一般保證合同糾紛訴訟程序研究

林文怡

(華東政法大學 法律學院，上海 201620)

一、問題的提出

《民法典》中規定了一般保證和連帶保證兩種保證方式，《民法典》的修改將一般保證作為沒有約定或者不明確時推定的保證方式，更加注重對債權人和保證人利益的平衡，減輕了保證人在不確定情形下的責任承擔，也與比較法上的立法保持一致，值得贊同。在這樣的立法背景下，可以預見未來會有更多一般保證合同糾紛進入法院。涉及一般保證合同的糾紛中，債權人享有三種訴訟方式選擇：(1)債權人先就主債權債務合同起訴債務人，在債務人財產不足以清償的情況下起訴保證人；(2)債權人同時起訴債務人和保證人；(3)債權人未就主合同提起訴訟或者申請仲裁，且就債務人的財產申請強制執行的情況下，僅起訴保證人。前兩種訴訟方式并不存在障礙，但是立法對第三人訴訟方式作出了限制性的規定：《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第66條①以及《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸問題規定》)第4條第2款②規定，此種情況下法院應當追加債務人為共同被告?！蛾P于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保制度司法解釋》)第26條第1款③規定，法院應當駁回原告的起訴。

立法上規定的沖突造成了司法實踐運行的不確定性。法院在處理債權人僅起訴一般保證人的糾紛中，存在以下做法：第一種，根據《民訴法解釋》第66條的規定，法院主動追加債務人為共同被告。④第二種，依據《擔保制度司法解釋》第26條，法院先釋明債權人追加債務人參加訴訟，在債權人拒絕后駁回起訴。⑤除了上述兩種情形，法院拋開上述司法解釋的規定，因債權人未對債務人財產強制執行，判決駁回原告的訴訟請求。⑥法院處理該類糾紛的差異，導致許多一般保證合同糾紛的案件進入二審、再審階段，獲得不同的裁判結果，大大降低了當事人對于法律規范的預期，與程序的安定性原理相悖，動搖了法院裁判的穩定性。

訴訟形態的選擇和訴訟程序的展開受到實體法的影響。一般保證責任具有兩個重要的性質，保證責任承擔上的順序性以及保證責任成立、范圍上的從屬性。責任承擔的順序性是一般保證有別于連帶保證的重要屬性，一般情況下一般保證人僅在債務人的財產經過強制執行仍不能履行時才承擔保證責任，即保證人享有先訴抗辯權，在保證合同糾紛訴訟中，先訴抗辯權被作為妨訴抗辯對抗訴的合法性。從屬性是一般保證和連帶保證共有的屬性，主債權債務關系的成立是保證合同成立的前提，在保證合同糾紛的訴訟過程中表現為法院先對主債權債務關系成立與否進行審查，在司法實踐中存在不同的審查方式，追加債務人為共同被告、通知債務人以無獨立請求權第三人的身份參與訴訟，抑或不以債務人參與訴訟作為審查主債權債務合同的必要方式。一般保證責任的兩個性質影響著一般保證合同糾紛的訴訟形態和訴訟程序選擇，也是導致一般保證合同糾紛在司法實踐中呈現出混亂局面的根源。下文從三個方面展開，第一部分從保證責任承擔的順序性入手分析先訴抗辯權如何影響訴訟形態及存在的理論誤區；第二部分從保證合同的從屬性入手，表現為主從合同的牽連性對于訴訟形態的選擇影響；最后一部分在此基礎上構建一般保證合同糾紛的訴訟形態。

二、保證責任承擔的順序性對訴訟形態的影響

兩條司法解釋雖然具體內容上存在差異，但其目的均對債權人起訴保證人這一方式進行限制?！睹裨V法解釋》第66條與《民間借貸問題規定》第4條第2款將其作為必要共同訴訟處理，在特定條件下單獨起訴一般保證人構成被告不適格，法院應當依職權追加債務人為共同被告?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6條第1款并不賦予法院依職權追加的權力，以作出駁回起訴這一程序性裁判代替。隨后《擔保制度司法解釋》第26條第2款規定債權人同時起訴債務人和保證人時法院可以受理，可以看出法院也是存在將債務人一并作為當事人的意向的，只是相比《民訴法解釋》第66條而言更加注重債權人的處分權和程序選擇權。兩條司法解釋限制特定情況下債權人起訴保證人背后的理論基礎均是一般保證人責任承擔的順序性，也即《民法典》第687條第2款規定的保證人享有的先訴抗辯權。⑦相關權威的解釋也承認上述兩條司法解釋中程序的安排是為了實現實體法上的先訴抗辯權：《擔保制度司法解釋》的權威釋義書中稱先訴抗辯權在訴訟階段的意義在于債權人不能單獨起訴一般保證人；[1]《民訴法解釋》的釋義書中同樣認為，因先訴抗辯權的存在，法院應當通知債務人作為共同被告，若債權人不同意追加的，法院應當駁回原告的起訴。⑧這樣的解釋反映出了對實體法上和訴訟法上基礎理論理解和適用的誤區：先訴抗辯權作為保證人對抗債權人請求權的實體權利，法院卻主動援引對抗訴的合法性。

