竊取數字財產的刑法規制

劉 瑩

(臺灣輔仁大學,中國臺灣省 新北市 24205)

一、引言

1994年中國接入Internet的64K國際專線,不但標志我國互聯網正式開始運行,而且也成為我國數字經濟發展的起點(1)中國互聯網絡信息中心.第50次中國互聯網絡發展狀況統計報告[EB/OL](2022-08-31)[2023-02-10].http://www.cnnic.net.cn/NMediaFile/2022/0926/MAIN1664183425619U2MS433V3V.pdf.。技術的革新、互聯網的普及和互聯網連接終端的多樣化引起財產的轉型,眾多傳統認知中存在于物理空間的有形財產演變為網絡空間之中無形的數字財產。刑法干預范圍和保護的對象也隨之不斷向網絡空間擴張。自2005年全國首例倒賣QQ號案開始,數字化的財產便進入刑事司法的視野(2)梁根林.虛擬財產的刑法保護:以首例盜賣QQ號案的刑法適用為視角[J].人民檢察,2014(1):6-7.。但對數字財產的討論通常局限于網絡游戲中的虛擬財產。

而后隨著電子支付工具、數字貨幣的興起,財產種類更加多元化,應用場景日益豐富,早已突破網絡游戲,甚至網絡空間之限制,與現實空間產生交互。在此背景下,數字財產的外延也在逐漸擴大,凡是以數據形式存在,具有或彰顯一定經濟利益者,皆可納入數字財產的范疇。然而數字財產雖然皆以物理載體和代碼作為存在的基礎,但依各自使用場域、運作模式的差異而具有不同的本質和社會意義,籠統將各類數字財產視為相同事物加以探討,恐無助于數字財產法律屬性的準確認定。而各類數字財產性質的不確定,勢必導致竊取數字財產的行為究竟侵害何種法益,應當如何規制呈現混亂的局面。

因此,本文認為有必要對數字財產進行區分,以便于厘清各類數字財產的法律性質,并在此基礎上對竊取各類型數字財產可能構成的犯罪進行探討,最后結合相關刑法理論與刑法規定,為竊取數字財產行為確定合適的規制路徑。

二、數字財產的分類

數字財產是“數據”與“財產”的結合,“數據”表明其由計算機代碼所生成的本質,財產則體現其與一定的社會經濟關系相聯系。雖然數字財產具有潛在的經濟利益,但是經濟利益產生的基礎不盡相同,進而導致數字財產的價值性、流通性以及其上存在的權利義務亦不一致,故而應當加以區分。是以,本文即以此為標準將當前常見的數字財產大致分為以下兩大類:

(一)具有表象經濟利益的數字財產

所謂表象經濟利益系指該類數字財產本身并無價值,但通過與真實財產兌換而具有“財產”外觀,但實質上,財產所具有的真正經濟利益源自該類財產運營者提供的服務。該類型數字財產主要包括虛擬游戲財物、賬號、網站積分等。

第一,虛擬游戲財物。虛擬游戲財物是指在虛擬游戲世界中收集的物品,如金錢、武器或者其他在特定虛擬游戲世界中具有“價值”的商品(3)PeterBrown, Richard Raysman. Property Rights in Cyberspace Games and Other Novel Legal Issues in Virtual Property. Indian Journal of Law and Technology,2006,2: 89-90.。虛擬游戲世界主要是基于計算機的模擬環境所組成的,需依靠開發者提供的軟件而得以呈現。虛擬游戲世界中的游戲規則和允許進行的活動皆由代碼編寫,并通過系統參數配置進行控制(4)Nicholas C. Patterson, Michael Hobbs. A Multidiscipline Approach to Governing Virtual Property Theft in Virtual Worlds. IFIP Advances in Information and Communication Technology. Springer, Berlin, Heidelberg, 2010:165.。用戶在計算機屏幕上所見到的金幣、裝備等物品系由開發者或運營者服務器數據庫中儲存的代碼運行而于計算機屏幕所顯示的影像(5)甘添貴.虛擬游戲與盜取寶物[J].中國臺灣本土法學雜志,2003(50):186.。

在大多數虛擬游戲世界中都運行著虛擬經濟,允許用戶之間或用戶與運營商之間在遵守游戲規則和協議的前提下進行物品的交易。交易除在游戲內依設定模式進行外,還可能牽涉現實世界的貨幣。通過用戶之間的商談、用戶與運營者之間服務協議的訂定等,真實貨幣與虛擬游戲物品之間仿佛形成相互轉換的邏輯(6)付琳.虛擬財產的內生邏輯及其權屬矛盾[J].社會科學家,2021(2):105.,致使游戲中的物品似乎被賦予一定的經濟價值。但從本質上分析,游戲中所有的物品皆為游戲的組成部分,交易雙方對物品達成價格的共識并以現實貨幣完成給付,其實是用戶為更好地進行游戲所支付之對價。更進一步來看,游戲世界系由開發者、運營者建構和維護,用戶進行游戲則是享受開發者、運營者所提供的服務,而購買游戲中的物品實際是用戶為享受更優質游戲服務的支出。換言之,游戲內的物品根本不存在從虛擬到現實的價值遷移,其所彰顯的經濟利益,來自虛擬物品賴以存在的虛擬游戲世界,亦即開發者、運營者所提供的服務。

