。

其次，以社會沖突理論為基礎劃分“精外”行為的宏觀類型。由于20 世紀的歐美社會矛盾不斷，主張靜態穩定的結構功能主義無法解釋這一現象，在經歷齊美爾有機功能論、勒龐聚眾行為論、米爾斯激進沖突論、科塞功能主義沖突論的發展后，社會沖突理論逐漸占據主流。其中，美國社會學家劉易斯·科塞(Lewis Coser）認為社會沖突是對有關價值、稀有地位的要求，是對權利和資源的斗爭，在這種斗爭中，對立雙方試圖破壞及傷害對方。[18]因此，他根據根源的不同將社會沖突分為兩類：一類是物質性沖突，即為了地位、資源或權利而引發的沖突；一類是非物質性沖突或者價值觀沖突，即因價值觀的不同而引發的沖突。相較于物質性沖突，價值觀沖突需要格外關注。一般而言，物質性沖突可以通過“改革”調和利益分配，而價值觀沖突是對社會存在的“合法性”“合理性”產生了懷疑，或者對人們行為的主要價值準則和制度體系產生了動搖，故其極易威脅社會的“生存”。[19]有鑒于此，本文借鑒該種分類，在宏觀上，可將“精外”行為亦分為物質性沖突“精外”行為以及價值觀沖突“精外”行為，前者是指因物質性利益的沖突或對立而實施的“精外”行為，后者是因價值觀的偏異而實施的“精外”行為。

最后，應將前述理論分類嵌入刑法規范之中繼而形成三種具體類別。社會沖突理論聚焦的是行為的生成機理，是從源頭探尋化解危害行為的解決之道；而刑法理論則關注行為本身及其危害結果，根據行為侵犯的不同法益，適用不同的罪名。易言之，社會沖突理論與刑法規范之間存在適用上的“鴻溝”，故應將二者準確“捏合”?？梢钥隙?，“精外”行為的本質屬性是價值觀偏異性，故價值觀沖突的“精外”行為是典型的“精外”行為類型，其所造成的結果具有多樣性。因此，可將該類行為進一步細分為具有精神性損害結果與實體性損害結果的兩類價值觀沖突的“精外”行為，如此方可兼顧社會學與刑法學理論的優勢，繼而實現對該行為的精準規制。而行為人為了發泄自身不滿情緒、博取眼球，獲取物質性利益而實施的物質性沖突的“精外”行為并不典型，其“表面”上與“精外”行為相似，但是行為人并無明顯的敵對意識。因此，該類行為所造成的結果較為單一，可稱之為具有秩序性損害結果的物質性沖突“精外”行為。

三、“精外”行為刑法分類規制的可行性：以法益類型識別為導向

結合社會沖突理論與刑法理論，前文提出了劃分三類“精外”行為的方案，但是為何如此劃分仍需進一步論證。實際上，以刑法規定的危害結果為依據劃分該行為，已然蘊含著對刑法法益的檢視，故劃分三類“精外”行為的刑法依據在于其各自的法益類型有所差別。

(一）規制具有精神性損害結果的價值觀沖突“精外”行為：保護以民族感情為內容的公共秩序法益

價值觀沖突的“精外”行為的本質是具有強烈的價值觀偏異性，一般會產生精神性的損害結果，主要表現為社會公眾的民族感情受到了侵犯。本文認為，民族感情屬于精神性法益，是人們社會生活不可或缺的重要利益，對其進行保護具有理論與規范上的依據。職是之故，其實際上已融入社會公共利益，是刑法所保護的公共秩序法益的重要組成部分。

第一，冒犯原則為保護民族感情的精神性法益提供了理論依據。美國法哲學家喬爾·范伯格(Joel Feinberg）認為，當行為使人產生短暫的煩惱、失望、厭惡、窘迫、恐懼、焦慮等憎惡狀態，亦即產生普遍不受歡迎的體驗或心理狀態時，該行為便因“冒犯”而具有了入罪的正當性根據。[20]他將對道德、宗教或愛國感情等高級感情的刺激視為“深度冒犯”。[21]顯然，該類行為并不會直接對個體的生命、財產造成損害，而是與當下尊重歷史、珍愛和平的主流價值觀相抵牾，故其屬于對社會公眾整體的高級感情的“冒犯”，而非僅僅針對于個人的單純的“滋擾”。由此可見，民族感情已脫離個體，上升為國家認可的社會層面的利益范疇，故任何個體都抱有對民族或國家認同感“圓滿狀態”的期待。而一旦該利益受到侵犯，公共秩序也必然受到影響。

