平臺經濟反壟斷規制的困境與出路*

陳 歡,葉順強

(1.安徽三聯學院 經濟管理學院,安徽 合肥 230601;2.安徽大學 管理學院,安徽 合肥 230601)

0 引言

平臺經濟作為信息化時代的一種全新經濟模式,在帶動傳統經濟產業轉型升級、提升經濟活力、促進經濟增長層面發揮著重要作用,且是中國經濟提質“換擋”的重要引擎。然而,平臺經濟在為經濟社會及消費者提供諸多福利的同時,也憑借強大的集聚效應、規模效應、鎖定效應等使得資本呈現非理性聚攏態勢,最終形成壟斷格局?，F階段,常見的“二選一”行為、大數據殺熟行為及封禁行為等平臺領域的壟斷行為不僅容易造成平臺經濟創新性不足、市場競爭乏力、市場運行失靈,而且也在潛移默化中侵蝕著消費者的選擇權,損害消費者合法權益。為實現對平臺經濟領域壟斷行為的有效規制,中國不斷完善反壟斷法律及相關制度,且在實踐層面開始加大對平臺經濟領域壟斷行為的執法力度,但由于法律的滯后性及平臺經濟領域的不斷創新,壟斷行為難以得到有效根治。為有效解決平臺經濟領域的壟斷問題,促進其健康有序發展,需要在分析平臺經濟壟斷行為典型表現及反壟斷規制必要性的基礎上,洞悉當前平臺經濟反壟斷規制面臨的困境,以尋求相應的突破路徑。

1 平臺經濟壟斷行為的表現以及反壟斷規制的必要性

1.1 平臺經濟壟斷行為的典型表現

其一,“二選一”行為。該行為本質上屬于一種獨家交易(排他性交易)行為,通常是指平臺經營者針對相同產品或者服務,要求交易對象不得與其他平臺經營者進行交易的行為?！岸x一”行為的主要特點在于具有技術、資源及流量優勢的平臺,基于自身所具有的優勢,通過優惠、流量資源支持等激勵性措施,或者屏蔽店鋪、限制流量等懲罰性措施引導或強制交易對象只能選擇在該平臺開展經營活動。例如在2021年度中國法治實施十大事件中就包括某互聯網巨頭平臺利用自身市場優勢地位要求經營者只能在該平臺內參加競爭活動,并以各類獎懲措施來保障經營者按照要求執行,以使平臺自身市場力量得到進一步增強,但該行為對市場競爭秩序及消費者利益造成了嚴重的負面影響,因此國家市場監管總局對其作出行政處罰決定。

其二,大數據“殺熟”行為。該行為本質上是一種價格歧視行為[1],通常是指具有市場支配地位的平臺經營者在無正當理由的情況下通過分析用戶數據,基于信息不對稱情形而實行差別化定價的行為。由于在實踐中平臺通常依據算法進行定價,但鑒于算法自身的“黑箱化”特征,使得依托算法的定價不透明,導致大數據“殺熟”行為具有一定隱蔽性,致使“殺熟”行為愈演愈烈。典型的大數據“殺熟”行為如旅游類平臺在部分訂房頁面被多次瀏覽后房價便會自動上漲等。此外,針對不同手機設備的定價也不相同,如在開通某視頻網站會員時,針對安卓用戶與蘋果用戶的定價存在差異。

其三,平臺封禁行為。該行為本質上是一種拒絕交易的行為,通常是指平臺經營者利用相應技術手段禁止其他經營者的端口或鏈接接入自身平臺的行為,旨在維持自身競爭優勢地位。該種封禁行為典型的表現形式主要包括屏蔽鏈接分享、關閉API接口及增設接入限制等。以增設接入限制為例,其雖然并不直接體現為直接攔截或者拒絕接入行為,平臺所采取的延長審核時限、增設審核環節等看似也不存在任何問題,但在實踐中平臺通常不展開正常審查,而是將外部鏈接的接入申請擱置一旁,使外部鏈接無法實現正常接入,或者即便能接入也無法正常運轉。這種隱蔽的封禁行為既侵害了其他平臺的公平競爭權,也損害了用戶的自主選擇權[2]。