第二,賬號。各類賬號雖然也可作為交易的對象,并通過價格取得商品的形式,但價格并不總是價值的表現。各類賬號只是運營商制作的一種具特定意義的信息,用戶通過該信息的使用得以享受運營商提供的服務。因而,賬號的“價值性”仍然是基于運營商的服務而產生。

第三,網站積分。網站積分需用戶依運營商制定的規則而取得,可用來兌換特定禮品或參與一些活動,如兌換網站會員、話費等等。正是由于網站積分的特殊用途,而使其與經濟利益相勾連。只是,經濟利益所指向的禮品或特權皆由運營者規定與供給,故而,網站積分本身也無價值可言,只是透過有價值的“服務”行為而顯示出具有經濟利益的假象。

(二)具有真實經濟利益的數字財產

具有真實經濟利益的數字財產本身即具有價值,該價值或來自自身所固有或來自法定貨幣,換言之,該類型數字財產具有天然或人為強制的經濟利益。

第一,經濟利益來自自身固有價值的數字財產。該類財產主要是指虛擬商品。虛擬商品的概念尚不確定,有觀點認為虛擬商品是對有形物質產品的模擬或是客觀上不存在卻可滿足人們消費需求的商品(7)吳洪,彭惠.虛擬商品簡論[J].清華大學學報(哲學社會科學版),2010(3):155.,還有觀點認為虛擬商品是指可以通過下載或在線等形式使用的數字產品或服務,具有無實物性質(8)沈立君,唐朝.中國資本市場發展論[M].南寧:廣西人民出版社,2013:186-187.。無論如何,既然作為商品,本身即應該具有完整的使用價值和價值形態(9)湯鷹,孟昭義.社會主義市場經濟建設論[M].哈爾濱:黑龍江人民出版社,1995:96.。不管是傳統有形商品的數字化,還是原本即為無形之商品,所具有的經濟利益的產生基礎并不會因商品存在形式或空間的改變而隨之變化,乃至于商品的價值性、流通性和作為知識產權客體或債權、所有權憑證的屬性仍然得以延續。依據虛擬商品內容的差異,本文將其大致分為三類:其一,智力成果類。該類商品系人類智力勞動所創造,以該智力成果本身或具有的知識產權作為交易的對象,如軟件、電子書籍、影片、音樂等;其二,憑證類。該類商品的內容為憑證所指向的一定具體的財產權利,依可使用場景的區別而具不同的形態,包括股票、門票、車票等;其三,服務類。以提供勞動作為商品的內容,如教學、代購、設計等。

作為新型事物的比特幣等非法定數字貨幣,雖然有將其定義為數字交換媒介之主張(10)Jozef Bucko, Dana Palová, Martin Vejacka. Security and Trust in Cryptocurrencies. Central European Conference in Finance and Economics, 2015:14-15.,且肯定貨幣價值源自群體對于技術的信任(11)Venkata Marella,Bikesh Upreti, Jani Merikivi,Virpi Kristiina Tuunainen. Understanding the Creation of Trust in Cryptocurrencies: the Case of Bitcoin. Electronic Markets, 2020,30:260.,從而將其當作支付工具。但我國早在2013年,由中國人民銀行等發布的《關于防范比特幣風險的通知》中就將比特幣這種非法定數字貨幣定性為一種特定的虛擬商品。盡管2021年公布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》中將非法定數字貨幣相關業務認定為非法金融活動。然而,對于法人、非法人組織、自然人投資非法定數字貨幣的行為,只有在違背公序良俗、破壞金融秩序、危害金融安全時才被認定為無效或違法。所以,現階段非法定數字貨幣在我國固然不可作為貨幣于現實世界流通,不能作為支付工具而使用,但其亦非違禁品,仍然可以作為投資對象,以商品的形式存在,且非法定數字貨幣具有財產憑證之性質,可將其歸屬于憑證類虛擬商品。

第二,經濟利益來自法定貨幣的數字財產。該類數字財產主要是指電子支付工具(12)有將電子支付工具稱為電子貨幣,或將電子貨幣作為電子支付工具的下位概念,又或把電子貨幣與數字貨幣視為相同之物。事實上電子貨幣、數字貨幣、電子現金等術語?；Q使用,本文認為不管是“電子”還是“數字”都是對貨幣存在形式的描述,若注重形式上的劃分而忽視其與法定貨幣之間的關系,那么借助一定載體,在傳統電子賬戶中以“貨幣數字”形式存在的余額等與“數字化的貨幣”將混雜在一起,不利于各自法律屬性的討論。因此,本文將后者稱為數字貨幣,而將前者統稱為一般支付工具。。電子支付工具是貨幣完成支付功能時的載體和介質(13)何建華.貨幣文明論壇[M].上海:上海社會科學院出版社,2020:69.,根據電子支付工具與法定貨幣的關系可分為一般電子支付工具和數字貨幣。一般電子支付工具與法定貨幣存在依附關系,而數字貨幣本身即為貨幣,無需依附于法定貨幣而存在。

