IPTV司法救濟中的分歧及其化解之道

孫 山

(西南政法大學民商法學院,重慶 401120)

IPTV,即交互式互聯網電視(Internet Protocol TV),是一種利用互聯網實現電視節目直播與回看服務的新類型傳播方式,屬于“三網融合”的典型范例。自面世以來,IPTV就受到普遍關注,特別是在技術發展相對成熟以后,由于動了電視臺的“奶酪”,自然成為司法聚訟的焦點之一。IPTV是新興事物,我國《著作權法》相關規定又存在明顯的不足,司法裁判的結果差異較大,影響到法律的權威性和產業的有序發展。尤其是對于被控侵權行為所涉及的權利類型與責任的承擔,各級法院的認定往往出現截然相反的判斷。因此,有必要針對司法救濟中存在的分歧,尋求化解之道。

一、IPTV司法救濟(1)部分涉IPTV類案件中還會包含對電視臺直播行為的評價,這一評價與IPTV運營中相關行為性質的界定無關,故不在本文的探討范圍內。中的主要分歧

(一)被控侵權行為涉及的權利類型

IPTV運營中涉及的行為類型,包括復制、“直播”、轉播、“回看”與之相關的權利,包括但不限于復制權、廣播權、信息網絡傳播權和“應當由著作權人享有的其他權利”。就復制行為而言,目前司法界已有統一認識,考慮到復制行為的目的是為了后續的播放,沒有獨立評價的必要性,因此由其他著作財產權予以涵攝調整。無論是舊法還是新法,轉播行為都落入到廣播權的調整范圍內,所以,司法實踐中也基本就此達成共識。產生分歧的,主要是“直播”和“回看”服務這兩類我國《著作權法》中未明確列舉的行為所涉及的權利類型。

對于“直播”服務,司法實踐中存在著侵犯“廣播權”與“其他權利”之爭。2020年《著作權法》修法生效之前,在一些裁判中,法院認為“直播”侵犯了廣播權(2)參見愛上電視傳媒(北京)有限公司訴中國聯合網絡通信有限公司吉林省分公司、中國聯合網絡通信有限公司吉林市分公司、吉林廣電新媒體有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案,北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初32312號民事判決書。。也有法院持相反觀點,認為我國《著作權法》中的廣播權范疇有其特定所指,對于初始傳播方式不是無線方式的IPTV無法適用;網絡直播采取了非交互式的傳播方式,與信息網絡傳播權所控制的行為不同;出于有效保護著作權人利益的考慮,將《著作權法》第10條第1款第(十七)項中的“其他權利”作為救濟的法律依據(3)參見愛上電視傳媒(北京)有限公司訴中國電信股份有限公司貴陽分公司、中國電信股份有限公司貴州分公司、中國電信集團有限公司貴陽分公司、中國電信集團有限公司貴州分公司、百視通網絡電視技術發展有限責任公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案,北京市朝陽區人民法院(2020)京0105民初63341號民事判決書;原告愛上電視傳媒(北京)有限公司與被告中國移動通信集團河北有限公司、中國移動通信集團有限公司河北分公司、第三人河北廣電無線傳媒有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案,北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初57130號民事判決書等。。當然,伴隨著新修法律生效,上述分歧在一定程度上得以消除。

就“回看”服務而言,司法實踐中主要有侵犯“信息網絡傳播權”和“廣播權”的分歧認識?！盎乜础狈丈婕暗臋嗬愋团卸?在時間上有較為明顯的變化。2020年新《著作權法》生效之前,法院大都認為“回看”行為侵犯了信息網絡傳播權(4)參見北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初32312號民事判決書;北京市朝陽區人民法院(2020)京0105民初63341號民事判決書;北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初57130號民事判決書等。。在法院看來,“回看”服務所提供的“點擊觀看”雖然不是完全隨意的,但在提供“回看”服務的時間段內,用戶可以自行選定時間和地點隨意觀賞節目,且可對節目內容進行任意的拖拽選取,符合信息網絡傳播權控制的“交互式”傳播行為的特征。2020年新《著作權法》生效以后,廣播權范圍擴張,取消了初始傳播方式的限制,法院則傾向于“回看”行為侵犯廣播權(5)參見中國音樂著作權協會訴吉林廣播電視臺、北京歌華有線電視網絡股份有限公司侵害作品廣播權糾紛案,北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初9090號民事判決書;中國音樂著作權協會訴天津廣播電視臺、北京歌華有線電視網絡股份有限公司侵害作品廣播權糾紛案,北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19797號民事判決書;中國音樂著作權協會訴江西廣播電視臺、北京歌華有線電視網絡股份有限公司侵害作品廣播權糾紛案,北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19814號民事判決書;中國音樂著作權協會訴貴州廣播電視臺、北京歌華有線電視網絡股份有限公司侵害作品廣播權糾紛案,北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19815號民事判決書;中國音樂著作權協會訴黑龍江廣播電視臺、北京歌華有線電視網絡股份有限公司侵害作品廣播權糾紛案,北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19817號民事判決書;中國音樂著作權協會訴中國聯合網絡通信有限公司北京市分公司、中國聯合網絡通信有限公司侵害作品廣播權糾紛案,北京市西城區人民法院(2022)京0102民初19053號民事判決書。。

