論知識產權懲罰性賠償的計算基準

摘 要：在商標侵權司法實踐中，法院多基于案情直接確定懲罰性賠償數額，或以法定賠償與懲罰性賠償互斥、缺乏計算基準（權利人實際損失、侵權人的侵權獲益和許可使用費的合理倍數）為由拒絕適用懲罰性賠償制度。問題的癥結是法定賠償規則位于懲罰性賠償之后，且法院有意無意賦予前者懲罰性功能，使其偏離補償性賠償的制度本意與功能定位。但法定賠償的歷史表明，其作為權利人實際損失的替代計算方式，應是補償性賠償。更何況，在知識產權領域已全面確立懲罰性賠償制度后，法定賠償也應拋棄司法實踐賦予其的懲罰性功能，否則會導致懲罰性賠償與法定賠償制度的沖突。盡管相較于權利人實際損失、侵權人的侵權獲益或許可使用費的合理倍數的確定方法，法定賠償更多依靠法官的自由裁量權，但這并非反對其成為懲罰性賠償制度計算基準的理由。相反，確認法定賠償可作為懲罰性賠償計算基準，有利于落實懲罰性賠償制度并發揮制度效能。只不過，在確認法定賠償作為懲罰性賠償制度的計算基準后，一方面應要求法官更充分論證法定賠償和懲罰性賠償的確定過程及理由，不可直接酌定最終的懲罰性賠償金。另一方面，需適時構建知識產權懲罰性賠償責任的減免事由，避免懲罰性賠償制度的“寒蟬效應”阻礙知識產權制度所欲實現的激勵作用。

關鍵詞：懲罰性賠償；法定賠償；計算基準；補償性賠償

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2023）06-0043-11

2020年12月1日，習近平總書記在中央政治局第二十五次集體學習時指出“抓緊落實知識產權懲罰性賠償制度”［1］。之所以如此，一方面是因為專利和著作權侵權懲罰性賠償制度剛確立不久，另一方面是商標懲罰性賠償制度實施效果不盡如人意［2］?！渡虡朔ā返?3條第1款和《著作權法》第54條第1款等明確規定，惡意/故意侵犯他人知識產權且情節嚴重的，“可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額”。條文中的“上述方法”指各款前段明確列舉的三種補償性賠償計算方法：權利人因侵權所受實際損失、侵權人因侵權所獲利益和許可使用費的合理倍數盡管《反不正當競爭法》第17條第3款并未列明“依許可使用費的倍數合理確定”這一方式，但《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕7號）第20條規定，法院可以根據許可的性質、內容、實際履行情況以及侵權行為的性質、情節、后果等因素確定。，但不包括法定賠償。按照“誰主張，誰舉證”的原則，權利人若想獲得懲罰性賠償金，應證明自己遭受的實際損失或侵權人的違法所得，或可類比適用許可使用費的合理倍數。在司法實踐中，因知識產權價值轉化模式的特殊性和侵權證據的偏在性，前述三種補償性賠償數額通常難以確定。在符合懲罰性賠償要件的案例中，若權利人可證明補償性賠償數額，法院可適用懲罰性賠償制度；反之，則無法適用。按當前法定的懲罰性賠償計算基準類型，在本應適用懲罰性賠償制度的案件中，因原告無法證明補償性賠償的具體數額，被告會免于承擔懲罰性賠償責任。在法定賠償適用率畸高的當下，為避免懲罰性賠償制度被束之高閣，本文擬從商標懲罰性賠償案件分析著手，梳理商標懲罰性賠償計算基準的類型和現實采納情況，并從司法實踐和理論研討角度論證法定賠償可否作為懲罰性賠償的計算基準。

一、商標懲罰性賠償計算基準檢視：基于實證分析的視角

利用“威科先行”數據庫，以“侵害商標權糾紛”為案由，在“裁判理由和依據”字段內以“懲罰性賠償”為關鍵詞檢索，截至2020年12月31日，共得184件案件。這些案件主要可分為兩大類。一類是最終適用懲罰性賠償的案件，該類案件僅82件，占涉及商標懲罰性賠償制度案件數量的44.57%。具體可分為兩種情形：（1）原告申請適用懲罰性賠償且法院支持的案件，但此類案件并不多（21件），占涉及商標懲罰性賠償案件的11.41%，占適用懲罰性賠償商標案件的25.61%；（2）原告并未申請適用，但法院依職權自主適用懲罰性賠償的案件，共61件，占涉及商標懲罰性賠償案件的33.15%，占適用懲罰性賠償商標案件的74.39%。另一類是經原告申請適用懲罰性賠償、但法院最終不予支持的案件，共有102件，占55.43%。