一般電子支付工具與法定貨幣之間存在連動,常見的有與法定貨幣保持一一對應關系,如銀行卡、電子支票,以及由發行機構自行決定,與法定貨幣之間保持固定的等額兌換關系(14)秦成德,帥青紅.電子支付與結算[M].北京:北京理工大學出版社,2018:5-6.,如支付寶、微信錢包中所顯示的余額。此類電子支付工具通常需基于電子賬戶來實現支付,由金融機構、第三方支付機構介入其中,在付款人和收款人之間進行資金的流轉。支付工具的使用導致賬戶顯示金額數字的變動,在事實上除了引起儲存在金融機構、第三方支付機構計算機系統中數據的改變外,更重要的是由數據指向的存放于該電子賬戶相關聯的金融機構或第三方支付機構中與之對應的現實貨幣的移轉。

廣義上依靠密碼技術創建、發行和流通的基于節點網絡和數字加密算法的貨幣皆可稱為數字貨幣(15)蔡皎潔.網絡金融(第2版)[M].北京:機械工業出版社,2021:40.,然本文所稱數字貨幣特指數字化的法定貨幣。數字貨幣與一般電子支付工具不同,其本身作為價值主體,以國家信用和技術信用作為價值保證,具有法償性。數字貨幣具體可分為,其一,央行數字貨幣(CBDC,Central Bank Digital Currency),是中央銀行以數字形式發行的法定貨幣;其二,非央行發行但具法定貨幣地位的其他數字貨幣。由于此類數字貨幣具有極強的匿名性,不易被監管,故只有薩爾瓦多和中非共和國等少數國家承認比特幣的法定貨幣地位。因此,在當前時空背景下,我國境內數字貨幣僅指數字人民幣。

總而言之,電子支付工具經濟利益產生的基礎是法定貨幣,一般電子工具與法定貨幣的對應性,數字貨幣作為法定貨幣的法律地位是二者的價值來源。

三、竊取數字財產的可能刑責

不同類型的數字財產因經濟利益產生基礎的差異,必然影響其法律性質,能否盡數論以財物,進而對竊取數字財產的行為能否適用盜竊罪加以規制并非無疑。而自各類財產乃數據生成之事實屬性審視,竊取行為能否構成計算機犯罪,又合于何種計算機犯罪尚需詳究。乃至對此行為是否還有其他犯罪成立之可能,亦有探討之必要。

(一)竊取虛擬游戲財物

1.盜竊罪之否定

盜竊罪以財物為對象,但就財物的范圍,則有參考德、日刑法上財物的解釋,原則上限定于有體物(16)童偉華.論盜竊罪的對象[J].東南大學學報(哲學社會科學版),2009(4):68-71.,以及擴張財物概念,將無體物、財產性利益納入其中(17)張明楷.刑法學(下)(第6版)[M].北京:法律出版社,2021:1230.等兩種觀點。若采前者之見解,所有數字財產恐皆無法作為盜竊行為之對象;若采后者之見解,則竊取數字財產中具財產價值者,有成立盜竊罪的可能。對此,無論是從財物概念的法律解釋,還是從刑事立法與司法實踐,抑或從法律適用的角度,均表明不管是狹義的財物還是財產性利益都可為“財物”概念所涵蓋(18)黃小飛.財產罪占有的法理:對“占有規范化”批判論之否定[J].河北法學,2019(6):182-185.。

在論證虛擬游戲財物的法律屬性時,論者常立基于社會對法律的功能性需求,借用功利主義、自然權理論、人格理論預設虛擬游戲財物應屬法律上的財物之立場(19)Emir Aly Crowne, Maxim Kaploun. From Blackacre&Whiteacre to Greyacre: Three Models for Ascribing Virtual Property Rights in Cyberspace.University of Baltimore Intellectual Property Law Journal, 2010,19(1):6-8.,帶有目的性地篩選虛擬游戲財物的特征,使其涵攝于物或財產性利益的概念之中(20)高酈梅.網絡虛擬財產保護的解釋路徑[J].清華法學,2021(3):181.,作為債權或物權客體而成為財產犯罪的對象(21)主張虛擬游戲財物的法律屬性為債權者,可參見:高國其.網絡“虛擬財產”的現實定位與刑法規制[J].重慶大學學報(社會科學版),2017(3).田宏杰,肖鵬,周時雨.網絡虛擬財產的界定及刑法保護[J].人民檢察,2015(5).郭澤強,劉靜.竊取網絡虛擬財產的入罪化思考:以刑法謙抑觀為視角[J].云南社會科學,2017(2).徐彰.盜竊網絡虛擬財產不構成盜竊罪的刑民思考[J].法學論壇,2016(2)。認為虛擬游戲財物的法律屬性為無體物者,可參見:陳興良.虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑[J].中國法學,2017(2).李佩遙.侵犯網絡虛擬財產行為之定性研究:以73份判決書為樣本的分析[J].大連理工大學學報(社會科學版),2020(4).李富強,陳蔚.網絡虛擬財產應該成為盜竊罪的對象[J].中國檢察官,2006(8).。

支持無體物論者,常片面強調構成虛擬游戲財物的數據具有客觀實在性以及用戶對游戲中財物的控制性,故意弱化物權排他性的特征和游戲中物品影像性的特點,對用戶從未占有組成虛擬游戲財物的代碼和自始未得虛擬游戲財物所有權之事實視而不見。持債權觀點者,則從虛擬游戲財物對運營商的依附性和存續的期限性著手,將用戶與運營商之間的服務合同關系附著于其上。但此舉將虛擬游戲財物與債權產生的根據混同,忽視了債權的客體是行為,虛擬游戲財物本身不是債權產生的原因。用戶參與游戲即與運營商訂定合同,進而建立債務債權關系,用戶依條款享受運營商提供的服務,根本無需以虛擬游戲財物作為權利憑證。