(一)對先訴抗辯權性質的澄清

先訴抗辯權是否可以對抗債權人的訴權，歸根到底是要澄清先訴抗辯權屬于實體抗辯還是程序抗辯。我國民事訴訟抗辯體系尚未建立，但參照德國和日本民事訴訟抗辯體系的構建，基本能夠區別出實體上的抗辯和程序上的抗辯，[2]前者是指當事人提出的使對方當事人的權利主張不能得到法院支持的反對性主張；后者是指當事人提出的使對方當事人訴訟在程序上無法進行的反對性主張，進一步分為妨訴抗辯和證據抗辯。[3]顯然，我國立法將先訴抗辯權置于妨訴抗辯的位置，用以主張訴訟要件欠缺或者訴不合法。

然而這已不符合比較法上先訴抗辯權的發展趨勢以及民法上權利自由行使的原則，先訴抗辯權應當是實體抗辯，而非程序抗辯。首先，從該權利的歷史發展上看，先訴抗辯權起源于《新律》中的先訴照顧制度，[4]以起訴的順序性作為先訴抗辯權的實現方式。但隨著社會發展，這一制度已經從控制起訴順序轉向控制執行順序，例如《德國民法典》第771條⑨以及《日本民法典》第452、453條。一方面，債權人可以通過仲裁、公證文書等形式獲取對債務人的財產進行強制執行的根據，并不限于起訴；另一方面，為雙方當事人在訴訟過程中就先訴抗辯權存否展開對抗提供了平臺。其次，從文義解釋上看，《民法典》第687條第2款的規定“有權拒絕向債權人承擔保證責任”，該法條是將先訴抗辯權界定為對抗債權人擔責請求權的一種實體抗辯，用以暫時性阻礙債權人實體權利的實現。

先訴抗辯權屬于實體抗辯中的權利抗辯，且為一時性的抗辯權，以阻止債權人擔責請求權實現為目的，同時以保證人主張該權利為必要，[5]法院在當事人無主張先訴抗辯權的意思表示的情況下無權主動援引該權利。先訴抗辯權有發生和消滅的要件，一般保證的保證人對先訴抗辯權的發生事實承擔舉證責任，同時債權人對先訴抗辯權的抗辯事實承擔證明責任，雙方當事人之間的一來一回推進實體內容的展開。法院代為行使先訴抗辯權有違法院的中立原則，一般保證人行使權利的意思表示被忽略，背離了先訴抗辯權的基本性質。

(二)訴訟法對先訴抗辯權行使的構建

不能否認，民事訴訟法與民法存在不同的立場，民法是權利法，是站在權利的視角，追求權利的自由行使。而訴訟法站在解決民事糾紛的視角，在對權利義務進行判斷、責任進行設定時，站在糾紛一次性解決和防止矛盾裁判的角度，對民法主張的自由行使權利進行一定的修正，經過修正后所呈現的訴訟形態和進行的訴訟程序和民法在立法中所設計的會存在出入。有學者提出，先訴抗辯權既然作為當事人的實體權利，可以為《民訴法解釋》第66條的適用設置一個前提，即在保證人行使先訴抗辯權的前提下，法院應當追加債務人為共同被告。[6]將當事人行使先訴抗辯權作為法院依照職權追加債務人為共同被告的前提。在澄清先訴抗辯權性質之后，依舊執著于將先訴抗辯權作為法院依職權追加債務人為共同被告的“觸發機制”，是因為若保證人行使先訴抗辯權后法院只能駁回債權人的訴訟請求，這樣的做法不僅浪費司法資源、加大訴訟成本，還有可能使債權人因保證期間屆滿而無法受償，而追加債務人為共同被告能夠同時解決上述問題。