第二，憲法對基本權利的保障為保護民族感情的精神性法益提供了規范依據。民族感情極具抽象性與易變性，唯有使其固化才可符合法益明確性與具體性之原則。正如學者所言，通過憲法上的基本權利為刑法保護主觀層面的感情法益劃定邊界是一種有價值的方法論。[22]本文認為，該類行為保護的基本權利應歸屬于人格權的核心領域，亦可為免受國家、民族歸屬感、認同感被侵犯的意志自由權。該類行為是對中華民族歷史共識的褻瀆，侵犯了每個人對于歷史同一性、和平美好愿景的評價與歸屬的意志自由。雖然憲法將倡導社會主義核心價值觀、進行愛國主義教育規定為了國家義務，但正因為意志自由權的行使需要才得以有該義務的給付。在此意義上，憲法已將個人的意志自由利益升華為公眾民族感情的公共利益并加以強化保護，故該類行為對民族感情的侵犯實際上是個人意志自由被侵犯后個體被迫放棄原本的思維習性與生活方式而表現出的社會秩序混亂。

綜上所述，該類“精外”行為侵犯的法益是民族感情的精神性法益，其因冒犯原則的鋪墊以及憲法保護位階的提高而成為了集體法益，該集體法益具有社會公共利益屬性因而應歸屬于刑法中公共秩序法益的范疇。該解釋符合集體法益的“還原論”，契合保護人的自由與權利這一根本目的。

(二）規制具有實體性損害結果的價值觀沖突“精外”行為：保護以社會安全為方向的公共安全法益

科塞認為，在社會系統運轉中產生的敵對意識等“微小因素”如果不在萌芽狀態予以消解，其會變成瓦解社會的壓力。[18]24易言之，在價值觀偏異性思想的影響下，“精外”分子也會將其敵意“轉化”為實體性的損害結果，即危害社會公眾的生命、身體、重大公私財產，其侵犯的是公共安全法益。對此，主要有以下三點理由。

首先，在宏觀上，該類行為侵犯的法益符合公共安全的一般判斷標準。通說認為，公共安全是不特定或者多數人的生命、身體、重大公私財產的安全，[23]其包括“多數”的社會性與“安全”的實體性的判斷。一方面，該類行為侵犯了社會多數利益?！岸鄶怠北砻魇恰肮姟钡陌踩?，而非個別人的安全；“不特定”強調侵犯對象與結果無法確定與控制，隨時可向多數發展，故公共安全在對象范圍上具有廣泛性。毫無疑問，該類行為侵犯了由個人感情自由與安全抽象而來的社會利益，其為集體法益，而非個人法益，面向的是社會多數人的公共范圍。另一方面，該類行為侵犯了公眾的實體安全利益。反對社會主流價值觀、懷疑社會存在的合理性是該類行為的典型特征，在此影響下，行為人極易制造打砸搶燒等社會暴亂，危害社會公眾的生命、身體、重大公私財產安全。