（一）實際計算基準多元化：多為酌情確定懲罰性賠償數額

1.原告申請適用且法院支持的案件：多種基準并存確定

在原告申請且獲支持的21件案件中，懲罰性賠償數額的確定有三種方式。一是遵循《商標法》第63條的規定，以侵權人違法所得、權利人實際損失、許可使用費合理倍數確定賠償數額，分別有6件、1件和2件。二是以法定賠償作為計算基準確定懲罰性賠償額（1件）。三是直接由法官“酌定計算”懲罰性賠償數額（11件），即法官多在著重考慮原告商標的知名度及商業價值、被告的經營規模、侵權商品的價值、被告侵權行為的性質、過錯程度及危害程度等因素的情況下，直接確定懲罰性賠償金額。

2.法院依職權直接適用的案件：大多為酌情確定

在依職權適用懲罰性賠償的案件中，只有16件案件（占26.23%）以“侵權人侵權收益”作為計算基準確定懲罰性賠償數額。對余下的45件案件（占73.77%），法院直接裁定是否適用懲罰性賠償；若適用，則直接酌定具體數額，并未明確說明采用何種計算基準。如在“周六福珠寶股份有限公司與深圳市光明新區公明美鉆周六福黃金鉆石首飾店侵害商標權糾紛案”中，法院指出：“由于原告沒有提供證據證明其因被告侵權所受損失或被告長期侵權所獲利益的情況，本院綜合考慮原告商標的知名度、被告侵權行為的性質、后果及原告為制止侵權行為所支付的合理開支等因素，酌情予以確定。同時，本案原告品牌市場知名度較高，被告深圳市光明新區公明美鉆周六福黃金鉆石首飾店作為從事同類商品經營業務的商家，在明知原告‘周六福商標市場知名度的情況下，多次在招牌上使用上述侵犯原告注冊商標專用權的組合標識，明顯具有侵權的主觀惡意，而且其侵權時間長、侵權次數多，損害后果嚴重，因此本院認為可對其適用懲罰性賠償制度，以懲戒其不法行為，補償原告所受損失?！眳⒁姀V東省深圳市寶安區人民法院民事判決書（2018）粵0306民初19497號。最終，法院直接將懲罰性賠償數額確定為15萬元。

3.申請但未適用的案件：多因無計算基準被駁回

相較于適用懲罰性賠償的案件，原告申請但最終不被法院支持的案件數量更多。

從表1可知，在原告申請但法院拒絕適用的102件案件中，理由有8種。其中，“無足夠證據證明賠償基準”和“法定賠償吸收懲罰性賠償”分別有58件和3件，各占法院拒絕適用懲罰性賠償案件的56.86%和2.94%。之所以關注這兩類拒絕適用的理由，是因其他6種原因并非本文討論范圍。分析因“無法確定計算基準”和“法定賠償與懲罰性賠償相斥”而排除適用的情形，更能凸顯“法定賠償能否作為計算基準”的重要意義。

（二）統計數據背后的反思：法定賠償能否作為計算基準

在適用懲罰性賠償的商標侵權案件中，多數案件是法院直接據案情確定懲罰性賠償數額；在為數不多的原告申請適用且獲法院支持的案件中，以“侵權人的違法所得”和“法院酌情確定”為主，以“權利人實際損失”和“許可使用費的合理倍數”為輔。因“無足夠證據證明賠償基準”和“法定賠償吸收懲罰性賠償”，近60%的案件未能適用懲罰性賠償。由此折射出以下問題：

第一，當權利人無法證明其遭受的實際損失、侵權人違法所得，也無法論證可類比適用許可使用費的合理倍數時，法院是否可據此排除懲罰性賠償制度的適用。在原告申請但法院拒絕適用的102件案件中，56.86%的案件法官以“沒有足夠的證據證明計算基準”為由拒絕適用懲罰性賠償。這意味著原告若想獲得懲罰性賠償金，應證明可作為計算基準的補償性賠償數額。但法院依職權適用懲罰性賠償的實踐表明，即使沒有法定的三種計算基準，法院也會依職權適用。暫不論法院能否依職權適用懲罰性賠償，單以自由裁量的方式確定懲罰性賠償數額的做法，就不僅未以補償性賠償作為計算基礎，也未與前述權利人申請但法官以“無足夠證據證明賠償基準”拒絕適用懲罰性賠償的做法相矛盾。

第二，法院酌情確定懲罰性賠償數額的方式應屬何種計算基準？《商標法》第63條規定，商標侵權損害賠償數額的確定方式有權利人實際損失、侵權人違法所得、許可使用費的合理倍數和法定賠償四種，前三種作為計算基準不存疑慮。但在原告申請適用且獲法院支持的11件案件，以及依職權適用懲罰性賠償的45件案件中，法院均采“酌定計算”的方式確定懲罰性賠償數額。盡管法官對制定法有較為充分的解釋權，但無論從擴大解釋還是體系解釋看，法官酌情確定懲罰性賠償數額的做法都與法律規定不符。