1.2 平臺經濟反壟斷規制的必要性

其一,互聯網平臺憑借自身集聚效應及數據、流量優勢實施“二選一”、殺熟及封禁等壟斷行為時,導致用戶被提前鎖定在一個平臺,其他平臺獲取用戶的難度大幅增加,最終消費者的選擇權受到影響;甚至當平臺形成壟斷優勢后,還會因為缺乏競爭而導致產品或服務價格上漲,損害消費者合法權益。因此,對平臺經濟進行反壟斷規制有利于維護公平競爭的市場秩序。

其二,科技創新是支持平臺經濟不斷優化發展的關鍵,平臺壟斷行為一方面使得資本、流量及用戶都集中在自身平臺內,在阻礙其他平臺進入市場的同時,還會憑借自身強大優勢惡意收購具有創新活力的中小企業,這會嚴重挫傷中小企業科技創新的主動性[3]。另一方面當平臺積累大量數據、流量及技術等資源時,其市場份額大幅攀升,可形成較強的市場影響力和壟斷勢力,此時平臺極有可能不再通過提升科技創新水平來提升競爭力,而是通過壟斷勢力來獲得超額利潤,從而嚴重削弱行業的創新動力。因此,對平臺經濟進行反壟斷規制有利于提升科技創新水平。

其三,基于平臺經濟的共享特質,任何主體都可以在平臺內部分享、獲取信息資源,政府部門不再對信息資源具有絕對管控優勢,但若此時政府監管不到位,壟斷性平臺基于自身的逐利性,在對內部經營者、同行業競爭者及消費者造成影響的同時,還會影響政府治理,甚至可能導致政府治理體系空轉、治理決策部署無效。因此,對平臺經濟進行反壟斷規制有利于減輕其對政府治理的負面影響。

2 平臺經濟反壟斷規制面臨的困境

壟斷性平臺在實踐中極易實施壟斷行為?，F階段,對平臺經濟進行反壟斷規制面臨諸多困境。

2.1 平臺經濟反壟斷規制的立法滯后

基于平臺經濟的活躍程度,加之平臺壟斷問題愈發嚴重,為了強化對平臺經濟等壟斷行為的治理,并防止資本的無序擴張,國家對《中國人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)進行了修改,并于2022年8月1日起正式施行。雖然該法在很大程度上體現了對平臺經濟的規制,也有效填補了法律適用的漏洞,但鑒于平臺經濟本身涉及范圍的廣泛性、商業模式及競爭生態的復雜性、壟斷行為極強的專業性等特征,新修訂的《反壟斷法》難以及時有效地回應平臺經濟領域不斷出現的新情況、新問題。例如新修訂的《反壟斷法》在認定“殺熟”行為時,要求“殺熟”行為主體是具備市場支配地位的經營者,但隨著平臺經濟的不斷發展,當前在實踐中存在多重價格機制及群體定價行為,導致“殺熟”行為的實施主體不斷擴大,并非只有在市場內占有支配地位的經營者才能實施。當不具備市場支配地位的經營者掌握大量消費者的數據信息時,其便可以在信息不對稱背景下實施算法定價,而這將損害消費者及其他經營者的合法權益,破壞正常競爭的市場秩序[4]。因此,《反壟斷法》對“殺熟”行為的規制缺乏整體布局,不能因應平臺經濟的快速發展。

2.2 平臺經濟反壟斷規制的認定標準模糊

對平臺經濟反壟斷進行規制的前提是對反壟斷行為的認定,其關鍵在于對平臺在市場經濟活動中是否具有市場支配地位的認定。之前通常將價格壟斷作為衡量市場支配地位的邏輯起點,即若某市場主體的價格提升行為不會導致需求減少則可以被認定其具有市場支配地位。但在平臺經濟下,數據成為具有基礎性和關鍵性的生產要素,算法成為平臺資源配置的一種重要方式,平臺僅需一次數據收集便能實現零邊際成本使用,并能通過數據資源的不斷整合拓展新的業務與領域[5]。鑒于數據的難以估值性,導致傳統以價格壟斷作為衡量市場支配地位的認定方式難以全面評估平臺經濟中的各類壟斷行為。在平臺經濟實踐中,用戶數量、活躍程度及用戶粘性對平臺經營具有重要影響,是衡量平臺是否具有市場支配地位的重要標準。而當前,市場支配地位認定標準的模糊性一定程度上影響了對平臺經濟反壟斷的規制,因此亟待在傳統以價格壟斷作為認定標準的基礎上融入非價格因素。