況且,最重要的是,前文已論述虛擬游戲財物僅能作用于虛擬游戲世界,可交易性只是一種表象,所指向的目標是運營商提供的服務,虛擬游戲財物本身不存在任何價值性,無法在現實世界流通。既然虛擬游戲財物不具有作為財物最基本的特征,則難以歸屬于物或財產性利益,至于竊取虛擬游戲財物的行為自然也不存在盜竊罪適用的空間。

2.破壞計算機信息系統罪之證成

在司法實踐中,常見將竊取虛擬游戲財物的行為定性為非法獲取計算機信息系統數據,并認為游戲中財物的獲取而引起數據被“修改”的現象乃是系統生成財物之特定方式所造成,非行為人修改數據的結果,且未對計算機系統與功能造成破壞和影響,不應構成破壞計算機信息系統罪(22)參見張嘉陽非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統案,福建省廈門市中級人民法院(2019)閩02刑終41號刑事判決書;肖穎破壞計算機信息系統案,福建省福州市中級人民法院(2019)閩01刑終1259號刑事判決書。。然而,所謂的“獲取”意味著一方以下載、復制等方式獲得數據,同時,并不伴隨另一方數據的丟失,否則應論以刪改數據之破壞數據行為(23)歐陽本祺.論虛擬財產的刑法保護[J].政治與法律,2019(9):51.。組成虛擬游戲財物的代碼始終存儲于運營商的計算機當中,用戶賬戶內財物的增減,并不涉及該數據的復制和下載,難謂存在數據的獲取,應屬代碼修改后運行的結果。換言之,行為人以贈與、拋棄、出售等方式進行虛擬游戲財物的轉移,是基于軟件代碼的核心功能而實現(24)Nicholas C. Patterson, Michael Hobbs. A Multidiscipline Approach to Governing Virtual Property Theft in Virtual Worlds. IFIP Advances in Information and Communication Technology. Springer, Berlin, Heidelberg, 2010:164-165.。實質上行為人是以符合程序設定的方式實現代碼的變更,進而導致屏幕上所呈現影像的變動,是間接作用于計算機信息系統數據上之行為。更不論無權或越權進入系統修改數據擅自生成虛擬游戲財物的情形,顯然是以直接修改計算機系統數據的方式實現虛擬財物的取得。因此,與其說是轉移虛擬游戲財物的行為造成系統數據被修改,毋寧說是以直接或間接的方式修改系統數據方才引起賬戶內虛擬游戲財物的增減,產生轉移虛擬游戲財物的現象。

通常行為人修改數據的行為無礙于系統的運作,而最高院公布的指導案例認為破壞數據需致計算機系統不能正常運行才可成立破壞計算機信息系統罪(25)最高人民法院.指導案例145號:張竣杰等非法控制計算機信息系統案[EB/OL].(2021-01-12)[2023-03-05].https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-283891.html.。但就本罪條文觀之,第二款中對數據的破壞未如第一款和第三款一般明確要求需影響計算機系統的運行。相關司法解釋中對于本罪“后果嚴重”的認定亦分別對被破壞系統功能和被破壞數據的計算機數量作出不同的規定(26)參見《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第4條。。因此,行為人未征得他人同意而將他人虛擬游戲財物通過贈與、拋棄、出售等方式“轉移”至本人或第三人賬戶內,又或者通過篡改計算機代碼增加賬戶內虛擬游戲財物的種類、數量等行為,雖未致影響計算機系統的正常運行,但系出于修改計算機數據的間接故意或直接故意,以特定方式取得虛擬游戲財物,故仍可以納入破壞計算機信息系統罪的評價范圍。

(二)竊取賬號、網站積分

與虛擬游戲財物相類似,賬號和網站積分作為常見的數字財產類型,二者的法律屬性也陷入財產與數據的爭端之中。正如前文所述,蓋因二者僅具表象的經濟利益,而無實際的價值,難以作為財物而受到刑法的保護。就其數據的屬性,竊取行為可以計算機犯罪加以規制,然具體可適用的罪名則因獲取方式上的差異而有所區別。詳言之,對于賬號而言,一般是通過復制、瀏覽等方式獲取,并不涉及持有者對于賬號此一信息的喪失。而對于網站積分而言,則是以轉移、消耗、虛增等方式而取得,即行為人積分的增加,對應持有者積分的刪除或修改。因此對于前者的行為,在滿足“侵入”和使用“其他技術手段”的前提下,可以定性為“非法獲取數據”,而后者的行為,則應論以“破壞數據”,進而分別構成非法獲取計算機信息系統數據罪和破壞計算機信息系統罪。

值得注意的是,由于部分賬號有實名認證的需求,常與身份證、手機號、銀行卡等相綁定,而成為可識別特定自然人身份的信息,即公民個人信息。非法獲取此類賬號可成立侵犯公民個人信息罪。