第三，法定賠償是否能作為懲罰性賠償的計算基準？在上述案件中，法院拒絕適用懲罰性賠償的原因之一是法定賠償與懲罰性賠償均具懲罰性功能，不可在適用前者的案件中再適用后者。但部分法院也在適用法定賠償之后，課以侵權人懲罰性賠償責任。如在“廣州尚岑服飾有限公司與彭顯娥侵害商標權糾紛案”中，法官認為：“原告未提供足以采信的證據證明權利人的實際損失或侵權人的獲利情況，故本院綜合涉案注冊商標的知名度、被控侵權商品種類、銷售的數量、價格、侵權時間長短和侵權者的糾錯態度以及權利人為維權所支付的合理費用等因素，酌情確定賠償金額為5萬元（含合理費用）。另查，被告在本院審理的（2020）粵0111民初3207號案件中被本院認定侵犯案外人的其他商標注冊專用權，可以認定被告存在主觀上的惡意，原告請求使用懲罰性賠償，本院予以支持，故在上述酌定的賠償金額的基礎上適用2倍的懲罰性賠償，即被告應賠償原告經濟損失及合理費用合計10萬元?！眳⒁姀V東省廣州市白云區人民法院民事判決書（2020）粵0111民初5194號。

就問題一而言，一方面，法院在商標權人申請適用懲罰性賠償案件中，因缺乏計算基準而拒絕適用；另一方面，法院又在依職權適用的案件中直接裁定懲罰性賠償數額。這種司法實踐亂象由立法技術和司法實踐的雙重原因所致。就立法層面而言，我國商標法在立法中選擇將懲罰性賠償條款置于法定賠償條款之前，導致法官理解不一致，部分法官認為法定賠償可作為計算基準，部分法官則不認為如此。從司法實踐看，“懲罰性賠償責任的構成要件并不包括被害人舉證‘原告的損失、被告的獲利以及涉案商標的許可使用費，其僅為法律后果中（確定賠償額）的要素之一”［3］。因原告無法證明補償性賠償數額而拒絕適用懲罰性賠償，是法院自行增加懲罰性賠償構成要件的行為。

第二個問題與第三個問題同源，即法定賠償是否可作為懲罰性賠償的計算基準？就此問題而言，法院酌情確定懲罰性賠償金的方法，顯然不是依權利人的實際損失、侵權人的違法所得或許可使用費的合理倍數方式確定的。按現行法的規定，在前述三種計算方式無法適用時，法院可據案件情況確定法定賠償數額。在適用懲罰性賠償的案件中，因缺乏補償性賠償計算基準，法院徑直根據案情確定懲罰性賠償數額，與法定賠償方式有相似之處。但法院直接確定懲罰性賠償數額的方式實際上并非是在法定賠償的基礎上乘以賠償倍數，而是綜合案件情況直接確定最終懲罰性賠償數額。不過，只要確定法定賠償可作為懲罰性賠償的計算基準，那么法院就可在法定賠償數額的基礎上確定懲罰性賠償金額。

因此，上述三個問題可歸結為：法定賠償是否能作為商標懲罰性賠償的計算基準？

二、法定賠償作為基準的學說梳理：懲罰功能有無的爭論

按《商標法》第63條、《著作權法》第54條等表述，侵權損害賠償的計算方式有順序之限，僅在前種計算方式無法實現時才可使用后一種計算方式［4］。懲罰性賠償規定置于法定賠償規定之前，位于權利人損失、侵權人獲利和許可使用費合理倍數之后。這種立法安排和法定賠償考量因素的特殊性，導致對懲罰性賠償可否依據法定賠償數額來計算，一直存在爭議。

（一）可以作為計算基準

認為法定賠償可作為懲罰性賠償計算基準的理由主要有二。一是法定賠償是補償性賠償?！渡虡朔ā返?3條規定，當權利人因侵權行為遭受的損失、侵權人獲利的數額和許可使用費均難以確定時，可適用法定賠償確定賠償數額。法定賠償是學理上對賠償金判罰方法的一種概括，通常是指在前述三種方法均無法證明或確定時，“由人民法院根據當事人的請求或依職權在法定數額幅度或基數額度內確定具體賠償額的一種賠償制度”［5］，依然堅持“填平原則”。這意味著法定賠償與權利人因侵權行為所受實際損失等計算方式是同性質的補償性賠償。法定賠償仍是以補償權利人損失為目的，盡管其“對賠償數額的計算方法有所傾向，但這種傾向是不得已而為之”［6］。即使在當前司法實踐中，法定賠償被賦予了懲罰性意味［7］，但這并非其本質屬性，而是實踐操作對其的異化和改造。因此，鑒于法定賠償與懲罰性賠償的區別，應將法定賠償回歸到填平式賠償的本位屬性，在其他計算方法不可用時，法定賠償可作為懲罰性賠償計算基準［4］［8-9］。

二是可更好填補權利人因侵權行為遭受的損失。知識產權侵權所致利益損失通常難以衡量，且知識產權價值的實現與使用者的經濟狀況等關聯甚密。因此，就知識產權侵權損害賠償數額的確定來說，權利人實際損失、侵權人違法所得的計算以及論證可參照許可使用費合理倍數較為困難，導致作為替代性損害賠償計算方式的法定賠償大行其道。但侵權行為的易發性、隱蔽性與賠償額計算的復雜性等，導致法定賠償數額依賴于法官的自由裁量［10］，計算的不確定性使法定賠償數額難以完全填補權利人的損失［11-12］。因此，若承認法定賠償的懲罰性而拒絕將其作為懲罰性賠償的計算基準，將導致懲罰性賠償制度的功能大打折扣［13］。反而，將法定賠償作為懲罰性賠償計算基準，可更好補償權利人因侵權遭受的損失。