2.3 平臺經濟反壟斷司法規制較有限

其一,平臺經濟反壟斷訴訟糾紛作為整個反壟斷訴訟的高發領域,在司法規制實踐中,雖然當前反壟斷訴訟案件數量在持續上漲,且糾紛數額整體偏大,但真正進入司法審判程序的案件數量仍然較少,且案件分布區域不均衡,多數地區司法審判人員并不具備審判平臺壟斷行為案件的有效經驗[6],這導致對平臺經濟反壟斷的司法規制較為有限。其二,在進行平臺反壟斷訴訟時,需要遵循民事訴訟法的舉證責任規則。但鑒于在平臺反壟斷案件中涉嫌實施壟斷行為的被告通常具有較高的市場地位與強大的經濟實力,平臺經濟領域壟斷行為天然具有的隱蔽性、復雜性、廣泛性等特征,加之當前實踐領域對各類壟斷行為的認定難度較大,在一定程度上加大了原告舉證難度。因原告舉證責任無法完成,導致被告行為的違法性難以被認定,最終使得司法層面難以實現對平臺經濟壟斷行為的規制。其三,在司法規制實踐中存在證據證明力問題,當前對平臺壟斷行為的證據證明力應達到何種程度尚未明確,例如以正當理由的豁免條款為例,反壟斷法所規制的多項涉嫌濫用市場支配地位行為均以無正當理由為構成要件,但司法實踐中如何認定是否具有正當理由存在不確定性,這對反壟斷行為的司法規制造成一定影響。

2.4 平臺經濟反壟斷監管的質量較低

平臺經濟的反壟斷監管作為維護平臺經濟市場競爭秩序的重要途徑,監管質量的高低直接決定著對平臺經濟反壟斷規制的實效,但當前平臺經濟領域壟斷亂象頻發,證明當前監管質量水平相對較低。一方面,中國對反壟斷監管執法制度的設計主要以事后監管為主,事前監管缺位。但鑒于平臺經濟本身所具有的動態創新及經營模式的不斷變化,現有的事后監管模式不僅難以發揮遏制平臺惡意競爭行為的重要作用,還可能增加《反壟斷法》的實施成本,難以有效發揮當前維護自由公平競爭及激勵科學技術創新的作用[7]。另一方面,反壟斷監管人員能力有限也在一定程度上影響了平臺經濟反壟斷的監管質量。相較于傳統經濟領域,平臺經濟具有市場跨越、動態創新及規模效應等特點,平臺經濟領域內的壟斷行為也更具隱蔽性、復雜性、廣泛性,使得對壟斷行為案件的調查更為復雜、專業,難度也更大,這對監管隊伍提出了更高要求。但鑒于當前中國對平臺經濟壟斷行為的監管尚處于探索階段,且監管隊伍的技術能力相對有限,導致在監管平臺經濟領域的反壟斷行為時,不僅難以檢測平臺各種經營行為是否涉嫌壟斷,甚至還可能會在識別及收集證據層面陷入技術困境,最終影響反壟斷監管質量水平。

3 平臺經濟反壟斷規制的突破出路

當前,平臺經濟已形成龐大市場規模,但部分平臺利用自身市場勢力、技術手段及信息不對稱實施壟斷行為的現象愈演愈烈,既損害消費者合法權益,也擾亂平臺經濟領域公平競爭的市場秩序。在對平臺經濟進行反壟斷規制時,具體可從以下四個方面入手。

3.1 構建完備的反壟斷法律規則體系

雖然《反壟斷法》已完成修訂,且在一定程度上豐富了目標體系,但鑒于平臺經濟的不斷更新性及法律天然具有的滯后性,導致難以實現對平臺經濟領域壟斷行為的有效規制,新法依舊存在諸多亟待明確、完善之處。對此,政府部門應構建完善的反壟斷法律規則體系。鑒于當前《反壟斷法》修訂的可能性較小,可通過司法解釋的形式來詳細說明平臺經濟領域不同壟斷行為的具體構成要件,為市場主體提供更加清晰明確的裁判規則。與此同時,有必要實現對不同法律規則的協調[8]?；谄脚_經濟的特殊性,平臺經濟領域內出現的壟斷行為也可能屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國消費者權益保護法》及《中華人民共和國數據安全法》的規制領域,針對特定壟斷行為的違法性認定也可能在不同法律規則之間出現沖突,因此應集中規范涉平臺經濟領域多部法律法規的內容,進一步明確違法壟斷行為的判斷基準,以緩解可能出現的法律競合問題。