(三)竊取虛擬商品

各種虛擬商品基于代碼生成的本質特性可定性為計算機信息系統數據,又因其固有的價值與可管理性,亦可歸屬于財產性利益。另由于虛擬商品所承載的權利及竊取商品的態樣的不同,致使竊取行為所侵害的法益亦有所區別,自應承擔不同的罪責。

1.竊取智力成果類商品

對于智力成果類商品,除作為計算機系統內儲存的數據而應受到保護外,商品內存在的著作權及與著作權相關的權利同樣是刑法所保護的法益。行為人未征得同意或破解保護措施而大量復制、下載電子書籍、影片、計算機軟件等,依行為手段的不同而有非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪成立之可能。此外,更為重要者,行為人若是以營利為目的而取得智力成果類虛擬商品,則可構成《刑法》第217條規定的侵犯著作權罪。盡管知識產權、個人信息、商業秘密具有多重屬性,亦可歸屬于財產性利益(27)任彥君.網絡中財產性利益的刑法保護模式探析[J].法商研究,2017(5):117.,但在“轉移占有”的盜竊行為結構下,單純以復制的方式而取得財產性利益并未排除他人對此利益的支配,故而不成立盜竊罪。更何況刑法對知識產權等已制定專門的罪名予以保護,則無必要適用盜竊罪進行規制(28)張明楷.刑法學(下)(第6版)[M].北京:法律出版社,2021:1213.。

2.竊取憑證類、服務類商品

憑證類虛擬商品的價值源自其所承載的財產權利,對商品的交易實際即以該財產性利益為對象,而非憑證本身(29)王駿.刑法中的“財物價值”與“財產性利益”[J].清華法學,2016(3):53-54.。對該類商品的竊取,常見有進入他人賬戶轉移他人的股票、門票、代金券等,或通過修改系統數據進而以較低的價格獲得商品。對此,行為人同樣可構成計算機犯罪,且因該行為破壞了他人對財產性利益的占有,并使行為人獲得相應之利益,故而亦可成立盜竊罪。與此相類似,對于服務類商品,也可適用計算機犯罪、盜竊罪進行追責。

3.竊取非法定數字貨幣

對于非法定數字貨幣而言,雖然在部分國家,其被當作支付工具,可進行法定貨幣的兌換、商品或服務的購買,但在我國則否定其一般等價物的地位,僅作為投資性虛擬商品(30)歐陽本祺,童云峰.區塊鏈時代數字貨幣法律治理的邏輯與限度[J].學術論壇,2021(1):107-112.。司法實踐中,有認為該種虛擬商品價格缺乏穩定性,沒有現實的效用性,無法進入現實世界,不屬于刑法上的財物,可依其動態的數據組合的本質,認定為計算機信息系統數據(31)參見蔡某某、張某某挪用資金案,上海市浦東新區人民法院(2018)滬0115刑初845號刑事判決書。;還有認為盡管非法定數字貨幣作為虛擬商品,但仍舊代表了所有者現實中享有的財產,應屬財產性利益(32)參見凌亞勝、凌士瑞盜竊案,北京市朝陽區人民法院(2021)京0105刑初1302號刑事判決書;武宏恩盜竊案,浙江省臺州市中級人民法院(2016)浙刑終1043號刑事裁定書。。

如前文所述,非法定數字貨幣可以作為商品與現實財產進行交換,當然可作用于現實世界。而投機品的價格向來存在波動,并不妨礙其財物性質。在法律屬性上,囿于非法定數字貨幣去中心化管理的特點(33)Akira Summers. Understanding Blockchain and Cryptocurrencies: A Primer for Implementing and Developing Blockchain Projects. CRC Press, 2022: 25.,而缺乏債權請求權可指向的管理機構,無法作為債權憑證,但其可表征一定的財產所有權,故而仍可將其視為有價證券,定性為財產性利益。所以,無論行為人是直接轉移他人計算機中儲存的非法定數字貨幣,還是利用系統漏洞,通過修改數據的方式,增加本人賬戶中非法定數字貨幣的數量,抑或是私自篡改、添加代碼,變更他人非法定數字貨幣收益賬戶,均系破壞他人對財產性利益的控制進而取得利益,可構成盜竊罪。

從另一方面來看,由于持有人通過私鑰掌握非法定數字貨幣,并實現權屬變更,所以持有非法定數字貨幣實際上即是擁有解鎖區塊鏈上非法定數字貨幣地址的私鑰。地址具有類似銀行賬號的功能,私鑰則相當于不可更改的密碼(34)Kelvin FK Low, Ernie GS Teo. Bitcoins and Other Cryptocurrencies as Property? Law, Innovation and Technology,2017,9(2): 238-247.。私鑰對應一組龐大的隨機值(35)Aleksander Berentsen, Fabian Sch?r. A Short Introduction to the World of Cryptocurrencies. Federal Reserve Bank of St.Louis Review, 2018,100(1): 11-12.,屬秘密信息,亦為計算機信息系統數據。所以,只要行為人是以侵入系統的方式或采用技術手段轉移非法定數字貨幣,均可構成非法獲取計算機信息系統數據罪。若是以修改、增加代碼的方式實現非法定數字貨幣的取得,則可構成破壞計算機信息系統罪。另視行為人修改、增加的代碼,能否操控計算機,使其得以接收指令完成相應操作,而有成立非法控制計算機信息系統罪的可能。