（二）不可作為計算基準

主張法定賠償不可作為懲罰性賠償計算基準的理由主要有三點。第一，法定賠償具有懲罰性功能，若在其基礎上確定懲罰性賠償數額，則構成對侵權人的“雙重評價”。在商標領域，法定賠償數額的確定需綜合考慮涉案商標的顯著性、知名度、聲譽，商標權人的商品單價及利潤，被訴侵權商品的單價及利潤，被告的類型、經營方式、經營規模、侵權情節、主觀惡意等因素。法定賠償與懲罰性賠償考慮的因素存在重合，如侵權情節、主觀過錯等因素，若在法定賠償的基礎上適用懲罰性賠償，將對侵權人的主觀意圖和侵權情節等進行“二次評價”［14-16］。此外，“通常情形下，侵權人故意侵權會比過失侵權承擔更高的法定賠償額”［17］，已體現懲罰性；即使法定賠償原本無懲罰性功能，但我國司法實踐已有意無意賦予其懲罰性功能。倘若將法定賠償作為懲罰性賠償的計算基準，無疑使侵權人遭受雙重懲罰［18-19］。整體而言，從應然角度看，法定賠償依據對侵權人主觀過錯進行評價，不宜將其作為懲罰性賠償的計算基準；從實然角度看，體系解釋方法也能得到相同結論［20］。因此，礙于法定賠償事實上具有的懲罰性功能，當前穩妥的做法是不將其作為懲罰性賠償的計算基準。

第二，法定賠償具有高度不確定性，若允許在其基礎上確定懲罰性賠償金，將使懲罰性賠償缺乏可預測性［21］。法定賠償是一種對侵權損害的估算方式，高度依賴法官的自由裁量權，且當前對此并無指引法院確定法定賠償數額的具體規則。在司法實踐中，法院多根據原告商標的知名度情況、侵權商品的銷售價格、侵權行為持續時間、被告的主觀過錯等因素確定法定賠償數額，呈現出“套話傾向且在適用和表述方式上千篇一律”的特征［22-23］，致使法定賠償具有高度不確定性。正是由于法定賠償具有高度不確定性，若將其作為計算基準，則無法為侵權人提供合理預期，導致懲罰性賠償變成“不確定的迷霧”［24］。

第三，法定賠償是對權利人舉證責任的減輕，而懲罰性賠償的證明標準應有更高要求［25］。知識產權人欲獲得損害賠償，應證明自己遭受的實際損失、侵權人違法所得，或可適用許可使用費合理倍數來確定，否則只能適用法定賠償。法定賠償實質上是鑒于知識產權侵權證據的偏在性，而對權利人舉證責任進行緩和處理，適用懲罰性賠償則要求權利人證明侵權人的主觀惡意和侵權情節嚴重。相較于補償性賠償的舉證要求，在懲罰性賠償情形下的證明標準更高。若將法定賠償作為懲罰性賠償的計算基準，則不當降低了權利人的舉證要求，不利于激勵權利人舉證，因此不宜將其作為計算基準［26］。相反，將法定賠償排除在懲罰性賠償計算基準之外，可鼓勵權利人積極舉證證明權利人損失、侵權人獲益或許可使用費，避免法定賠償的濫用［27-28］。

（三）既有學說觀點評述

支持與反對的觀點有四個爭議焦點：

一是法定賠償數額較低能否為其作為計算基準辯護。法定賠償作為損害賠償的替代計算方式［29］，是法官在綜合考慮案情基礎上酌情確定的損害賠償數額，必然不能完美地吻合權利人的實際損失，出現低于或高于實際損失的情況實屬正常。不過，法定賠償和懲罰性賠償畢竟不是同類型損害賠償，不能因前者賠償數額低就得出前者可作為后者計算基準的結論。

二是法定賠償的高度不確定性能否阻礙其作為計算基準。法定賠償是法官在綜合考慮案情的基礎上酌情確定的賠償數額，因通常不會闡述法定賠償計算的詳細過程和所考慮因素的具體情況，而被認為具有高度不確定性［30］。但認為法定賠償會導致懲罰性賠償缺乏確定性的觀點，恰恰忽略了懲罰性賠償的威懾性來源之一是賠償數額的不確定性（懲罰性賠償數額的不確定性不等于法的不可知性）［31-32］。

三是法定賠償的低證明標準能否阻礙其作為計算基準。法定賠償是在其他損害賠償計算方式無法適用時的一種替代方案，但懲罰性賠償并非是補償性賠償的替代計算方案，而是在補償性賠償基礎上課以侵權人的額外金錢給付義務。盡管法定賠償確實在一定程度上降低了權利人的證明責任，但不能以此認為其不可作為計算基準。一方面，法定賠償證明標準的降低是基于知識產權侵權損害難計算、相關證據多為侵權人掌控的客觀現實所做的妥協；另一方面，法定賠償只是降低了補償性賠償金的證明責任，但懲罰性賠償有其獨特的構成要件，法定賠償證明標準的高低對懲罰性賠償適用與否的影響有限。