3.2 改進平臺經濟反壟斷認定標準

在實踐中,傳統以價格壟斷作為認定市場支配地位的標準已難以在平臺經濟領域獲取準確結果,且在實踐中平臺所獲取的市場及市場壟斷力量往往通過產品業務的疊加性及應用場景的差異化得以實現,由此進一步模糊了《反壟斷法》對平臺經濟中各類壟斷行為的評估。因此,有必要改進平臺經濟壟斷行為的認定標準,在個案中衡量平臺是否具有市場支配地位時可以引入新的認定標準,例如以平臺產品或服務的供應量、用戶數量、市場流量、檢索量作為分析市場份額的標準。在對平臺是否實施壟斷行為進行認定時,需要考慮平臺的市場影響力、研發技術水平、資本結構及消費者轉移成本的難易程度[9],以實現對平臺經濟壟斷行為的科學認定。此外,還可以價格歧視作為判斷平臺是否具有市場壟斷力量的指標。究其原因,主要是因為價格歧視本質上屬于壟斷定價行為,是具有市場支配地位的平臺通過差別價格來獲取利益的一種策略,只有在平臺方具有市場壟斷力量時,才可能出現價格歧視行為, 由此可通過是否具有價格歧視行為來反推平臺是否實施壟斷行為。

3.3 優化平臺經濟反壟斷司法適用

在當前競爭日益激烈的平臺經濟環境影響下,各類壟斷行為愈發復雜,對中國反壟斷的司法適用提出新挑戰。其一,為確保平臺經濟反壟斷司法規制的有效性,需要強化對反壟斷分析工具的運用,提升審判人員專業素養[10]。審判人員除了具備必要的法律素養外,還需具備相應的經濟學素養及排除互聯網技術障礙的能力。此外,應加強不同地區對平臺經濟壟斷行為審判經驗的學習與交流,歸納、總結審判經驗,持續提升平臺經濟壟斷行為案件的司法審判水平。其二,構建合理的舉證責任制度,改變訴辯失衡的態勢?；谄脚_經濟反壟斷訴訟中原被告雙方在信息、技術及資源層面的差異而產生的地位不平等,應在平臺經濟反壟斷訴訟中采取舉證責任倒置的方式,即由被告證明自身在相關市場領域內不具有市場支配地位,適當轉移舉證風險。其三,針對實踐中證據證明力較為模糊,給審判者留下較多自由裁量權的問題,需要通過司法解釋的形式來細化“正當理由”條款,尤其是需要明確不確定概念,以避免歧義,盡量杜絕因審判者理解的不同而出現同案不同判的現象。

3.4 完善平臺經濟反壟斷監管規則

隨著平臺經濟的快速發展,中國對平臺的監管進入“強監管時代”,針對當前平臺經濟反壟斷的事后監管模式難以有效應對平臺惡意競爭、甚至面臨失效的困境,可以通過加強事前監管的形式來預防平臺實施嚴重損害競爭的壟斷行為。其一,確立反壟斷事前監管目標,除了必要的經濟目標外,還需包括數據信息安全目標、交易公平目標及市場可競爭性目標。同時明確事前監管的適用標準,即平臺是否具有較高的市場準入門檻、平臺市場結構是否利于市場有效競爭、事后補救措施是否能有效彌補平臺所實施的策略性壟斷行為、事前監管效果是否大于成本付出等[11]。其二,針對當前反壟斷監管人員能力有限影響平臺反壟斷監管質量的問題,需要不斷推動反壟斷執法隊伍建設。除加強對監管人員的政策培訓,使其具備個案分析及差別化監管能力外,還應注重對監管人員經濟學、數據、算法技術等的培訓,使其能熟練運用計算機技術實現對平臺的調查、分析與研判,進而提升平臺經濟反壟斷有效性。此外,還應吸收研究平臺經濟反壟斷領域的專業人才成立平臺經濟反壟斷專家委員會,從而為平臺經濟反壟斷監管工作提供有益指導。

4 結語

隨著平臺經濟領域壟斷行為的愈發復雜,現有反壟斷規制暴露出明顯不足。為實現對平臺經濟領域市場競爭秩序的有效維護,需要從立法層面、認定標準層面、司法層面及監管層面加強反壟斷規制建設,以激發市場競爭活力,提升平臺領域技術創新能力。