(二)責任的承擔

責任的承擔,很大程度上決定了救濟的實際效果。具體來看,在責任承擔的問題上,法院主要就承擔責任的主體和承擔責任的類型存在分歧。以下分述之。

從判決最終確定的責任承擔主體來看,涉及兩類市場主體:IPTV網絡運營商和電視臺。具體而言,判決涉及的主體分為三種情形:第一,由網絡運營商和電視臺承擔責任,以2020年新《著作權法》生效前的裁判為主(6)參見北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初32312號民事判決書;北京市朝陽區人民法院(2020)京0105民初63341號民事判決書;北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初57130號民事判決書等。。具體個案中,法院根據網絡運營商和電視臺簽訂的合作協議內容認定涉案IPTV系雙方以分工合作的方式共同運營,網絡運營商明確知曉該協議的內容,協議約定的分工負責對于第三方而言不產生對抗效力,因此二者應當承擔連帶責任。第二,由電視臺單獨承擔責任,以2020年新《著作權法》生效后的裁判為主(7)參見北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初9090號民事判決書;北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19797號民事判決書;北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19814號民事判決書;北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19815號民事判決書;北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19817號民事判決書;北京市西城區人民法院(2022)京0102民初19053號民事判決書。。分析個案不難發現,這些個案中原告均同時起訴了IPTV網絡運營商和電視臺,法院最終認定網絡運營商系提供有線電視網絡服務的網絡接入商,無法審查和控制頻道信號的內容,無法知曉內容是否存在侵權問題,因此確定由電視臺單獨承擔責任。第三,沒有主體承擔責任。從具體的個案來看,這種狀況的出現是因為原告只起訴了提供網絡傳輸服務本身的IPTV網絡運營商,未起訴內容的運營商(8)參見北京市西城區人民法院(2022)京0102民初19053號民事判決書。,當法院判定IPTV網絡運營商不構成侵權時,本案中自然沒有主體承擔責任。

在承擔責任的方式上,個案判決的差異更大。承擔責任的方式,主要分為以下四種情形:第一,承擔停止侵害、消除影響和賠償損失的責任,其中賠償損失為連帶責任(9)參見北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初32312號民事判決書;北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初57130號民事判決書。。此類判決發生在2020年新《著作權法》生效前。第二,承擔消除影響和賠償損失的責任,其中賠償損失為連帶責任(10)參見北京市朝陽區人民法院(2020)京0105民初63341號民事判決書。。此類判決發生在2020年新《著作權法》生效前。之所以未判定承擔停止侵害責任,是因為被訴侵權行為屬于均有時間限制的直播和回看服務,在直播結束和回看期過后,侵權行為已經自然停止,沒有必要再判決停止侵害。第三,承擔損害賠償責任,賠償損失由電視臺一方承擔(11)參見北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初9090號民事判決書;北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19797號民事判決書;北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19814號民事判決書;北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19815號民事判決書;北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初19817號民事判決書;北京市西城區人民法院(2022)京0102民初19053號民事判決書。。這類案件中,原告本身未提出停止侵害、消除影響的訴訟請求,法院認定網絡運營商僅僅提供了網絡接入服務,不存在過錯,因此判決只由有過錯的電視臺一方承擔損害賠償責任。第四,不承擔任何責任(12)參見北京市西城區人民法院(2022)京0102民初19053號民事判決書。。在個案中,原告只針對IPTV網絡運營商提起訴訟,法院認定網絡運營商僅提供了信號傳輸和技術保障服務,在原告堅持不對第三人主張權利的情況下,法院判決沒有過錯的被告不應承擔停止侵害、賠償損失等侵權責任。顯然,原告所能得到的救濟,差距明顯。

二、IPTV司法救濟中分歧的成因

(一)技術發展的無限可能與人類有限理性之間的矛盾

在著作權制度發展的早期,立法者基本上遵循了依“用”設權的權利配置思路?？v觀各國立法,復制權與發行權都是最早出現的權利類型,這兩項權利屬于基本權利。結合當時的時代背景,復制權與發行權最早出現的原因,在于這兩項權利指向的是著作權人最主要的利用方式。在此之后,出租權、展覽權等權利次第出現。這一階段的權利類型,在總體上遵循了依“用”設權的配置思路,按照權利人對作品的利用方式確定具體內容,與所使用的技術類型無關。

伴隨著近代以來技術的飛速進步,按技術類型設權逐漸成為立法者所奉行的權利配置思路。特別是在我國,這一點尤其突出,廣播權和信息網絡傳播權的區分,就是這一思路的典型。在2010年及之前的《著作權法》中,廣播權被界定為初始傳播方式只能是無線的權利類型,而信息網絡傳播權則強調傳播的技術媒介是信息網絡。當時廣播權如此規定,是為了執行《保護文學藝術作品伯爾尼公約》,與公約保持一致(13)參見《伯爾尼公約》第11條之二第1款。。不同于出租權等權利的登臺,廣播權和信息網絡傳播權的出現是基于新技術的應用。而在《世界知識產權組織版權條約》第8條中設立的“向公眾傳播權”,更是凸顯了按技術類型設權的思路,將所有通過互聯網傳播作品的方式都納入其中?！鞍鏅嗄思夹g之子”(14)[美]保羅·戈斯汀.著作權之道:從谷登堡到數字點播機[M].金海軍,譯.北京:北京大學出版社,2008:22.,誠如斯言。不過,根據技術類型設權會不可避免地面臨一個問題:技術發展的不可預測性?，F代科技進步的一個重要特征,就是技術發展的不可預測性,技術發展不是嚴格按照人類的預期按部就班發生,而是呈現出一種非線性、多主線的趨勢。這一特征給著作權制度的沖擊,是立法者忙于應對不同技術帶來的變化,采取按技術類型設權的權利配置思路,一定程度上忽略了不同技術在作品利用過程中的重疊作用和技術發展帶來的“飛地”。具體到廣播權與信息網絡傳播權的區分,由于出現了初始傳播借助于信息網絡的非交互式的傳播方式,“以有線方式直接傳播作品、對有線傳播作品的無線轉播、有線轉播、擴音器轉播等均不在廣播權的控制范圍內”(15)張今,郭斯倫.著作財產權體系的反思與重構[J].法商研究,2012(4):12.,《伯爾尼公約》的規定“很難再適用有線電臺、互聯網對作品的廣播”(16)黃薇,王雷鳴.中華人民共和國著作權法導讀與釋義[M].北京:中國民主法制出版社,2021:92.,字面意義上的廣播權和信息網絡傳播權都對此無能為力,按技術類型設權的弊端就顯露無疑。