四是法定賠償是否具有懲罰功能及其能否作為計算基準。支持者認為法定賠償作為權利人實際損失的替代計算方式，本質上仍屬補償性賠償。反對者主張法定賠償與懲罰性賠償考量的因素存在重合，尤其是對侵權人主觀過錯和侵權情節的考慮，構成雙重評價。該爭議是法定賠償能否作為懲罰性賠償計算基準的核心問題，后文將專門對此進行闡述。

三、法定賠償懲罰功能的時代終結：回歸補償性賠償屬性

2001年修訂的《商標法》《著作權法》和2008年修訂的《專利法》陸續引入法定賠償制度［33］，以提高知識產權保護水平。時至今日，在知識產權侵權損害賠償中，法定賠償扮演著重要角色，成為絕大多數權利人的選擇。抽樣統計20112016年間的9 057件知識產權侵權案件發現，適用法定賠償的案件有8 666件，占95.68%［34］。而且，法定賠償的制度功能也出現變化，并影響到懲罰性賠償制度的運行。為此，有必要分析法定賠償的制度原義，回歸其本來屬性。

（一）法定賠償功能的原義：補償性賠償的替代計算方案

法定賠償起源于1710年《安妮法》中對侵犯版權人的罰款制度［35］，后在1909年《美國版權法》中初步確立現代意義上的法定賠償制度。我國“知識產權法定賠償產生的現實環境是知識產權侵權案件取證的難度大、判決所經時間長，從而導致侵權案件久拖不決，與市場經濟中的效率性相悖，與權利人主張權利的及時性相?！保?9］。1998年的《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》規定，對構成侵權但無法確定權利人實際損失和侵權人違法所得的案件，可以采用定額賠償的方法，在5 000至30萬元內確定賠償數額［36］。隨后修訂的《商標法》《著作權法》等將上述精神吸收并規定為法定賠償，并逐漸將賠償數額提高至500萬元。

學界對法定賠償是定額賠償還是損害計算方式有爭議?！岸~賠償說”認為法官必須根據案情在法律規定的數額幅度內判決［37］，該觀點源自對《TRIPs協定》第45條第2款的理解。按該款規定，“在適當的情況下”可要求侵權人承擔法定賠償責任，從而實現與權利人損失、侵權人獲益和許可使用費合理倍數的分割。但按《商標法》第63條規定，法定賠償是無法確定權利人實際損失、侵權人違法所得和許可使用費時的替代計算方式［38］。不過，不管法定賠償到底是定額賠償還是損害賠償的替代計算方式，并不影響其性質。學界對法定賠償的性質有“補償性說”和“懲罰性說”之分?！把a償性說”認為法定賠償是在權利人無法證明實際損失、侵權獲益和許可使用費的情況下，法院據案情對損害賠償數額的一種推定，且需以權利人實際損失為中心來確定［39］?！皯土P性說”則認為，法定賠償不僅是對權利人的補償，還是通過考量侵權人主觀意圖、侵權情節、侵權持續時間等因素來確定不至于讓侵權人破產的賠償數額，從而實現懲罰和威懾的目的［36］［28］。

在民事侵權中，賠償數額的計算遵循“填平原則”［40］，即“賠償受害人之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發生者然”是最高指引［41］，同時遵循著“全面損害賠償原則”“禁止得利原則”“符合經濟性原則”和“債權人利益理論與構成要件原則”等基本原則［42］。這要求法定賠償以受害人的損失為限：一是填平權利人所遭受到的損失；二是不允許受害人因侵權而獲益?？梢?，我國民事侵權損害賠償一般不承認懲罰性賠償，除非法律另有規定。但“懲罰性說”忽略了我國知識產權侵權損害賠償的基本原則。一方面，在我國知識產權法并未建立懲罰性賠償制度時，侵權損害賠償依舊堅持“填平原則”。此時，認為法定賠償具有懲罰性功能，將與整個知識產權侵權責任法律制度格格不入。另一方面，即使在2013年后，我國商標領域確立了懲罰性賠償制度，那么法定賠償也不應具有懲罰性功能，否則將導致法定賠償和懲罰性賠償制度的紊亂。

法定賠償本來就是緣于知識產權侵權損害賠償難確定的現實問題而做的制度妥協，本質上是在權利人無法證明自己遭受的實際損失、侵權人的違法所得和許可使用費的合理倍數時的一種替代性損害賠償計算方式?；跈嗬藢嶋H損失確定的損害賠償是補償性的，作為補償性賠償的替代性計算方式的法定賠償當然應是補償性的。