我國必要共同訴訟的判斷標準(訴訟標的)認定的不統一性以及“訴訟要件”的界定與范圍并沒有得到明確，很容易因訴訟效率、司法成本等訴訟法價值而打開口子，在此不應當否認其他方面的價值追求對于判斷必要共同訴訟與訴訟要件的影響，因此需要進行利益衡量。就保證期間問題，設置保證期間是為了敦促債權人盡快向債務人主張權利，防止債權人長時間拖延行使權利而導致保證人持續承擔保證責任，是為了維護保證人的合法權益，[7]同時債權人在保證期間內未對債務人主張權利，那么保證人不承擔相應的保證責任，因此保證期間本身也是保證人的一種利益。債權人在選擇維權方式、責任承擔主體的時候應當自主判斷和考量保證期間的問題，法院為債權人考量而追加共同被告的行為有違中立性。對于司法效率價值和訴訟成本的考量，不應當以動搖實體法和程序法基礎理論為代價，當事人的訴訟選擇權和行使實體權利的自主權應當是更高位階的價值，更需要得到保障。

法院依職權行使或者由一般保證人行使先訴抗辯權無法成為法院判決駁回原告起訴與追加債務人為共同被告的合理依據，讓一個民事權利承載過多訴訟法上的價值和理念不僅扭曲了先訴抗辯權本身，也無法從訴訟法上為該程序安排找到合理的理論基礎，是不可取的。

三、 保證合同的從屬性對訴訟形態的影響

立法者主要從先訴抗辯權的角度出發設計出《民訴法解釋》第66條和《擔保制度司法解釋》第26條的制度安排，而一般保證責任的順序性應當體現為責任承擔上的順序性，而非起訴上的順序性，不能以此追加債務人為共同被告或者駁回債權人的起訴。保證合同的另一個性質是成立和范圍上的從屬性，可以發現法院在審理一般保證合同糾紛時必然涉及對于債權債務合同進行認定，債權債務合同與保證合同這種牽連關系，也在促使法院選擇追加債務人作為共同被告實現糾紛的一次性解決。

(一)學界的觀點分析

學界為了解決主從合同之間的牽連關系，提出了以下的解決思路：第一種觀點認為，法院應當以追加債務人為共同被告為必要，因為兩個合同的相對性并不限于合同當事人，例如保證人可以行使債務人的抗辯，但凡其中一方行使共享的抗辯都會影響另一方合同效力。至于解釋論上可以將借貸合同和保證合同視為借貸法律關系中的兩個部分，只存在一個借貸法律關系，訴訟標的上可以解釋為只有一個，因此成立必要共同訴訟。[8]也有學者提出牽連的必要共同訴訟，因為債權人基于主合同和保證合同產生的兩個請求權是基于同一事實，為防止矛盾判決，應當成立共同訴訟。[9]第二種觀點認為，法院可以通過第三人制度查明案件事實。但是兩個法律關系之間會因具有牽連關系而會發生既判力的擴張，因此，對于兩個法律關系應當合一裁判，從而形成類似必要共同訴訟。[10]第三種觀點認為，債權人一并起訴時，由于訴訟標的不同，無法形成必要共同訴訟，也不必作出一致判決，但是事實上的牽連關系導致法院已經具有了合一裁判的習慣，因此可以作普通共同訴訟處理，只是這是一種經過改造的普通共同訴訟：債權人僅起訴一般保證人時，法院有追加債務人的權力；債權人一并起訴時，不具有申請分別審理的權利。[11]

從(固有的或者牽連的)必要共同訴訟、類似的必要共同訴訟到第三人制度，背后體現的是法院職權行為和當事人處分權、訴訟效率和權利自由行使等價值沖突。但若上升到價值判斷，就會模糊各個制度運用過程中的判斷標準，不難發現，上述對于一般保證合同糾紛訴訟形態的選擇上，并非圓滿地歸入某一具體制度，或是引入并非我國立法上確立的共同訴訟形態，或是對現有的共同訴訟形態進行一定改造，最終實現主合同糾紛和保證合同糾紛的合一裁判。