按行為類型設權,是著作財產權具體類型配置的正確思路。歸根到底,法律規范是行為規范,行為產生的合法利益,都要通過立法配置“權利”和“利益”的方式予以保護(17)我國《民法典》第126條規定:“民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益”。該條中的“利益”,是指不同于“權利”但又受到保護的利益形態,與傳統民法和日常語言中對利益的界定有一定差異。出于文字嚴謹的考慮,本文中凡是加注引號的“利益”,均為該條意義上的“利益”,未加注引號的“利益”,則指傳統民法和日常語言中的“利益”。,行為類型的劃分是權利類型配置的基礎和依據。具體到著作財產權,立法者也應當根據作品利用的行為類型來完成權利配置。依“用”設權的傳統做法基本上遵循了按照行為類型設權的思路,按技術類型設權則與按行為類型設權有齟齬。相比于其他國家,我國《著作權法》的一大特點就是著作財產權的類型數量多,十二項有名的著作財產權之外,立法者還規定了“應當由著作權人享有的其他權利”。權利如此細化的結果,優點和缺點都非常突出。優點是方便法官在個案中對號入座,缺點則是各個權利的涵蓋范圍相對有限,應對新事物的能力有待提升。雖然立法者希望權利類型兜底條款能發揮查漏補缺的積極作用,但該條款與知識產權法定原則之間存在著沖突,各界對于該條款的適用尚未能達成基本共識(18)既有主張在特定時間段內適用權利類型兜底條款涵蓋新類型傳播行為的觀點,如李揚.網絡游戲直播中的著作權問題[J].知識產權,2017(1):14-24;也有認為著作權的權項配置滯后于傳播技術的時間規律是立法者充分考量之后的有意為之,建議廢除該條款,如劉鐵光.論著作權權項配置中兜底條款的廢除——以著作權與傳播技術發展的時間規律為中心[J].政治與法律,2012(8):112-119.。因此,未來修法時可考慮根據行為的總體特點,對現有的著作財產權體系進行整合,減少權利的類型,在權利概念的界定中增加相對彈性的表述,將按技術類型設權所產生的權利類型重構為按行為類型設權,提升著作財產權范疇的覆蓋能力和體系化水平。

(二)請求權與民事責任在我國民事立法中的糾纏與沖突

借助請求權范疇,以德國《民法典》為代表的相關立法采取了分而治之的請求權制度,不同類型救濟方式的差異彰顯且有合理說明,歸責原則問題上清晰明了。德國《民法典》中有“物法”和“債法”的二分,在這一框架下,停止侵害、排除妨礙、消除影響都屬于物上請求權的內容,損害賠償請求權則屬于債的請求權的內容,“分而治之”的請求權制度就是指物上請求權與損害賠償請求權的二分與獨立運作。各種物上請求權的共同特征,是其以物之實體的存在為成立前提,請求權行使的目的是為了恢復物的對世效力。物權是絕對權、對世權,任何人都可能事先知曉該權利的存在,負有法定的注意義務,因此,一旦實施了侵害行為,行為人的過錯是確定無疑的。與此同時,由于物權是對世權,對世效力保障了社會公眾的合理信賴,所以,當物權人行使物上請求權以恢復對世效力時,不需要證明也不需要考慮他人的過錯,負有法定注意義務的他人應當配合。債權是相對權、對人權,只有特定主體才可能事先知曉該權利的存在,并不存在針對所有人而成立的法定注意義務。損害賠償請求權的行使,以物的實體已經不存在或雖然存在但已嚴重受損以至于不能繼續使用為成立前提,請求權行使的目的是針對損害獲得賠償,變相實現權利的價值。此時,由于對象的滅失,物權的對世效力已經不復存在,權利人只能向侵害人尋求賠償,物權向債權轉換,產生了對人效力。在確定損害賠償時,過錯要素扮演著重要角色,有過錯者才被要求賠償損害,且具體數額與過錯程度直接掛鉤。之所以如此,是因為法律制度的運行都建立在理性人的假定之上,我們不能苛責任何一個民事主體,對于無法預見的損害,無過錯方沒有進行損害賠償的理性基礎,而只能要求那些違反法定注意義務的人就其過錯行為所導致的結果予以賠償。至此,損害賠償請求權的適用,必須證明被請求人的過錯。德國《民法典》中的歸責原則,針對的就是損害賠償的歸責原則,實行過錯責任原則,“責”僅指損害賠償之“責”。對于違約行為,由于不涉及損害賠償,是約定義務的展開,德國《民法典》將之排除在歸責原則的適用范圍之外,自然也就不存在違約行為的無過錯責任原則一說。物上請求權的行使,也與損害賠償無關,同樣不能適用歸責原則。