(四)竊取電子支付工具

1.竊取一般電子支付工具

電子賬戶內的電子現金在物理屬性上可視為計算機系統數據,但在規范意義上一般認為系表征用戶對于第三方支付機構或銀行所享有的債權,為財產性利益(36)王俊.電子支付時代下財產犯罪成立的類型化研究:以支付寶為例的分析[J].中外法學,2021(3):749-752.。若行為人是以篡改支付機構、金融機構等計算機系統代碼的方式獲取財產,則可成立盜竊罪、破壞計算機信息系統罪。若行為人客觀上是以轉賬、電子紅包或直接消費等方式實現財產性利益的變動,則該變動的結果并非行為人直接對計算機系統數據進行刪除、增加、修改所導致,但又確實引起銀行或第三方支付機構計算機內數據的更改。在主觀上行為人是基于轉移他人財產性利益的故意,同時也可認為存在修改數據的間接故意。是以,行為人以非暴力脅迫的方式獲得他人電子現金,可成立盜竊罪,且亦有可能構成破壞計算機信息系統罪。

有論者主張對于竊取他人電子現金的行為可成立詐騙罪或信用卡詐騙罪,實務上也有相應的判例(37)參見黃思婷盜竊、信用卡詐騙案,湖南省湘潭市中級人民法院(2018)湘03刑終5號刑事判決書;徐某盜竊案,寧波市海曙區人民法院(2015)甬海刑初字第392號刑事判決書。。但無論是將支付平臺解釋為智能機器人(38)劉憲權.論新型支付方式下網絡侵財犯罪的定性[J].法學評論,2017(5):40-41.,還是運用預設同意理論說明行為違背平臺的實質同意(39)李淼.人工智能時代新型支付方式與詐騙罪處分意識[J].西北民族大學學報(哲學社會科學版),2021(5):96-97.,根本上即將詐騙罪之受騙者擴張至計算機,并肯定計算機可以基于錯誤認識而處分財產。然而,詐騙罪所保護的是行為人能夠基于正確信息而為理性決定,以維護自己的財產(40)王鋼.盜竊與詐騙的區分:圍繞最高人民法院第27號指導案例的展開[J].政治與法律,2015(4):30.。對計算機而言所接收到的信息與預設信息相匹配,即為正確的信息,既無必要也不可能對信息實質上是否真實、準確做判斷。更何況機器成為受騙者,將使得詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能,消解詐騙與盜竊的類型性的區別(41)田宏杰,孫利國.新型支付方式下的盜騙界分及其展開[J].中國法律評論,2021(6):126.。日本、德國特設計算機詐欺罪即為處置機器無法陷入錯誤認識之問題。另外基于信用卡詐騙罪作為詐騙罪特別法條之立場,冒用他人信用卡的場合還需同時符合詐騙罪的結構方可成立信用卡詐騙罪,而非實務上常見的將單純冒用信用卡行為徑直認定為信用卡詐騙罪。

2.竊取數字貨幣

數字貨幣與傳統貨幣的法律性質并無差異,都是作為一般等價物,具有物權屬性。只是數字貨幣是以數據的形態來展現其價值,屬于無體物。數字人民幣在不同賬戶間的轉移并非如一般電子支付工具般屬債權的變動,而是所有權的移轉。用戶通過對錢包的控制實現對錢包內數字人民幣的占有。不管行為人是直接轉移他人錢包內的數字人民幣,還是以修改系統數據的方式增加數字人民幣所顯示的金額,均存在對數據信息的刪除、修改,以及對數字人民幣占有的破壞與建立,可成立破壞計算機信息系統罪和盜竊罪。

另外對于數字人民幣的獲取,則因其法定貨幣的法律地位,還需討論是否可以適用變造貨幣罪。以各種方式對真幣進行加工,改變其面額、形態的行為謂之“變造”(42)張明楷.刑法學(下)(第6版)[M].北京:法律出版社,2021:989-990.。在數字人民幣的背景下,有學者主張,通過修改銀行計算機系統中賬本交易數額與內容,實現數字人民幣錢包所顯示數額或形態的改變,可構成變造貨幣罪(43)張啟飛.論數字貨幣犯罪的刑法規制[J].法治研究,2021(6):62.。且不論數字人民幣以區塊鏈作為底層技術之一,采用數字證書體系、數字簽名、安全加密存儲等技術,具有不可復制偽造、交易不可篡改及抗抵賴性的特性(44)中國數字人民幣的研發進展白皮書[EB/OL].(2021-07-16)[2023-03-08].https://www.gov.cn/xinwen/2021-07/16/5625569/files/e944faf39ea34d46a256c2095fefeaab.pdf.,恐難以實施對系統中賬本交易數額與內容的修改。即使能夠以此種方式實現賬戶內數字人民幣數額的增加,此時所取得的即為真正的貨幣,并不存在對真正貨幣的加工,故不應論以變造貨幣罪。倘若行為人以修改數據的方式僅在形式上擴大數字人民幣錢包所顯示數額,不涉及背后貨幣權屬的變更,則有可能構成變造貨幣罪。