(二)成立單一訴訟的合理性分析

區分是否屬于共同訴訟、屬于何種共同訴訟形態首先需要明確訴訟標的的內涵。訴訟標的處于民事訴訟基礎理論中的中間層，向上承載著訴訟目的和訴訟原則，向下影響著民事訴訟具體制度，[12]例如裁判對象的確定、訴訟合并與變更以及既判力等制度。期待一個放之四海而皆準的訴訟標的是不現實的，但過于精細化地就某個局部問題深入研究也是欠缺實踐意義的。[13]因此，根據不同的制度“相對化”理解訴訟標的的內涵，能夠使得訴訟標的理論落到實處，在司法實踐中有的放矢。[14]在裁判對象的識別上，我國一般采用訴訟標的“舊實體法說”，即實體權利或者民事法律關系。但是實體權利(請求權)和民事法律關系之間也是具有很大差別的，我國并不根據訴訟類型對訴訟標的做差別化理解，簡單且統一地理解為當事人要求人民法院裁判的民事法律關系。[15]在“舊實體法說”被赫爾維格提出時，訴訟類型只有給付之訴，訴訟標的被定義為當事人主張依據的實體法上的請求權，形成之訴和確認之訴的出現使得實體法律關系被認為是這兩類訴訟的訴訟標的。[16]筆者也認為應當根據不同訴的類型區別訴訟標的的內涵，在給付之訴中，雙方當事人均可以就實體法律關系中所含的多個請求權提起訴訟，因此只有界定為實體法上的請求權才足以區分法院的裁判對象。[17]

債權人對債務人和保證人具有獨立的請求權。債權人基于與債務人簽訂的不同種類的基礎合同，對債務人享有債務履行請求權；債權人基于保證合同享有保證債務履行請求權，兩個請求權的構成要件并不相同，債務人和保證人也分別對債權人享有的請求權享有可分的、獨立的抗辯。存在最大爭議的是債權人僅起訴保證人時，基于保證合同的從屬性，法院需要對主合同存在與否進行審查，此時保證人對主合同存在與否是否享有獨立的抗辯?！睹穹ǖ洹返?01條、第702條相比之前的《合同法》進一步擴大了保證人享有的抗辯事由，規定保證人享有債務人對債權人的抗辯，包括實體法上和程序法上的抗辯，上述兩個法條賦予了保證人就主債權債務合同效力爭議的權利。同時，債務人放棄抗辯的，并不影響保證人行使該抗辯，也即債權人起訴保證人時，保證人不但享有專屬的權利，也享有債務人的所有實體法與程序法上的權利，《民法典》對其權利保障的完善使得保證人對于債權人提起的履行請求之訴具有獨立的訴訟實施權。債務人的訴訟實施權與保證人的訴訟實施權互不遮斷，[18]并不需要一同行使相應的主張或者抗辯，因此認定為固有必要共同訴訟并不合適。

法院在債權人和保證人之間的訴訟中對主合同的效力進行審查并認定，此時法院認定的效力是否會向債務人進行擴張，從而債務人也受到裁判的拘束呢？從實體法上看，正是因為實體法賦予了債務人和保證人獨立的訴訟實施權，當保證人行使了債務人并未對債權人行使的權利妨礙抗辯和權利消滅抗辯時，便會出現裁判的“矛盾”。這種可能存在的矛盾裁判是訴訟法視角下想要避免的，但是實體法所能包容的，因此在這種情況下，并不需要過度強調“避免矛盾裁判”。從訴訟法上看，債務人未參與債權人和保證人的訴訟之中，因此使其受到前訴中可能的不利判決是缺乏程序保障的，也是無必要的。牽連的必要共同訴訟所欲實現的就是債務人和保證人不需要共同被訴，但是對債權人與保證人之間的判決結果向債務人擴張，但如上分析，這樣的擴張并無正當性。

因此，債權人僅起訴一般保證人的，并無追加債務人為共同被告的必要，將其作為單一訴訟，并根據案件事實的展開情況選擇證人制度或者第三人制度等來查明事實，即可應對一般保證合同糾紛。

四、一般保證合同糾紛訴訟程序的展開

(一)一般保證合同糾紛程序安排理念

1.統一一般保證和連帶保證合同糾紛的程序安排

一般保證與連帶責任保證在起訴方式上的分野不符合案件事實發現的規律，增加了制度構建的成本。一般保證與連帶保證責任的區分難題就為一開始的程序選擇帶來障礙。[19]民事實體法對不同的保證方式設置了相應的起訴方式：在連帶保證中，法律規范并沒有限制債權人僅對保證人提起訴訟，相反，一般保證中同樣的起訴方式是受到一定限制的。這樣的程序安排要求法院在立案時就需要判定保證方式，可能出現“先定后審”；或者在法院進入實質審理環節后，根據不同的審理結果回過頭去追加當事人或者駁回起訴，導致程序的倒流。