（二）法定賠償功能的異化：實然層面的懲罰性功能

不可否認的是，在知識產權司法實踐中，法定賠償制度功能出現異化現象。這種功能異化主要表現在法定賠償逐漸具有懲罰性功能［43］。

一方面，法定賠償所具有的懲罰性功能與懲罰性賠償考慮的因素存在重合之處。如前所述，法定賠償和懲罰性賠償均考慮“侵權人主觀過錯”“侵權情節”。從補償性賠償角度看，“行為人、過錯、因果關系和損害結果”是侵權認定的四個要件，知識產權損害賠償責任適用過錯責任原則，必然要考慮行為人的主觀過錯和侵權行為。從懲罰性賠償角度看，只可對主觀過錯明確且侵權行為嚴重的侵權人才能課以懲罰性賠償責任?？梢?，在確定法定賠償數額時或在考慮是否適用懲罰性賠償制度時，考慮侵權人主觀過錯和侵權情節并無不當［44］。

另一方面，法定賠償數額因高于權利人實際損失而體現出懲罰性。與有體物或人身侵權損害計算的“直接性”不同，侵害知識產權表現為可得利益或市場份額的損失，通常無法直接計算。如因存在多種可替代商品，權利人因侵權行為而少銷售的商品數量將無法準確計算。即使是直擊民事損害賠償“填平原則”核心的“權利人因侵權行為遭受的實際損失”計算方式，也是對權利人實際損失的估算。作為權利人實際損失替代方案的侵權人獲益、許可使用費的合理倍數，也具有推定性。法定賠償仍為一種損害賠償的估算或推定，當然存在高于權利人實際損失的可能。若因法定賠償金會高于權利人實際損失就認為其具有懲罰性，那么依據侵權人違法所得和許可使用費而計算的賠償數額也應被認為具有懲罰性。但這種解讀顯然不符合知識產權損害賠償作為補償性賠償的本意。

（三）法定賠償功能的回歸：補償性功能的再澄清

盡管實然層面的法定賠償被賦予懲罰性功能，但在知識產權法業已全面建立懲罰性賠償制度的當下，其應回歸至補償性賠償的定位。

首先，法定賠償原本就作為補償性賠償面世。為切實解決知識產權侵權損害賠償舉證難、耗時長的問題，提高對知識產權人合法權益的保護力度，節約司法資源，才確立了法定賠償制度。按知識產權損害賠償的基本原則，以權利人實際損失的推定計算方法確定的賠償數額，實際上服務于“填平原則”，本質上是補償性賠償［45］，而非懲罰性的。

其次，法定賠償功能異化是司法實踐錯誤的解讀。在尚未建立懲罰性賠償制度時，為提高知識產權保護水平，法院有意無意將侵權人的主觀過錯納入法定賠償考慮因素并對其進行程度劃分，對故意侵權者課以較重賠償責任，對善意侵權或一般侵權行為人較為寬容，表現出一定的懲罰和預防功能［9］。法定賠償降低權利人證明標準和節省訴訟成本優勢的凸顯，導致其末者居上。即使自2014年商標懲罰性賠償制度實施以來，礙于權利人舉證能力畸弱，法定賠償普遍適用的情況也未有所改變。相反，因懲罰性賠償適用條件嚴苛，法定賠償懲罰性功能被更多法官和學者認可，在一定程度上架空了懲罰性賠償制度。

最后，懲罰性賠償終結法定賠償的懲罰功能。即使承認法定賠償實然層面的懲罰性功能，但因我國已全面建立知識產權懲罰性賠償制度，法定賠償也不應再有懲罰性功能。若法定賠償與懲罰性賠償同具懲罰性功能，因前者確實具有降低權利人舉證責任和證明標準的客觀作用，權利人會向法定賠償逃逸，而將懲罰性賠償束之高閣。為進一步發揮懲罰性賠償制度效能，應明確法定賠償不具有懲罰性功能，并將其回歸至補償性賠償的功能定位。

此外，將法定賠償定位為補償性賠償，有利于區分惡意程度不同的侵權案件。若仍認為法定賠償具有懲罰性功能，那么當原告無法證明補償性賠償數額時，法官適用法定賠償時也無法區分該案件是一般侵權案件，還是惡意侵權且情節嚴重的案件。若認為法定賠償是補償性的，在其基礎上再課以懲罰性賠償金，就可輕易識別哪些是惡意侵權且情節嚴重的案件，哪些是一般侵權案件。