四、竊取數字財產的具體規制路徑

(一)法益保護原則下的規制邏輯

法益是法律所保護的利益,是國家和社會公認應該用國家強制力加以保護的,社會共同生活不能或缺的利益或社會秩序中所想象的價值(45)張麗卿.刑法總則理論與運用[M].中國臺北:五南圖書出版股份有限公司,2020:28.。刑法以保護法益為其主要任務,在消極面上,乃欲避免統治者濫用國家刑罰權;在積極面上,是透過法益,架構和解釋構成要件,且為具體案件適用之罪數判斷提供合理可行的基準(46)靳宗立.刑法各論Ⅰ:國家·社會法益之保護與規制[M].中國桃園:自版,2011:33.。申言之,法益具有評價立法、判斷犯罪和判定刑罰之作用。在法益保護原則下,立法者圍繞法益,根據行為態樣設立各種犯罪類型,故凡該當構成要件的行為,皆有其所侵害的法益。而侵害不同的法益,自應論以相應的犯罪。

由前文分析可知,數字財產在法律屬性上具多樣性,而竊取手段又具復雜性,故竊取數字財產行為可能符合多個犯罪構成要件。而各個犯罪所保護的法益不盡相同,如盜竊罪的保護法益為財產所有權、其他本權以及占有,破壞計算機信息系統罪則以計算機信息系統和數據的安全為其所保護的法益,所以竊取數字財產行為可能侵害數個不同的法益。若僅著眼于數字財產所彰顯的經濟利益,而徑直采取財產犯罪之規制路徑,又或是否認或忽視數字財產的價值性,而聚焦于數字財產的數據屬性,選擇計算機犯罪的規制路徑,均存法益保護不全面的情況。再者,通過將行為認定為侵害公共法益的犯罪來保護個人法益,顯有不當(47)張明楷.非法獲取虛擬財產的行為性質[J].法學,2015(3):14.。況且,此種規制思路容易將行為定性問題簡化為財產犯罪與計算機犯罪間非此即彼的立場選擇(48)徐凌波.虛擬財產犯罪的教義學展開[J].法學家,2017(4):45.。

另有基于法益保護位階的考量,認為權利、安全和秩序形成一種價值梯度關系。人身權利和財產權利相較于經濟秩序、社會秩序、國家安全和公共安全而言,應當處于優先保護的地位(49)陳興良.虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑[J].中國法學,2017(2):158-165.。是故,在竊取數字財產行為侵害復數法益時,應先行適用保護私法益的犯罪。雖然法益保護位階反映了不同法益在刑法規范上的輕重或主次關系(50)姜濤.基于法益保護位階的刑法實質解釋[J].學術界,2013(9):102.,但優位法益先于低位法益得以實現的法則主要用以解決利益沖突的情形,尤其是在行為侵害的法益和所保護的法益之間需要進行法益衡量的場合。對于行為侵害數個法益而成立不同犯罪后的處置,乃涉及犯罪間的競合,依相關刑法理論或規定認定即可。

總而言之,基于法益保護原則,每一個罪名的背后必然存在值得刑法保護的利益,當法益受到侵害時,必須依法對侵害行為作出合適的評價。而犯罪的成立主要取決于犯罪的構成要件,只要行為人的具體行為事實合于各規定要件,即可能成立相應的犯罪。至于之后罪名的適用則屬于犯罪競合領域的問題。因此,對于竊取數字財產行為的規制,不應忽視數字財產屬性的多重化和竊取手段的多元化,而預設規制立場。應該在厘清數字財產的法律屬性及竊取方式的基礎上,分析竊取各類數字財產行為所有可能成立的犯罪,而后再依刑法理論或刑法特別規定,舍棄前述多余評價結果,從而明確刑法對于此類行為的規制路徑。

(二)罪名適用的特殊規則

通過前述竊取數字財產可能刑責的討論可知,就竊取賬號、虛擬商品、電子支付工具的行為,除可構成計算機犯罪外,還可能成立侵犯公民個人信息罪、侵犯著作權罪、盜竊罪等,而基于比例原則和平等原則的考量,如何舍棄多余評價的結果以準確定罪,實質上就是如何處理傳統犯罪與計算機犯罪之間的關系問題。對此,有認為直接根據刑法理論,依現象競合,擇一重罪處斷,或依法條競合,適用屬特別法條之計算機犯罪定罪處罰(51)劉明祥.竊取網絡虛擬財產行為定性探究[J].法學,2016(1):152-153.。還有認為應當根據《刑法》第287條予以認定(52)張明楷.非法獲取虛擬財產的行為性質[J].法學,2015(3):14.。事實上,隨著“互聯網2.0”時代的開啟,網絡犯罪從以網絡、計算機信息系統為犯罪對象向以網絡、系統為犯罪工具來實施傳統犯罪的演變,《刑法》第287條的定性導向價值日益突顯,成為解決幾乎所有利用計算機犯罪行為的定罪準則和依據(53)于志剛.網絡思維的演變與網絡犯罪的制裁思路[J].中外法學,2014(4):1048-1049.。