2.尊重基礎理論，兼顧訴訟效率原則

對于基礎理論的改動不應當是首要的解決問題途徑，即便“訴訟標的”“共同訴訟”“無獨立請求權第三人”等概念或者范圍在我國依舊不明確，存在多種解釋，但如果只是利用這些概念的模糊性來解釋立法的合理性，并不利于這些概念的發展以及其他制度的完善。必要共同訴訟在司法實踐中被擴大化適用，一方面由于其使用快速便捷，有利于糾紛一次性解決，另一方面也是由于類似“第三人”等制度存在缺陷，使用起來存在困難。相關制度能夠被完善的前提是被司法實踐使用，追求訴訟效率不應當是避免使用的一種手段。

(二)具體的程序展開

債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，就債務人財產申請強制執行之前，直接起訴保證人承擔保證責任的，人民法院應當受理。此時，當事人之間屬于何種保證類型尚未明確，不應當存在差異處理。

1.對于主合同事實的查明

從屬性也使得債權債務合同相對于保證合同具有先決性。在訴訟過程中，這一先決性其實可以看作是對保證合同的一個構成要件的查明，既然保證合同的成立以債權債務合同的成立為前提，那么對于債權債務合同的查明是應有之義。查明一個事實的方式有多種，法院可以根據案件的展開情況選用第三人制度和證人制度等。

債權人僅對保證人提起訴訟的情況下，作為案外人的債務人具有事后被追償的風險，與案件的處理結果具有法律上的利害關系，為了債務人能夠提前維護自己的合法權益，亦為了保證人承擔保證責任后能夠順利行使追償權，法院可以依職權或者依保證人的申請通知債務人以無獨立請求權第三人的身份參與訴訟，便于查明案件事實。[20]一如連帶保證合同糾紛的司法實踐中，如果主合同關系以及債務的具體內容和范圍清楚明確或者當事人之間沒有爭議，那么法院可以直接進入對保證合同事實的審查。如果主合同事實不清時，法院基本會采取追加無獨立請求權第三人制度來處理。

根據域外參加制度的規定，當參加人(債務人)和被參加人(保證人)敗訴時，在參加人和被參加人之間產生參加效力，即參加人和被參加人不能在后訴中就前訴中已經判決確認的爭議事實再行爭議，當然也需要以債務人提供充分的程序保障和表達機會為前提。[16]債務人以無獨立請求權第三人參與訴訟，并且法院判決保證人敗訴時，基于誠實信用原則的考量，債務人應當受到該判決的約束。債務人作為輔助查明案件事實的一方，應當積極為主合同存在與否、效力問題、債務的內容和范圍等問題提供證據。若債務人未進行充分輔助而導致保證人敗訴，保證人承擔保證責任之后對債務人提起追償權之訴，債務人此時主張主債權債務合同無效或者自始不存在是有違誠實信用原則的，一定程度上將前訴的判決效力的影響向債務人擴張，也可以此降低保證人追償權的實現難度。[21]

2.對于保證合同的審查

一般保證中保證人享有先訴抗辯權，并且該權利以保證人行使為必要。當保證人未行使先訴抗辯權時，法院不得主動援引，但法院應當注意保證人是否存在主張先訴抗辯的意思表示，但并未通過法律語言表述出來，此時應當認為保證人行使了先訴抗辯權，法院對此進行消極的釋明。[22]在保證人未行使先訴抗辯權的情況下法院判決中不應當體現出履行順序的問題，應當直接判決一般保證人向債權人承擔保證責任。

先訴抗辯權屬于權利阻礙抗辯，保證人行使先訴抗辯權時，應當就要件事實承擔舉證責任，大致包括以下三種情況：(1)債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁；(2)債權人未依據裁判文書或者仲裁文書申請執行法院依法對債務人財產進行強制執行；(3)強制執行尚未終結。債權人可以基于《民法典》第687條第2款規定的先訴抗辯權阻卻事由進行再抗辯。先訴抗辯權的阻卻事由分為保證人主觀放棄以及債務人客觀履行不能，此時無須再對債務人進行強制執行即可對保證人主張擔責請求權。