其次，在中觀上，該類行為可被解釋為極端主義，繼而可以說明其侵犯的是公共安全法益。一方面，該類行為可以涵攝于極端主義，其符合目的與行為極端性的判斷標準?！吨腥A人民共和國反恐怖主義法》(以下簡稱《反恐法》）是對“極端主義”進行界定的最新立法。在主觀目的上，極端主義與該類行為的行為人皆具有典型的價值觀偏異性，即行為人排斥社會主流價值觀，尊崇仇恨、歧視與暴力等極端價值理念。此外，極端主義的目的還具有層次性與多樣性，可分為直接、間接與終極目的且不以政治性為必要條件，此也可以包容“精外”行為的主觀目的。在行為特征上，極端主義具有行為方式的多樣性以及行為結果的破壞性，其可以暴力或非暴力的手段造成精神、實體方面的嚴重后果。而該類“精外”行為通過美化侵略史實、宣揚軍國主義等方式煽動公眾情緒，扭曲價值認同，繼而通過打砸搶燒等活動危害公共安全，此符合極端主義的判斷標準。但需要指出的是，該類“精外”行為不能解釋為恐怖主義?！斗纯址ā吩诓莅傅幕A上有意增加了“政治、意識形態等目的”的表述，意在說明恐怖主義具有鮮明的政治指向性，即表現為“挑戰”既有統治的直接政治目的與制造社會恐怖的間接政治訴求。[24]同時，恐怖主義更加追求暴力性手段，企圖制造更大的社會危害結果，故恐怖主義往往是最極端的極端主義，是危害公共安全極為嚴重的行為類型。而該類“精外”行為雖然具有價值觀偏異性，但其并不以實現“自我統治”的政治目標為必要條件，且其暴力性手段及其危害結果尚無法達到恐怖主義的程度，故將該類“精外”行為解釋為極端主義更為妥當。

最后，在微觀上，該類行為侵犯的是公共安全法益的前置化法益，即社會的平穩與安寧。將該類行為解釋為極端主義固然可以說明其侵犯了公共安全法益，但從既有立法方式上來看，極端主義相關犯罪大多為實質預備犯、抽象危險犯，立法者秉持著積極的風險預防理念，意欲以刑罰前置化的方式實現對法益的周延與全面保護。職是之故，這些行為對公共安全法益僅造成了比較緩和的危險，距離實害相對較遠，很難認定其對生命、身體有何危害，對重大公私財產有何損害。易言之，公共安全法益的認定過于抽象，將難以發揮法益對此規范的解釋指導機能。故本文認為，該類行為侵犯的具體法益應為復合性法益，即社會的平穩安寧，不特定或者多數人的生命、身體、重大公私財產有機融合的一體化法益。諸如宣揚極端主義等行為，其往往會使社會公眾心生恐懼，不知所措，進而引發混亂，破壞了既有公共生活的自然有序狀態。但同時需要指出的是，該法益與公共秩序不同。在極端主義相關犯罪中，社會的平穩安寧背后指向的是不特定或者多數人的生命、身體、重大公私財產的安全，保護前者是手段，保護后者是目的。[25]易言之，社會的平穩與安寧并非漫無邊際，其是公共安全“指導”下的法益狀態；而公共安全不能獨立存在，其應以社會平穩安寧的前置性判斷為前提。而公共秩序中的平穩安寧僅僅是一種生活狀態，其與個體的安全并無關連。

(三）規制具有秩序性損害結果的物質性沖突“精外”行為：保護以社會平穩為基礎的公共秩序法益

科塞根據不同的標準，將社會沖突分為多個類別。其中，根據沖突的地位或者作用的不同，可將社會沖突分為現實性沖突與非現實性沖突，前者將沖突作為達成目的的手段，而后者直接將沖突視為目的。[26]本文認為，在“精外”行為語義范圍內，價值觀沖突的“精外”行為主要是非現實性沖突，物質性沖突的“精外”行為主要是現實性沖突。對于前者，侵犯民族感情或者危害公共安全是行為人積極追求的直接目的；而后者是由資源、利益等物質性原因而引起，行為人并非有意與社會主流價值“對抗”，而只是為了發泄情緒或者博取眼球，故實施“精外”行為只是一種手段。

基于此，本文認為，物質性沖突的“精外”行為中存在兩種主觀目的。一是包含于實施手段性行為(即物質性沖突的“精外”行為)的主觀故意之中的目的，即明知該行為會侵犯社會法益，但希望或放任這種結果發生的心理態度，此為犯罪中普遍具有的主觀責任要素；二是因受到資源、利益等單純物質性原因的影響而通過實施“精外”等違法行為以實現其發泄情緒、吸引注意、制造事端等的非法目的。該目的獨立于前述主觀責任要素，屬于主觀違法要素，是該類行為特有的構成特征，由該類行為構成的犯罪應歸屬于目的犯。