四、法定賠償作為計算基準的利弊：優勢凸顯及質疑消除

將法定賠償作為懲罰性賠償計算基準，在帶來好處的同時也會有質疑之聲。本部分在彰顯其優勢的同時，將對可能的質疑作簡要回應。

（一）法定賠償作計算基準的利：優化制度實施

既然法定賠償的補償性賠償定位已明確，那么其作為懲罰性賠償的計算基準不僅不存在理論障礙，反而具有一定的優勢。一是杜絕法官以“法定賠償具有懲罰性賠償”“法定賠償吸收懲罰性賠償”為由拒絕適用懲罰性賠償。在司法實踐中，法官有意無意賦予法定賠償懲罰性功能，多認為懲罰性賠償和法定賠償不能共存參見江蘇省高級人民法院民事判決書（2016）蘇民終718號、浙江省杭州市余杭區人民法院民事判決書（2019）浙0110民初8379號、江蘇省南通市中級人民法院民事判決書（2020）蘇06民終702號。，從而拒絕適用懲罰性賠償。但將法定賠償回歸至補償性賠償的功能定位后，法院將不能以“法定賠償吸收懲罰性賠償”為由拒絕適用懲罰性賠償。二是消除因權利人無法證明補償性賠償數額而排除適用懲罰性賠償的情況。在司法實踐中，法院因權利人無法證明其因侵權行為遭受的實際損失、侵權人的違法所得和適用許可使用費的合理性，從而拒絕適用懲罰性賠償的案件不在少數。在法定賠償大行其道的當下，若不將其納入法定賠償范圍，知識產權權利人的懲罰性賠償訴求將被大大限縮。這不僅不利于對嚴重侵害知識產權的行為人進行懲罰，也無法對權利人的合法權益進行充分保護，更無法起到足夠的威懾作用。將法定賠償納入懲罰性賠償計算基準，可激發懲罰性賠償的制度機能，發揮應有的懲罰和威懾效能［46］。

（二）可能的質疑及其消解策略：消除相關隱憂

質疑一：將法定賠償作為懲罰性賠償的計算基準，會進一步導致其被濫用，架空其他三種補償性賠償計算方式。對此回應如下：

第一，因知識產權侵權損害舉證困難，法定賠償普遍適用的現象實屬必然。就權利人實際損失而言，知識產權價值的實現受到使用者經濟狀況、宣傳渠道、銷售模式等諸多因素的影響，在侵權損害認定中，難以通過證據直接證明權利人實際損失。就侵權人違法所得而言，相關的證據多為侵權人掌控，盡管存在證據妨礙等制度，但權利人也難獲得上述證據。就許可使用費的合理倍數而言，并非所有知識產權均存在授權使用情形；即使存在許可使用，但相關性和可比性等亦是證明難點。因此，作為替代計算方式的法定賠償被權利人和法官所鐘愛。正如學者所言：“法定賠償在商標侵權案件中之所以獲得普遍適用，與商標權人利益變化的復雜性具有密不可分的關系，對商標權人而言，其所面臨的損失證明困境與其說是舉證不力所致，倒不如說是舉證不能的結果?！保?7］而法定賠償降低權利人證明責任的優勢也就必然使其成為權利人的偏愛。

第二，法定賠償的確定先于懲罰性賠償，但后者并非導致前者普遍適用的原因。法定賠償在計算補償性賠償時就應確定應否適用；若適用還應確定具體數額。而懲罰性賠償是對特殊侵權行為人的加重處罰，是在補償性賠償數額基礎上確定。正因法定賠償先于懲罰性賠償確定，所以后者并非導致前者普遍使用的原因。

第三，限制法定賠償的普遍適用應著力于改善權利人舉證和法官說理現狀，而非拒絕將其作為懲罰性賠償的計算基準。權利人舉證困難導致法定賠償泛濫，且法官多不闡述計算過程而直接給出賠償數額，使得法定賠償多被詬?。?8］。為規范法定賠償的適用，應從兩方面著手。一是加強權利人舉證，積極引導權利人收集證據，適時完善知識產權領域司法或行政機關依職權取證制度，彌補權利人舉證不力或不能的缺陷；重視運用證據披露、舉證妨礙等規則查明權利人損失或侵權人獲益。二是要求法官在判決說理中闡明法定賠償確定的過程，規范適用程序。盡管法定賠償是法官基于自由裁量權在綜合考慮案情的基礎上確定的，但為避免“套話”現象，應要求法官說明具體考慮的因素和確定的過程。

質疑二：在法定賠償的基礎上計算懲罰性賠償會導致大量超額處罰，存在矯枉過正之嫌。對此回應如下：

第一，法定賠償適用范圍廣并不意味著懲罰性賠償制度適用頻率高或范圍大。從當前司法實踐看，逾九成案件適用法定賠償，因此不可避免會引發“將法定賠償作為計算基準會導致懲罰性賠償泛濫”的質疑。但法定賠償僅是補償性賠償的替代計算方式，目的是確定補償性賠償數額；而懲罰性賠償嚴格受到“惡意/故意侵權”和“情節嚴重”的制約，針對的是主觀惡意較大且情節嚴重的侵權行為。法定賠償和懲罰性賠償構成要件不同，即使前者作為后者的計算基準，也不必然導致后者被適用。

第二，以法定賠償作為計算基準并不必然導致大量超額處罰。盡管法定賠償數額已提高至500萬元，但并非所有案件均是頂格適用，且需根據案情確定適當的賠償數額，故法定賠償數額并不會畸高或畸低。以法定賠償數額為基數并不一定導致超額賠償，而是和其他計算基準一般無二，更何況還存在賠償倍數的約束。此外，懲罰性賠償的威懾力在于賠償數額的不確定性和高額性。適當以較高賠償數額作為“達摩克利斯之劍”，能有效威懾潛在侵權人，避免其實施惡意且情節嚴重的侵權行為。當然，即使出現超額懲罰性賠償，侵權人也可在二審中尋求救濟。