反觀我國立法,原《民法通則》以來大一統的民事責任制度創新,實質性更新了歸責原則的含義及其內容,給理論研究和司法實踐帶來了一定困惑,影響了IPTV的司法救濟。不同于德國《民法典》中分而治之的請求權制度,我國原《民法通則》第六章首創“民事責任”,將原本屬于物上請求權和違約救濟的內容都移植到該章當中,第134條第1款中列舉了十類責任方式,“責任”一詞擴容。由于“責任”的概念擴張,歸責原則的含義也發生了變化,不可避免地出現了針對物上請求權的“歸責原則”和針對違約救濟的“歸責原則”。如此一來,司法實踐中形成了三種意義上的無過錯責任原則:針對高度危險作業等成立的無過錯責任原則、針對物上請求權的行使成立的無過錯責任原則以及針對違約救濟成立的無過錯責任原則。這種結果在傳統民法的邏輯體系中是無法成立的。再者,就同一個行為,按照原《民法通則》的規定,要求行為人停止侵害時適用無過錯責任原則,要求行為人損害賠償時適用過錯責任原則,同一行為適用了兩種歸責原則,這顯然也是不合法理的。至此,知識產權學界對歸責原則問題產生爭議(19)如鄭成思教授主張應同時適用過錯責任原則和無過錯責任原則,參見鄭成思.侵害知識產權的無過錯責任[J].中國法學,1998(1):81-90;吳漢東教授認為在適用過錯責任原則的基礎上將過錯推定原則作為必要的補充,參見吳漢東.知識產權保護論[J].法學研究,2000(1):68-79;姚歡慶教授則提出適用單一的歸責原則,采用過錯責任原則而非無過錯責任原則,參見姚歡慶.知識產權侵權行為歸責原則研究[J].浙江社會科學,2001(4):88-92.,且長期未能消弭。然而,立法活動有其慣性,民事責任的制度創新,并未因上述問題的存在而發生根本改變。原《侵權責任法》第15條中將“修理、重作、更換”和“支付違約金”排除在外,其他責任方式保留,責任方式數量減為八類,剔除“支付違約金”依舊不能解決歸責原則的擴容問題?！睹穹ǖ洹返?79條第1款則又重回原《民法通則》第134條第1款的老路,變化之處僅僅是增加了“繼續履行”這種合同之債的實現方式。正是因為民事責任的制度創新所導致的歸責原則適用混亂,才使得前述個案中法院在認定電視臺的在先行為侵犯他人廣播權的同時,未能判決IPTV網絡運營商立即停止侵害行為(20)參見北京市西城區人民法院(2022)京0102民初19053號民事判決書。,侵權行為仍在持續當中。

實際上,我國《民法典》中民事責任方式的外衣下,隱藏著請求權內核,這是有效化解歸責原則問題的重要保障。如果我們想在理論層面厘清歸責原則問題,那么,透視《民法典》,明確民事責任方式外衣下的請求權內核,是理性的選擇之一。雖然我國《民法典》中未出現“請求權”概念,但學界與實務界對請求權制度普遍持贊同態度,大量以“請求權”作為題目的論著就是例證。原《物權法》是以請求權內核保護民事權利的立法嘗試,正如一些學者所言,原《物權法》回歸大陸法系傳統,以請求權來構建物權的保護體系(21)李建華,王琳琳.我國未來民法典中私法責任承擔方式的立法選擇——兼論停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產的二元定位[J].海南大學學報(人文社會科學版),2012(3):68-74.。即便是考慮到我國原《民法通則》以來直至《民法典》中結合國情與時代背景增設的責任方式,按照各種民事責任方式所對應的請求權來重新理解歸責原則,對于歸責原則問題的厘清,也是必不可少的,民事救濟方式的豐富不影響請求權的類型化。

三、IPTV司法救濟中分歧的化解

(一)關注行為本身,回歸法律的行為規范屬性,整合權利體系

和基于技術類型設權的廣播權與信息網絡傳播權二分相比,交互式與非交互式的區分有了一定進步。正如一些學者所言,我國《著作權法》中的廣播權與信息網絡傳播權存在規范漏洞,深層次分析可追溯到技術主義立法路徑的弊端(22)焦和平.三網融合下廣播權與信息網絡傳播權的重構——兼析《著作權法(修改草案)》前兩稿的相關規定[J].法律科學(西北政法大學學報),2013(1):150-159.。2020年修法之后,我國《著作權法》建立起交互式與非交互式的“傳播權”二分框架,相較于之前強調傳播媒介的定義方式,交互式與非交互式的二分更隱晦地表達了按照技術類型設權的立法思路。畢竟,交互式與非交互式的二分仍然是技術特點的描述。盡管如此,上述修法在短時間內還是能夠滿足司法實踐的需求的,特別是IPTV的司法救濟。在2020年《著作權》修訂生效后,廣播權不再以初始傳播方式必須是無線方式為限,適用范圍得到了很大拓展,“回看”行為落入廣播權范疇,法院自然也就明確以侵犯廣播權定性“回看”行為了(23)參見北京市西城區人民法院(2022)京0102民初19053號民事判決書。。修法之后的廣播權,在傳播的技術媒介上與信息網絡傳播權有重疊,但在傳播的互動性上與信息網絡傳播權依舊保持了分立狀態,廣播權的定義中特別強調“但不包括本款第十二項規定的權利”?？傮w而言,交互與非交互的“傳播權”二分框架,相比之前的廣播技術與信息網絡技術二分框架,已經算是明顯的進步了。