該主觀違法要素具有增高或降低行為違法性的機能，[27]繼而能夠實現對罪與非罪、此罪與彼罪的區分，形塑行為的獨立品格。主觀違法要素是在犯罪構成理論話語體系下的概念，大陸法系國家以三階層犯罪構成理論為通說。符合構成要件的行為一般便具有違法性，故構成要件其實是類型化的不法。既然如此，在某些特殊情況下，必然存在主觀要素影響違法性的犯罪類型。一般而言，這種影響往往會增高違法性，例如以勒索財物為目的實施非法拘禁往往會構成綁架罪，對后者的處罰明顯高于前者。但是作為人之內心意思的主觀要素具有“指引性”，特定行為的實施是主觀要素的延續與外化，故亦會存在降低違法性的可能。例如以防衛為目侵害他人的行為難以否認其合理性。職是之故，特定目的具有區分罪與非罪、此罪與彼罪的機能，使得犯罪行為類型化。

需要指出的是，對主觀違法要素的確認并不意味著完全的主觀主義定罪，而是應當承認，在物質性沖突的“精外”行為與價值觀沖突的“精外”行為客觀行為一致時，該特定目的的存在將使前者在違法性上具有某些特殊性。因為該類行為的行為人不排斥既有社會制度體系、價值觀念，在特殊目的指引機能的影響下，行為自身蘊含的沖突性與抵抗性減弱，其更多地趨向為一種實現特定物質性利益的“可有可無”的形式手段，而非行為人積極追求的最終目的。例如，在前文所述蘇州女子身穿和服拍照打卡的事例中，若能夠查明行為人是為了博取眼球、賺取流量、滿足自身異類的需求，且造成了社會公眾的聚集，固然不可否認其“冒犯”了社會公眾的民族感情，但也至少可以承認此類行為對社會制度合理性、合法性的懷疑，對社會主流價值體系的抵牾要明顯弱于典型的價值觀沖突的“精外”行為。職是之故，該類行為侵犯的法益并非指向民族感情抑或公共安全，而是以社會平穩為基礎的公共秩序法益。易言之，該類行為大多是對維系安穩有序社會公共生活規則的直接違反，難以上升到社會合理性存在的高度。

綜上所述，該類行為經由特定目的的主觀違法要素的“稀釋”使其價值觀偏異性的違法性得以削弱甚至消解。其侵犯的是以社會平穩為基礎的公共秩序法益，“沖突”的性質并非破壞性的，該特性促使刑法將采取不同于價值觀沖突“精外”行為的規制模式。

四、“精外”行為刑法分類規制的路徑形塑：法益區分保護模式之提倡

在社會沖突理論中，科塞針對不同類別的沖突分別提出了手段替代與目標替代的“安全閥”解決機制，這體現了“對癥下藥”的區分思維。有鑒于此，本文認為，對“精外”行為的刑法規制應當采取法益區分的保護模式，即適用不同法益項下的罪名規制相應行為。下文將結合各類行為的屬性，分析應如何具體適用相應罪名，形塑該行為刑法分類規制的具體路徑。

(一）規制具有精神性損害結果的價值觀沖突“精外”行為：適用侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與侮辱國旗、國徽、國歌罪并間接規制

在既有刑法規范內，國家安全相關犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪、黑社會性質組織犯罪，以及侵害英雄烈士名譽、榮譽罪和侮辱國旗、國徽、國歌罪等都是價值觀沖突犯罪，但目前唯有“兩罪”關涉民族感情法益，與該類“精外”行為相關，故為何適用“兩罪”是間接規制以及如何適用“兩罪”進行間接規制需要進一步論證。

一方面，三類行為的交叉以及指向法益的共通性為適用“兩罪”進行間接規制提供了前提。例如，通過侮辱抗日英雄來褻瀆我國反侵華戰爭正義性的行為可以被認為是侵害英雄烈士名譽的行為或者是“精外”行為，而此種行為方式的交叉性根源于三類行為所侵犯的具體法益的共通性。三類行為的行為對象可歸納為具有象征意義的國家符號，其與集體意向具有內在關聯性，承載著國家存續和功能發揮的運行條件。[28]例如，袁隆平院士作為特定的價值符號，寄托著勇于開拓、心系人民的民族精神，其形塑了為國為民的集體意識，關涉國家整體的價值方位與走向。同樣，慘痛的受侵略史與英勇的抗爭史亦直接關涉反抗侵略、維護和平、開創未來的共同體意識，與國家的歷史走向、主權安全緊密相關。因此，在本質上，三類行為的行為對象是國家符號，侵犯的法益為國家運行條件，法益的共通性為罪名之間的間接適用提供了前提。