第三，為避免較大賠償數額導致侵權人破產等現象，可增加減輕或免除懲罰性賠償責任的事由。懲罰性賠償制度重在懲罰和威懾侵權，而非借處罰使侵權人退出市場。為避免侵權人的正常經營活動受阻，可增加責任減輕或免除事由。如侵權人已承擔刑事或行政法律責任，則可適度減輕或免除懲罰性賠償。

質疑三：既有規則供給與司法實踐是否會影響法定賠償成為懲罰性賠償的計算基準。

就現有規則供給而言，不論是《商標法》《專利法》等相關條款的規定，還是2021年3月實施的《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》，均規定懲罰性賠償的計算基準包括權利人實際損失、被告違法所得或該權利許可使用費的倍數合理，并未明確排除法定賠償。就當下司法實踐而言，盡管極少數法院在法定賠償基礎上確定懲罰性賠償數額，但絕大多數法院依舊排斥將法定賠償作為懲罰性賠償的計算基準。由此產生的質疑是，法定賠償作為懲罰性賠償的計算基準能否被接受？

立法先于司法，后者驗證前者。人民法院作為司法機關，是在法律授予的自由裁量空間內將既有法律規范適用于個案以化解糾紛。根據《立法法》第119條的規定，司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律的解釋，不得與被解釋的法律規范相抵觸。相關司法解釋與司法實踐秉持相對保守的態度，已基本形成“不以法定賠償數額計算懲罰性賠償金”的做法。但正是此種規則供給與司法實踐，導致居末位的法定賠償擠壓了懲罰性賠償制度的適用空間，使懲罰性賠償的“眾望”變成了“稀望”，嚴重克減了知識產權懲罰性賠償制度的效能。司法實踐對現行立法的檢驗，也凸顯知識產權懲罰性賠償規則存在些許瑕疵。因此，若能從狹義法律層面一改此種局面，明確懲罰性賠償的計算基準包含法定賠償，那么只需各級法院按照修改后的法律處理案件，即可逐漸扭轉法定賠償擠壓懲罰性賠償的尷尬局面。因此，對諸如《商標法》在內的單行法進行修改——將法定賠償置于懲罰性賠償規則之前，或許是未來改善知識產權懲罰性賠償制度現狀的關鍵舉措。

五、結 語

當下，我國業已全面建立知識產權懲罰性賠償制度，且各個領域的懲罰性賠償規則在計算基準類型上并無實質差異。因此，盡管本文是以《商標法》為例論述法定賠償可作為懲罰性賠償的計算基準，但作品、專利、商業秘密和植物新品種等領域的懲罰性賠償制度應與商標領域相似。即知識產權法定賠償應可作為懲罰性賠償制度的計算基準，各知識產權單行法的相應法律條文亦可進行調整，從而更好發揮懲罰性賠償制度預防侵權的作用。

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Justification of? the basis for calculating intellectual property punitivedamages：

Taking the Trademark Law as an example

WEI Yuanshan

（School of Law， Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou 510006， China ）

Abstract：

In the judicial practice of trademark infringement， courts mostly directly determine the amount of punitive damages based on the facts of the case， or refuse to apply the punitive damages on the grounds that statutory damages and punitive damages are mutually exclusive and lack calculation criteria （actual losses of the right holder， infringement benefits of the infringer and reasonable multiples of license fees）. The crux of the problem is that the statutory damages rule comes after punitive damages， and the court intentionally or unintentionally gives the former a punitive function， making it deviate from the original intention and functional positioning of the system of compensatory damages. However， the history of statutory damages shows that as an alternative method of calculating the actual loss of the right holder， it should be compensatory compensation. Whats more， after the punitive damages has been fully established in the field of intellectual property rights， statutory damages should also abandon the punitive function given by judicial practice， otherwise it will lead to conflicts between punitive damages and the statutory damages system. Although statutory damages rely more on the discretion of judges than on the determination of reasonable multiples of the actual losses of the right holder， the infringement gains of the infringer or the license royalties， this is not a reason to oppose it as the calculation basis for punitive damages system. On the contrary， it is confirmed that statutory damages can be used as the basis for calculating punitive damages， which is conducive to the implementation of the punitive damages system and the effectiveness of the system. However， after confirming statutory damages as the calculation basis of the punitive damages system， on the one hand， judges should be required to more fully demonstrate the process and reasons for determining statutory damages and punitive damages， and cannot directly determine the final punitive damages. On the other hand， it is necessary to construct the reasons for the reduction and exemption of punitive liability for intellectual property rights in a timely manner to avoid the “chilling effect” of the punitive damages system hindering the incentive effect that the intellectual property system intends to achieve.

Keywords：

punitive damages; statutory damages; calculation basis; compensatory damages

（編輯：刁勝先）