需要注意,本次修法后的廣播權和信息網絡傳播權的概念界定,與我國已經加入的《伯爾尼公約》和《世界知識產權組織版權條約》都有所出入,可能會引發爭議?！恫疇柲峁s》中的廣播權范疇,仍然停留在傳統技術規制的階段,而本次修法后的廣播權范疇,已經將觸手伸到了互聯網領域。同樣是調整信息網絡傳播行為,《世界知識產權組織版權條約》中的“向公眾傳播權”有著更廣闊的適用范圍,非交互式傳播也被囊括其中,而我國《著作權法》中的信息網絡傳播權,適用范圍僅限于交互式傳播?？梢钥闯?對于作品傳播行為的調整思路,我國既沒有貫穿按技術類型設權,也沒有采用按行為類型設權,而是在保留對廣播權和信息網絡傳播權概念的形式化界定的同時,根據時代變化和我國國情,就這兩項權利的實質內容作了相應調整。然而,廣播權范疇侵入了互聯網領域,信息網絡傳播權的所指又相對狹窄,這種變化與我國加入的國際公約勢必會發生沖突。事實上,立法者早已意識到,《伯爾尼公約》的部分規定已經過時,我國立法有關制度與《世界知識產權組織版權條約》中的“向公眾傳播權”尚未完全銜接,特別是信息網絡傳播權概念的所指小于“向公眾傳播權”,無法涵蓋非交互式的、基于信息網絡完成的傳播行為,而本次修法就是要通過對廣播權概念的修改來解決這一問題(24)黃薇,王雷鳴.中華人民共和國著作權法導讀與釋義[M].北京:中國民主法制出版社,2021:92-93.?？上?本次修法并沒有完全解決上述問題,廣播權和信息網絡傳播權的概念界定會增加理解和解釋的成本。在與國際公約中相關概念的本來含義漸行漸遠的趨勢下,如何在靈活引用國際公約相關條文釋明國內法的同時保持邏輯的一致性,將成為司法機關必須面對的難題。

就廣播權與信息網絡傳播權間的規范沖突,以及著作財產權體系本身存在的矛盾,一些學者主張通過立法來實現問題的根本解決。對于著作財產權體系的重構,國內部分學者已經作出了嘗試,如余俊從傳統民法出發,建議根據著作財產權的支配效力,將著作財產權劃分為使用權、收益權和處分權三大權能。立足于知識產權法的特殊性,張今和郭斯倫主張采三分法,有形利用權包括復制權、發行權、出租權和展覽權,無形利用權包括表演權、放映權、廣播權和信息網絡傳播權,演繹權包括改編權、翻譯權和攝制權(25)張今,郭斯倫.著作財產權體系的反思與重構[J].法商研究,2012(4):12-16.。相比于上述大改造方案,一些學者則試圖在保證著作財產權體系內容不發生根本性變動的前提下,完成部分權能或所有權能的整合。如焦和平提出可將廣播權和信息網絡傳播權整合為一項“遠程傳播權”(26)焦和平.三網融合下廣播權與信息網絡傳播權的重構——兼析《著作權法(修改草案)》前兩稿的相關規定[J].法律科學(西北政法大學學報),2013(1):150-159.,張俊發則認為應將著作財產權整合為復制權、發行權、向公眾傳播權、演繹權并突出作品傳播在權利體系構建中的地位(27)張俊發.媒體融合下著作財產權體系的重構[J].科技與出版,2019(5):45-55.?？梢?學界對于著作財產權體系的重構之必要性已有共識,分歧在于重構的邏輯基礎。

相關問題的最終解決,需要在立法層面按照行為類型完成權利配置,創設大“傳播權”范疇。一如前文所析,法律是行為規范,著作財產權的體系架構也應以行為類型為導向和依據,而作品的利用行為顯然有別于物的利用行為。因此,著作財產權的整合,既不能照搬物權法的權利配置思路,也不能奠基在作品利用的外在表現上,而應立足于作品利用行為的方式,特別是要考慮利用作品的目的。秉持著按照行為類型設權的總體思路,至少可以完成如下權利體系重構:可以將機械表演權、放映權、廣播權和信息網絡傳播權整合為大“傳播權”范疇,這些權利均立足于以一定技術手段向公眾傳播作品,使作品在內容不變的情況下被人們所接觸;改編、翻譯、注釋、整理權整合為“演繹權”,這四項權利指向的行為,目的在于對原作品進行演繹,形成有別于原作品的新作品。攝制權和現場表演權,從其實際效果來看,也可以歸入“演繹”權,“攝制”和“現場表演”的過程及其結果都蘊含著行為人的選擇,定性為智力成果是合乎邏輯的。在對“傳播權”和“演繹權”進行界定時,立法者可以采用有一定彈性的表述,同時將典型的傳播和演繹行為明確列舉,兼顧法律的穩定性與靈活性。至于復制權、發行權、出租權和展覽權這四項權利,均指向不同的利用行為,目的也各異,目前看來還無法完成進一步整合。至此,著作財產權體系就包含六項有名的權利和一項兜底規定,這就在相當程度上減少了權項的數量,提升立法的體系化程度,也有利法院依法裁判。