另一方面，對于與侵害英雄烈士名譽、榮譽，侮辱國家標志行為相關的“精外”行為可以適用“兩罪”加重處罰。例如，單純地焚燒國旗與焚燒國旗并掛上法西斯旗幟的行為，或者是單純地侮辱抗日英雄與褻瀆我國反侵華戰爭正義性的行為有所不同，后者對于民族凝聚力與向心力的消解、對于中國共產黨正當性與合法性執政基礎的侵蝕更為嚴重，行為人主觀惡性也更大，故在適用“兩罪”時，可以將此作為量刑情節進行考量，在法定刑幅度范圍內加重處罰。同時，對于身穿具有軍國主義象征意義服飾進行拍照等行為，其與英雄烈士、國家標志并無關聯，故無法適用“兩罪”，未來有必要通過立法進行修正。

(二）規制具有實體性損害結果的價值觀沖突“精外”行為：適用極端主義犯罪并嚴格規制

為了化解沖突，科塞從“病因”切入，提出了“安全閥”的解決機制，即將敵對情緒引向替代對象的制度或為這種轉移提供替代手段的制度。[18]61由于設置了替代手段與替代目標，行為人的敵意借此消除，猶如蒸汽鍋上的閥門一樣，故稱為“安全閥”?？迫J為，物質性沖突的行為需要采用手段替代的方式加以解決，例如，可以設置調解溝通的交流機制避免工人為了獲取報酬而引發沖突。而價值觀沖突行為的化解則應依靠目標替代的方式。然而，當沖突作為一種目標時，目標替代的方式也只是替換了表達方式，并未改變行為人的沖突意識。易言之，目標替代機制實則建立起一種程度輕緩的沖突通道，使得行為人通過此種方式釋放敵對情緒，甚至化解沖突，避免其借用猛烈的沖突形式造成更為嚴重的結果。

基于此，可將前述解決機制引入到“精外”行為的刑法規制中來，并反向借鑒其內在機理。目標替代的機制體現了預防性、風險性的思維，即允許程度較為輕緩的沖突的存在，以此來最大程度地替代或避免嚴重危害結果的發生。對此反向借鑒，在刑法中，為了避免該類價值觀沖突的“精外”行為造成更為嚴重的危害結果，應采取刑事處罰前置化與擴大化的方式，對其前置行為乃至周邊行為進行規制。值得注意的是，此種預防性刑法觀在極端主義犯罪中已有所體現。

第一，刑事處罰的前置化。在立法方式上，主要有實質預備犯、抽象危險犯等方式。刑法第120條之三的宣揚極端主義罪便采用了抽象危險犯的立法方式，將實施極端主義活動的預備行為規定為獨立的罪名；刑法第120 條之六的非法持有宣揚極端主義物品罪同樣采用了實質預備犯的立法方式。第二，刑事處罰的擴大化。刑事處罰前置化意味著刑事處罰擴大化，但是刑事處罰擴大化并不意味著刑事處罰前置化。由于相關行為與該類“精外”行為具有一定的關聯性，故刑法擴大了規制范圍。例如，將刑法第120 條之四的利用極端主義破壞法律實施與第120 條之五的強制穿戴宣揚極端主義服飾、標志這兩種行為入罪，實際上是刑法擴大處罰范圍，周延全面保護法益的體現。第三，刑事處罰的嚴厲化。一方面，采用實質預備犯的立法方式將使得這些預備行為(現為實行行為）無法適用刑法總則第22 條的規定，繼而不能“免除處罰”，故提高了此類行為的法定刑；另一方面，從目標替代解決機制可以看出，價值觀沖突的行為無法被完全化解，只能借用該機制緩解敵意，這說明該類行為的危害結果與治理難度更大，故整體上提高極端主義犯罪的法定刑也更加符合罪責刑相適應原則。同時需要指出的是，前述“三化”一般適用于具有實體性損害結果的價值觀沖突“精外”行為，而對于具有精神性損害結果的價值觀沖突“精外”行為而言，由于其侵犯的是精神性法益、抽象性法益，社會危害性相對較小，故僅需秉持刑事處罰嚴厲化的規制思維。