惟在解釋論上,或可認為該條乃獨立之犯罪類型,由盜竊、貪污等犯罪擴張行為對象、手段而形成本條罪名之構成要件。但一般認為該條為注意性規定,意在提示司法者注意傳統犯罪網絡異化的情況,避免將所有涉及計算機的不法行為皆論以計算機犯罪(54)陳興良.網絡犯罪的類型及其司法認定[J].法治研究,2021(3):12.,而非創設新的犯罪類型。又因本條“依照本法有關規定定罪處罰”之用語意涵不甚明晰,是以對于利用計算機進行金融詐騙、盜竊等犯罪活動,出現直接以傳統犯罪定罪和依想象競合犯認定兩種不同的處置模式(55)傳統犯罪定罪模式,參見張明楷.刑法分則的解釋原理(下)第2版[M].北京:中國人民大學出版社,2011: 622.中華人民共和國最高人民法院.刑事審判參考(總第110集)[M].北京:法律出版社,2018:59-62.想象競合犯模式,參見陸旭、鄭麗莉.以數據為媒介侵犯傳統法益行為的刑法規制[J].中國檢察官,2020(24): 70.。

有論者認為,應將本條解釋為僅在未危害計算機信息系統的安全和功能時方可依實際觸犯的傳統犯罪追究責任(56)于志剛.網絡犯罪的代際演變與刑事立法、理論之回應[J].青海社會科學,2014(2):8.。實際上,在利用計算機實施其他犯罪時,通常伴隨對計算機信息系統數據的獲取、刪除、修改等,而致侵害計算機信息系統安全及管理秩序,遂有純正計算機犯罪之適用。故而對第287條作限縮解釋,雖可避免處置模式上之爭議,但恐不切實際,而致使該法條被懸置。若采想象競合模式,一則,破壞計算機信息系統罪相較于盜竊罪等多數傳統犯罪屬重罪,二者競合時,絕大多數情況下以破壞計算機信息系統罪論處,使得該罪成為網絡時代新的“口袋罪”(57)姜灜.“口袋思維”入侵網絡犯罪的不當傾向及其應對進路[J].蘇州大學學報(法學版),2017(2):105-106.。二則,如此做法與適用第287條專門解決傳統犯罪網絡化現象的立法旨趣不相符。立法上既有意將針對計算機的犯罪和以計算機為工具的犯罪加以區分(58)孫道萃.網絡刑法知識轉型與立法回應[J].現代法學,2017(1):121.,并訂定專門的條款以踐行禁止重復評價原則,自是因對此類行為的罪名適用有別于常例。因此,應當認可《刑法》第287條乃罪名適用的特殊規定,并將其解釋為,以計算機為工具而實施盜竊等傳統犯罪行為,在觸犯不同的罪名時,不必依據刑法理論,從一重罪處斷,可徑直以傳統犯罪定罪處刑。

(三)規制路徑的確定

行為人竊取數字財產是以數據所承載的權利、彰顯的經濟利益為目標,而非意在攻擊計算機系統或獲取數據,即實際上是通過使用計算機實現得到財產之目的。所以,盡管對數字財產的取得牽涉對數據的獲取或修改,甚至還存在對計算機系統的控制,而得以成立純正計算機犯罪。但依《刑法》第287條,在計算機工具論之立場下,若對竊取財產的行為能以傳統犯罪評價,則無需論以計算機犯罪。因此,在確定竊取各類數字財產行為所有可能成立的犯罪的基礎上,配合《刑法》第287條,可進一步確定對于此類行為的規制路徑。

詳言之,數字財產可依據經濟利益產生的基礎進行界分,具有表象經濟利益的數字財產由于自身缺乏價值,故不宜作為刑法上的財產加以保護。而對虛擬游戲財物、積分的竊取,本質上是對計算機信息系統數據的修改,所以可以認定為破壞計算機信息系統罪。竊取賬號的行為,則與前者不同,涉及數據信息的獲取,可構成非法獲取計算機信息系統數據罪。特殊情況下,還可成立侵犯公民個人信息罪,此時即不再論以計算機犯罪。是以,對于竊取具有表象經濟利益的數字財產的行為,應形成以純正計算機犯罪為主,例外論以侵犯公民個人信息罪的規制路徑。

具有真實經濟利益的數字財產,依其法律屬性,既可作為財產性利益或無體物為“財物”所容納,亦可歸屬于計算機信息系統數據,又或作為知識產權的客體,因而對于此類財產的竊取常得以成立多個犯罪。具體而言,其一,對于智力成果類虛擬商品,依商品的數據性質,竊取行為可能成立非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪。另行為人以營利為目而為取得行為,可構成侵犯著作權罪,本罪成立時,即無需再適用純正計算機犯罪予以追責。其二,對于憑證類虛擬商品和服務類虛擬商品,二者財產性利益的法律屬性使其成為盜竊罪之對象。至若竊取此類商品而同時得以成立純正計算機犯罪時,僅需認定為盜竊罪即可。如前所述,非法定數字貨幣在我國為虛擬商品,依其性質,可視為有價證券,故同憑證類虛擬商品規制路徑一致。其三,對于電子支付工具主要是以直接轉移他人賬戶內資金的方式實現財產性利益的取得,由此被動導致計算機系統數據的修改,而構成盜竊罪和破壞計算機信息系統罪時,應直接論以盜竊罪。至于可能出現的以修改計算機代碼的方式增加賬戶內資金的情形,就一般電子支付工具而言,同樣以盜竊罪進行規制。但就數字貨幣而言,則需視修改代碼是否能夠引起背后貨幣權屬的變更,而適用盜竊罪或變造貨幣罪。由此可見,對于竊取具有真實經濟利益數字財產的行為,應形成傳統犯罪為主,尤其是以盜竊罪為主,純正計算機犯罪為補充的規制路徑。