(二)強調目的導向的法教義學操作,依據立法目的明確相關條文的真實含義

IPTV司法救濟中相關權利的認定,離不開對“公眾”的準確理解。在一些個案中,被告提出抗辯,認為IPTV是專網傳輸的有線電視業務,“回看”功能僅限IPTV專網用戶在特定環境下通過特定入口按需求觀看七天內的電視節目,在時間、地點、范圍等方面均存在限制,不能以信息網絡傳播權進行調整(28)參見北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初32312號民事判決書;北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初57130號民事判決書。。這種抗辯,與《著作權法》中對“公眾”的界定是不一致的。根據相關司法解釋的規定,《著作權法》中的“公眾”指的是“不特定的人”(29)《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛適用法律若干問題的解釋》第9條:“著作權法第10條第(1)項規定的‘公之于眾’,是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開,但不以公眾知曉為構成條件”。,只要著作權人事先無法圈定身份,就構成“公眾”。通常認為,“是否公之于眾并不取決于聽眾或者觀眾的數量,很多情況下取決于作者的主觀意向與提供作品的方式”(30)黃薇,王雷鳴.中華人民共和國著作權法導讀與釋義[M].北京:中國民主法制出版社,2021:82.。從行為本質來看,通過互聯網傳輸與通過專網傳輸沒有實質差異,都是通過信息網絡傳播作品的方式,只要傳輸的目的是為了向不特定的人提供作品且為交互式傳播,就受到信息網絡傳播權的調整。從立法中的定義看,信息網絡傳播權并沒有限定傳播的技術類型,規制的重點是“交互式傳播”。王遷指出,“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”是指向公眾進行交互式傳播(31)王遷.IPTV限時回看服務性質研究[J].中國版權,2015(1):9-13.。從實際效果看,只要繳納相應費用,任何人都可以成為專網的用戶,和市場上其他行業領域中的消費者并無二致,作品的獲得雖然設置了初步門檻,但任何人都是有機會的。安裝IPTV專網并非對于相關公眾觀看“IPTV回看”的限制,而是一種經營模式與傳播途徑(32)參見中國電信股份有限公司廣西分公司與北京愛奇藝科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛上訴案,北京知識產權法院(2020)京73民終3375號民事判決書。。因此,IPTV專網用戶屬于“公眾”。法院則在個案中采取目的解釋的方式,將IPTV專網也納入到信息網絡范疇中,“回看”能保障受眾有自我選擇的權利,自然也就滿足信息網絡傳播權“交互式傳播”的特征(33)參見北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初32312號民事判決書;北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初57130號民事判決書。。今后司法裁判中需要注意,信息網絡傳播權的概念界定中既未列舉、也未限定傳播作品的網絡技術,無論是互聯網、局域網、IPTV專網,還是未來可能出現的其他信息網絡傳播技術,只要滿足了交互式傳播的要求,都落入到信息網絡傳播權的調整范圍內。

司法實踐中應當注意權利類型兜底條款的適用及其限制問題,兜底條款有所為有所不為。在2020年《著作權法》修訂之前,鑒于廣播權的適用前提是初始傳播方式為無線方式,信息網絡傳播權又只能針對純交互式的傳播行為,出現了權利之間的“飛地”。為有效保護著作權,部分法院將《著作權法》第10條第1款第17項選作裁判依據。權利類型兜底條款與知識產權法定原則之間存在沖突,這是不容回避的事實,由法院在個案中適用權利類型兜底條款解釋創設“其他權利”,司法機關代行了立法機關的權力,“知識產權法官造法”(34)對于“知識產權法官造法”的批評意見,可參見崔國斌.知識產權法官造法批判[J].中國法學,2006(1):144-164。,顯然是非常危險的。因此,個案中以權利類型兜底條款的解釋創設解決相應糾紛的做法,不值得提倡,更不能將之定位為司法機關應對社會變化的常規武器。使用權利類型兜底條款解決新類型作品利用方式問題的嘗試,不是司法適用所期待的靈丹妙藥,而是一杯毒藥。同時,權利類型兜底條款也絕不是可有可無的價值宣示條款,該條款可以在個案中充當法律依據,只不過其運作方式,有自身的特殊性。權利類型兜底條款不是獨立的裁判依據,其適用必須再找到其他規范依據,和其他規范依據組合成為裁判依據?？梢院蜋嗬愋投档讞l款組合成為裁判依據的規范,包括《著作權法》其他條文、我國加入的國際公約中未聲明保留條款以及其他法律規范,只要這些規范中明確規定了著作財產權或者可從條文表述中直接推導出著作財產權?？偠灾?權利類型兜底條款要“有所為有所不為”:“有所為”體現在和其他規范結合在一起,充當法定權利的確認依據,是其他法定權利受著作權法保護的通道;“有所不為”體現在不能作為獨立的法律依據來保護因新類型利用方式所產生的合法利益。