雖然刑法對前述極端主義相關行為擴大了處罰范圍，但基于保障人權的機能，亦應對極端主義罪名的適用予以合理限縮。第一，是否處罰實質預備犯的預備行為需要進行實質判斷。極端主義相關行為具有抽象危險，刑法對其規制已經實現了法益保護的早期化。此時，若將前述行為的“準備行為”予以犯罪化，實則是將尚未對法益造成足夠危險的行為強行入罪，這必然導致刑法處罰范圍的不當擴大，違背了刑法的謙抑性原則。有鑒于此，原則上對該類“精外”行為的“準備行為”不予處罰，但若其對法益具有抽象危險，已經跨越刑法第13 條“但書”的藩籬，則可以認定為預備犯。第二，對抽象危險犯的判斷需要遵循行為是否顯現出對法益造成抽象危險的客觀原則，以及行為人是否敵視法律規范的主觀原則。[29]刑法對前述行為的前置化規制基本采取了抽象危險犯的立法方式，但并不是只要實施前述行為便認定行為具有抽象危險繼而入罪。抽象危險是結果，是構成要件要素，在該類處罰嚴厲的行為中，更應合理判斷，謹慎入罪。具言之，在客觀上，該類行為對保護法益的侵害應具有明顯的抽象危險性。例如，應考慮體現軍國主義的圖書的數量、傳播方式等，而僅僅制作一本圖書的行為，其顯然不具有危險性。在主觀上，若行為人傳播的圖書內容并未明顯宣揚軍國主義，無法體現行為人危害社會的傾向，更無法證明行為人敵視社會制度與法規范意識時，不應予以入罪。

綜上所述，通過反向借鑒目標替代的解決機制，應當秉持刑事處罰前置化、擴大化、嚴厲化的思維，嚴格適用極端主義相關罪名，同時亦應對實質預備犯、抽象危險犯進行實質判斷，合理限制入罪，避免打擊范圍的不當擴大。

(三）規制具有秩序性損害結果的物質性沖突“精外”行為：適用尋釁滋事罪并兜底規制

物質性沖突“精外”行為侵犯的是以社會平穩為基礎的公共秩序法益，且行為人主觀上具有特定目的。本文認為，在既有刑法規范中，尋釁滋事的行為人應具有“流氓動機”，且其同樣屬于主觀違法要素，故可以適用該罪兜底規制該類行為。一方面，流氓動機因難以被人認識，具有說不清、道不明的內容，繼而受到多數學者的批判。[30]然而，尋釁滋事罪是行為犯，構成要件中具有眾多的評價性要素，其“整合”規定了四類犯罪行為，故其在司法實踐中較難認定。此時，在對該罪客觀行為進行判斷后，可以再對流氓動機進行考察，充分發揮其限縮構成要件，區分此罪與彼罪的機能，這對于該罪的認定必然具有積極意義。而這恰好與該類行為特定目的的內在機理如出一轍。另一方面，雖然該類行為在客觀上與典型的價值觀沖突“精外”行為相似，但行為人主觀上并不具有敵對意識，其違法性已減弱，不符合“精外”的典型特征，故適用本罪實際上是打擊少數借用“精外”的噱頭而擾亂公共秩序的行為，以此兜底保護可能被侵犯的社會法益。

既然應適用尋釁滋事罪兜底規制該類行為，那么具體應如何規制仍需進一步論證。承上所述，在社會學中，規制物質性沖突行為的手段替代方法的本質在于社會經濟的發展以及各種利益的協調分配。因此，同樣可以通過加強宣傳教育、引導樹立正確意識、提高社會福利等方式避免行為人走上違法道路。這體現了較為溫和的解決方式，故在刑法視閾內，應采用輕緩的規制方式替代嚴厲的規制方式，一是其完全可以實現刑事懲罰的目的，二是輕緩的規制方式能夠發揮一定的教育感化作用，實現特殊預防目的，降低行為人的再犯可能性。與價值觀沖突“精外”行為的規制相比，該規制方式應當注重以下三點：一是堅持結果本位主義，避免刑事處罰的前置化；二是規范、限縮認定相關構成要件要素，避免刑事處罰的擴大化；三是秉持輕刑化思維，避免刑事處罰的嚴厲化。由于行為人實施該類行為時更多的是為了吸引眼球、博取關注，多會涉及起哄鬧事型的尋釁滋事罪，故本文結合前述兩點對如何適用本罪進行具體說明。