若債權人的抗辯事由成立，先訴抗辯權消滅，法院應當支持債權人的訴訟請求，判決保證人承擔保證責任；若債權人不行使抗辯或者抗辯事由無法成立，那么債權人的擔責請求權尚不能得到法院的支持，法院在判決駁回原告的訴訟請求之前，可以向債權人釋明是否對債務人提起訴訟。[23]法院釋明之后，若債權人對債務人提起了訴訟，法院可以基于《民訴法解釋》第221條規定，基于同一事實合并審理保證合同糾紛和債權債務合同糾紛。這樣做的好處是在尊重債權人程序選擇權的基礎上，避免因未對主合同糾紛依法提起訴訟或者申請仲裁而被法院判決駁回對保證人的請求權的情形，能夠節約訴訟成本，實現糾紛一次性解決。

五、結語

《民法典》將一般保證作為當事人之間沒有約定或者約定不明確時的推定保證方式，一般保證案件在訴訟中出現的數量將會上升，其內部存在的程序供給不足和司法實踐中存在的法律適用矛盾問題將被放大，確有作出統一安排的必要。債權人基于不同的請求權向債務人和保證人主張債權，債務人和保證人也各自具有完整的訴訟實施權，《民法典》的實施也進一步完善了保證人享有的抗辯權體系，保證合同的獨立性大于與債權債務合同的牽連性，而且這種牽連關系并不需要通過共同訴訟來解決，法院依照職權追加債務人為無獨立請求權第三人亦能查明債權債務合同不清的情形。即便將債務人和一般保證人作為共同被告已經成為法院審理的一種習慣，但是改變這種習慣并不困難，因為上述的程序安排已經在連帶保證中有較為豐富的實踐經驗。一般保證合同糾紛的訴訟程序向連帶保證合同糾紛轉變，利用統一程序審理保證合同并不會存在難以轉變的問題，法院將根據當事人對先訴抗辯權的提出、舉證、對先訴抗辯權的抗辯等實體內容的展開，作出有別于連帶保證合同糾紛的實體判決。借此最大程度整合保證合同的程序性安排，防止因不同的保證類型導致程序回流，減少制度構建的成本。

[注釋]

① 《民訴法解釋》第66條規定：因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權人僅起訴保證人的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。

②《民間借貸問題規定》第4條第2款規定：保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應當追加借款人為共同被告；出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。

③《擔保制度司法解釋》第26條第1款規定：一般保證中，債權人以債務人為被告提起訴訟的，人民法院應予受理。債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當駁回起訴。

④參見吉林省松原市寧江區人民法院(2021)吉0702民初3709號民事裁定書和吉林省松原市中級人民法院(2022)吉07民終41號民事裁定書。本案中法院認為應當追加債務人為共同被告，但債務人已經死亡且權利義務繼受人尚未確定，因此駁回了原告的起訴。

⑤參見北京市懷柔區人民法院(2022)京0116民初2528號民事裁定書；參見河南省靈寶市人民法院(2022)豫1282民再6號民事裁定書。

⑥參見北京市海淀區人民法院(2021)京0108民初54315號民事判決書和北京市第一中級人民法院(2022)京01民終2542號民事判決書；參見江蘇省蘇州市吳江區人民法院(2017)蘇0509民初8156號民事判決書與江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民終2368號民事判決書；參見山東省東營市中級人民法院(2019)魯05民終1102號民事判決書。

⑦《民法典》第687條第2款規定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：(一)債務人下落不明，且無財產可供執行；(二)人民法院已經受理債務人破產案件；(三)債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；(四)保證人書面表示放棄本款規定的權利。

⑧參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》(上)，人民法院出版社 2015 年版，第 252 頁：“原告只起訴一般保證人的，由于一般保證人享有先訴抗辯權，法院應通知被保證人作為共同被告參加訴訟，已經參加訴訟的被告也可以申請追加被保證人參加訴訟，如果原告不同意追加主債務人，根據先訴抗辯權原理，人民法院應當駁回原告對于一般保證人的起訴；如果原告不同意追加被保證人且明確放棄對被保證人訴訟請求的，法院應駁回原告訴訟請求?！?/p>

⑨《德國民法典》第771條規定：“債權人試圖對主債務人的財產進行強制執行但未成功的，保證人可以拒絕向債權人清償?！?/p>

⑩《日本民法典》第452條規定：“債權人請求保證人履行債務時，保證人可以請求其先向主債務人進行催告。但主債務人受破產宣告或去向不明時，不在此限?！钡?43條規定：“雖于債權人依前條規定對主債務人進行催告后，如保證人證明了主債務人有清償資力且容易執行時，債權人應先就主債務人的財產予以執行?！?/p>