新類型利用方式所產生的合法利益的有效保護,離不開《著作權法》與《反不正當競爭法》的明確界分?；谧髌返睦盟a生的合法利益,保護途徑并不局限于《著作權法》,《反不正當競爭法》也能擔當救濟依據。部分法官不愿意選擇《反不正當競爭法》的原因,是認為《著作權法》與《反不正當競爭法》的界限不夠清晰,司法實踐中容易引起混亂。誠然,受限于研究水平,在一段時期內,國內學界和實務界對二者的關系認識不夠清晰,主流觀點認為《反不正當競爭法》是包括《著作權法》在內的各個知識產權保護單行法的兜底之法,按此,《著作權法》明確規定的各項權利和未被明確規定的“權利”,都可以通過《反不正當競爭法》得到救濟。遵循此種說法,《著作權法》與《反不正當競爭法》就存在重疊、交叉適用的可能,這樣的結果顯然有損司法的穩定性和權威性。此后,最高人民法院在司法政策文件中嘗試厘清二者的關系:“反不正當競爭法補充性保護不能抵觸專門法的立法政策,凡專門法已作窮盡規定的,原則上不再以反不正當競爭法作擴展保護”(35)《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第11條,法發(2009)23號。。有疑問的是,專門法中出現的兜底條款,顯然不屬于“窮盡規定”,此類條款涉及的行為,能否通過《反不正當競爭法》作擴展保護,上述文件未能給出答案。歸根到底,困惑源于對《反不正當競爭法》和《著作權法》保護客體的認識不夠清晰。在本文作者看來,知識產權保護單行法與《反不正當競爭法》分別采用了設權模式與反不正當競爭法模式這兩類不同的立法模式,對應保護絕對權和未上升為權利的法益,實現了法益的區分保護(36)孫山.法益保護說視角下知識產權法的概念還原與體系整合[J].浙江學刊,2021(4):85-94.?；谏鲜稣J識和前文的分析,權利類型兜底條款指向的是各種絕對權,自然不能通過《反不正當競爭法》進行保護。不論是“該行為確有規制之必要,且為保護權利人利益”(37)參見北京市朝陽區人民法院(2019)京0105民初57130號民事判決書。的說法,還是“若對被訴侵權行為不予制止,將嚴重影響愛上公司在網絡環境下廣播涉案節目的權利;且對被訴直播行為納入著作權進行規制,并不會導致涉案節目的創作者、傳播者和社會公眾之間的重大利益失衡”(38)參見北京市朝陽區人民法院(2020)京0105民初63341號民事判決書。的論證,法院證明的僅是利益保護的必要條件,而不是通過權利類型兜底條款進行保護的充分條件,應受保護與應通過權利類型兜底條款受保護之間不能畫等號。對于那些新類型使用方式所產生的合法利益,在性質上屬于未上升為權利的法益,也就是我國《民法典》第126條當中的“利益”,正好落入《反不正當競爭法》的調整范圍。因此,諸如網絡直播等新類型使用方式所產生的合法利益,在《著作權法》尚未將其歸類為法定權利時,能且只能由《反不正當競爭法》保護。2020年《著作權法》修訂生效之前,那些將網絡直播等行為納入到該法權利類型兜底條款中調整的裁判,顯然混淆了《反不正當競爭法》與《著作權法》的邏輯關系,不足為法。

(三)回到請求權的原點,正確理解歸責原則,細化停止侵害請求權行使及其限制的條件

IPTV司法救濟中分歧的化解,離不開對歸責原則的準確理解。對于歸責原則對應的民事責任方式,立法者一直持回避態度?！肚謾嘭熑畏ā返?條的立法理由中明確提及的責任方式只有損害賠償責任一種(39)“過錯責任是指造成損害并不必然承擔賠償責任,必須要看行為人是否有過錯,有過錯有責任,無過錯無責任”。全國人大常委會法制工作委員會民法室編.中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定[M].北京:北京大學出版社,2010:24.,第7條的立法理由中更是指明適用無過錯責任原則的意義在于使受害人的損害賠償請求權更容易實現(40)全國人大常委會法制工作委員會民法室編.中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定[M].北京:北京大學出版社,2010:41.。責任方式列舉了八大類,第6條歸責原則一般條款中卻只針對賠償損失一類,立法者對這種巨大反差沒有作出任何說明?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^以后,立法者在釋義中界定過錯責任與無過錯責任時都只使用了“侵權責任”而不是具體某種或者某幾種責任方式,詮解過錯責任與無過錯責任的文字中又以極少的話語指出該條指向損害賠償,至于特別限定為損害賠償的緣故,以及為何不直接在條文中以更明確具體的“損害賠償責任”取代含混的“侵權責任”,立法者依舊保持著與制定《侵權責任法》時同樣的緘默態度(41)黃薇.中華人民共和國民法典釋義[M].北京:法律出版社,2020:2233-2241.。上述現象形成的根本原因,是我國民事立法在一段時期內棄用請求權制度。研究表明,“在侵權法的歷史演進過程中,從結果責任到過錯責任再到無過錯責任,所關涉的都是特定損害結果是否能夠得到賠償、由誰賠償的問題,歸責原則所要確定歸屬的責任,僅僅指的是損害賠償”(42)孫山.知識產權侵權行為歸責原則的還原與發展[J].知識產權,2014(3):33.。在此基礎上,包括停止侵害、排除妨礙等在內的各類絕對請求權的主張無需考慮過錯,不存在過錯責任原則或無過錯責任原則適用的可能;損害賠償請求權的主張需要考慮過錯,才存在過錯責任原則和無過錯責任原則適用的可能;對于造成知識產權損害的行為,損害賠償請求權的主張適用過錯責任原則,過錯推定責任原則的適用會導致對權利人的畸形保護(43)孫山.知識產權請求權原論[M].北京:法律出版社,2022:261-263.。