第一，起哄鬧事行為應具有煽動性、蔓延性和擴展性。[31]起哄鬧事具有言論與行為的復合性。[32]只有當特定的純粹言論構成“清楚與現存的危險”且能夠外化為行為時，該言論才可突破言論自由的保護邊界，納入刑法規制范圍。[33]易言之，該類“精外”行為如果表現為宣泄性的言論，唯有其具有激起情緒的煽動性、行為與結果不可控的蔓延性與擴展性，繼而損害社會公共利益時，才可被認定為起哄鬧事行為。這實際上嚴格限縮了對“起哄鬧事”的認定。

第二，公共場所不應包括網絡空間。有學者認為在信息時代的背景下，互聯網已具有公共屬性，將其解釋為公共場所是可以接受的。[34]但這一觀點脫離了刑法教義學的基礎，值得商榷。首先，《最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》）中列舉的公共場所均具有物理屬性，而不包括網絡空間。其次，場所是在磚瓦泥墻基礎上建立起來的文化的、規范的概念，每一個場所都具有其特定的規則和秩序。而網絡空間實際上是由信息、數據等組成的虛擬環境，是一個虛概念，其沒有秩序可言。所謂的規則是針對個人與言論行為的要求，并不會對“網絡”有何損害。最后，擾亂公共秩序一節中的“公共秩序”包括公共場所秩序與公共規則秩序，前者涉及的罪名如聚眾擾亂公共場所秩序罪、起哄鬧事型尋釁滋事罪，后者包括了擾亂無線電通訊管理秩序罪、聚眾擾亂交通秩序罪等。即便肯定網絡空間秩序的存在，其也只能屬于公共規則秩序范疇。同時需要指出的是，在網絡上發表相關“精外”言論，雖然無法適用本罪，但仍然具有可責性。

第三，“造成公共場所秩序嚴重混亂”是實害結果，應多因素綜合判斷?！皣乐鼗靵y”并非抽象危險或者具體危險，而是可感知的、實在具體的結果。對此，應當根據公共場所的性質、重要程度、人數以及受影響的范圍與程度等因素綜合考察該類行為的社會危害性。這是堅持結果本位主義的必然要求。

綜上所述，物質性沖突的“精外”行為并不具有價值觀偏異性的特征，對其應適用尋釁滋事罪并進行兜底規制。通過正向借鑒“手段替代”的內在機理，應當秉持結果本位主義、刑事處罰限縮化與輕刑化思維適用該罪名，以此貫徹責任主義原則。

五、結語

銘記歷史、珍愛和平是中國人民銘刻于心的崇高愿望，踔厲奮發、開創未來是中國人民始終如一的堅定立場?！熬狻毙袨橐C瀆了社會公眾的民族感情，破壞了歷史認知的同一性，其與社會主流價值理念背道而馳。在該行為日益呈現出多樣化表現形式的背景下，既應關注該行為的形成原因，從犯罪治理層面探尋解決之道，又應考察該行為的復合屬性，采取刑法分類規制的基本模式。有鑒于此，本文引入了社會沖突理論作為分類規制的理論基礎。一方面，將該行為分為具有精神性損害結果或者實體性損害結果的價值觀沖突“精外”行為，以及物質性沖突“精外”行為三類；另一方面，基于對法益類型的識別，應采取法益區分保護的規制模式，通過適用不同法益項下的罪名實現對該行為的分類規制。當然，對該行為的教義學檢視固然能夠為當下司法實踐提供“應急方案”，但是隨著該行為的日益復雜化，為了有力守護歷史記憶，凝聚社會共識，更應著眼于專門化的立法，將規制方式法定化，繼而避免法律與現實的相互脫節。[35]