涉IPTV類審判中需要注意,停止侵害請求權的適用本身不需要考慮過錯,但應根據IPTV網絡運營商對節目內容的控制能力來判定是否承擔停止侵害的責任方式。停止侵害等絕對請求權的行使,旨在恢復特定法益對象之上存在的具有對世效力的法律關系,不涉及損害賠償與分擔,不需要關注其中的正義問題,自然不需要考慮以過錯形式表現的道德因素。對于損害賠償,則要以過錯的證明為前提。需要注意的是,停止侵害請求權的實現,固然不需要證明被請求方的過錯,但應以被請求方有能力實施指定行為為前提,被請求方有能力實施指定行為是停止侵害請求權適用時隱含的要件,法律不能強人所難。具體到涉IPTV類案件中,法院應當根據IPTV網絡運營商對涉案節目內容的控制能力,判決是否適用停止侵害。如果IPTV網絡運營商明知傳播的節目侵犯他人權利,則要與電視臺承擔連帶責任,包括但不限于停止侵害、賠償損失等。如果IPTV網絡運營商自身提供了侵權作品,則要就自己向公眾提供的侵權作品單獨承擔停止侵害、賠償損失等責任。如果IPTV網絡運營商既未提供節目,也無節目內容的控制權,僅僅提供信號傳輸和技術保障服務,那么它將不承擔任何責任,這一點也被最高人民法院的裁定所確認(44)參見再審申請人中國聯合網絡通信有限公司安徽省分公司與被申請人蘇寧體育公司侵害作品信息網絡傳播權及不正當競爭糾紛案,最高人民法院(2021)最高法民申5951號民事裁定書。。

在涉IPTV個案中,基于公共利益和比例原則的考慮,停止侵害請求權的行使也可能會受到限制,前提是支付合理使用費。在此,我們需要破除一個觀念:停止侵害請求權的行使是絕對的、沒有任何條件限制的?？罐q權的存在就是對請求權行使的限制。除此之外,基于公共利益、雙方利益考量等也會在個案中限制停止侵害請求權的行使。我國《專利法》的司法解釋已經確立了停止侵害請求權行使受限的規則(45)《最高人民法院關于審理侵害專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第26條規定:“被告構成對專利權的侵犯,權利人請求判令其停止侵權行為的,人民法院應予支持,但基于國家利益、公共利益的考慮,人民法院可以不判令被告停止被訴行為,而判令其支付相應的合理費用”。,諸多判例也支持這一制度創新。相比之下,在商標和著作權案件中,停止侵害請求權行使的限制則有不同聲音(46)對此可參見陳愛碧.商標法領域“侵權不停止”適用的正當性及其界限——兼評“星河灣”商品房商標侵權糾紛案[J].政治與法律,2015(12):144-152;王太平.論商標注冊申請及其拒絕——兼評“微信”商標糾紛案[J].知識產權,2015(4):20-28.?！敖^對的權利無非是權利的戰爭”(47)[法]路易·若斯蘭.權利相對論[M].王伯琦,譯.北京:中國法制出版社,2006:199.,一味適用停止侵害可能會背離絕對權創設的初衷(48)何懷文,陳如文.我國知識產權停止侵害請求權限制的法律原則[J].浙江大學學報(人文社會科學版),2015(2):133-150.。雖然在著作權案件中很少出現涉及公共利益維護的情形,但在一些個案中仍然需要基于公共利益來限制停止侵害請求權的行使,特別是在傳播內容涉及特殊群體關注時更應如此。同時,停止侵害請求權的行使也可能受比例原則的限制,在停止侵害請求權的適用將會導致雙方間經濟利益嚴重不平衡時,法院可以基于雙方利益考量,通過支付合理使用費(49)如中科院海洋研究所、鄭某儀訴劉某謙侵犯著作權案,山東省高級人民法院(2012)魯民三終字第33號民事判決書。、修改相應侵權內容(50)如常某訴當當網、中國紡織出版社侵犯著作權糾紛案,北京市朝陽區人民法院(2012)朝民初字第20196號民事判決書。等方式替代停止侵害請求權的實現。

以支付合理使用費的方式替代停止侵害請求權的實現是一種雙贏的思路,但在個案中應謹慎適用。具體而言,只有關涉公眾健康、環?；蛘咂渌卮笊鐣鏁r,才能以公共利益為由限制行使;凡是出于經濟利益考慮,不關涉公眾健康、環?；蛘咂渌卮笊鐣娴那趾π袨?都不能以公共利益為由限制行使,而應當嘗試以雙方利益考量為由限制行使;當停止侵害的結果造成雙方間經濟利益嚴重不平衡時,可以基于比例原則限制行使(51)孫山.知識產權請求權原論[M].北京:法律出版社,2022:344-347.。落實到涉IPTV類案件中,由于傳播行為本身具有突出的營利性質,很少直接指向公共利益,停止侵害請求權行使限制的理由,基本上都是比例原則,如果支持被告以支付合理使用費的方式代替停止侵害請求權的適用,法院可在此基礎上展開說理。

四、結語

IPTV產業的健康發展,離不開處于同一產業鏈當中的著作權人、電視臺和IPTV網絡運營商的合作。受各種因素影響,目前IPTV運營中會出現一些侵犯著作權的現象,權利的有效救濟就成為關鍵問題。與理論研究中近乎保護沉默的現狀不同,司法實踐中出現了較多分歧,這些分歧既有科學技術層面的原因,也有立法技術層面的緣由。在立法論層面,上述分歧的化解可通過按照行為類型完成權利配置的方式實現。在司法論層面,需要依據立法目的明確相關立法的真實含義,基于請求權內核正確理解歸責原則,細化停止侵害請求權的行使及其限制的條件?？枴げㄆ諣栔赋?“所有知識的增長都在于修改以前的知識——或者是改造它、或者是大規模地拋棄它。知識絕不能始于虛無,它總是起源于某些背景知識——在當時被認為是理所當然的知識——和某些困難以及某些問題”(52)[美]卡爾·波普爾.客觀知識——一個進化論的研究[M].舒煒光,卓如飛,周柏喬,等譯.上海:上海譯文出版社,2005:80-81.。IPTV司法救濟中的分歧及其化解,就是一個“修改以前的知識”的過程。