WTO 爭議解決機制改革必須堅持守正創新

張月姣

一、WTO 爭議解決機制改革所要堅持的守正

守正是指恪守正道,胸懷正氣,行事正當。守正是創新的根基,創新是守正的補充和發展。WTO 爭議解決機制改革的守正就是要堅持如下原則。

(一) 堅持真正的多邊主義

中國共產黨第二十次全國代表大會確定中國堅持真正的多邊主義?！?〕參見習近平:《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為全面建設社會主義現代化國家而團結奮斗——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告(2022 年10 月16 日)》,載《人民日報》 2022 年10 月26 日,第1 版。世界貿易組織第12屆部長級會議再次重申“以WTO 為核心的,以規則為基礎的、非歧視、開放、公平、包容、公正和透明的多邊貿易體制”。WTO 多邊貿易體制表現在:

第一,多邊貿易規則的談判。GATT 的烏拉圭回合談判中達成60 多個多邊貿易協議,并于1995 年1 月在日內瓦建立了世界上最大的國際貿易機構即世界貿易組織(WTO)。WTO 協定和60 多個涵蓋協議涉及貨物貿易、服務貿易、農業協定、與貿易有關的知識產權(TRIPS)、技術貿易壁壘(TBT)、實施衛生與植物衛生措施協議(SPS)、與貿易有關的投資措施(TRIMS) 等諸多方面,建立了統一的規則,這些規則是適用于WTO 全體成員、是強制的、排他性的國際貿易協定。國際承諾必須遵守,對于國際貿易法治提供了法律基礎,對促進國際貿易發展產生巨大推動作用。這是GATT/WTO 對減少國際法碎片化的重要貢獻?！?〕筆者參加2015 年在意大利舉辦的WTO 高級法律研討會上的發言提出WTO 制定60 多個涵蓋協議,涉及面廣,意義重大,是對減少國際法碎片化的巨大貢獻。

徒法不足以自行,GATT/WTO 規則如何執行? 依靠WTO 成員之間相互信任、制度保障、監督機制,包括定期對成員的貿易制度審議,對規則執行的監督。另外,如果一成員政府措施與涵蓋協議不符并使另一成員在涵蓋協議下的利益受到損害,受損害成員可以將爭議提交WTO 多邊解決爭議機制解決。

第二,實行對全體成員的貿易制度審議。這是對WTO 164 個成員的貿易制度定期審議。WTO 多邊貿易體制相互監督WTO 涵蓋協議在某個成員內的執行情況,每一個被審查的成員回答其他成員提出的幾百個關于該成員的貿易措施與WTO 涵蓋協議的不符之處。這是一個“批評與自我批評”的過程,即被審查成員自查和其他成員提出批評的過程。這種貿易制度的定期審議對于每一個成員遵守WTO 涵蓋協議進行面對面的討論、批評和監督。貿易制度審議也可以預防和減少多邊貿易爭議的產生。

第三,多邊解決爭議機制(DSS),這是WTO 多邊貿易規則得到遵守和執行的保證。和平解決爭端已經寫進《聯合國憲章》?！?〕參見《聯合國憲章》 第2 條。WTO 爭議解決是GATT/WTO 重要的組成部分?？焖?prompt)、正確(positive) 的爭議解決(solution of disputes) 非常重要:WTO 爭議解決機制在為多邊貿易體制提供可靠性(security)、可預測性(predictability) 方面是一個重要因素(central element)?！?〕參見《爭議解決規則與程序諒解備忘錄》 (DSU) 第3.2 條。各成員認識到該爭議解決機制適于保護各成員在涵蓋協議項下的權利和義務,及依照解釋國際公法的慣例澄清這些涵蓋協議的現有規定。WTO 爭端解決機構(DSB) 的建議和裁決不能增加或減少成員在涵蓋協議中所規定的權利和義務。

當WTO 某一成員認為其根據涵蓋協議直接或間接獲得的利益正在因另一成員采取的措施而減損的情況下,迅速解決此類爭議對WTO 的有效運轉及保持各成員權利和義務的適當平衡是必要的?！?〕參見DSU 第3.3 條。

DSB 所提建議或所作裁決應旨在依照諒解備忘錄和涵蓋協議下的權利和義務,實現問題的滿意解決?！?〕參見DSU 第3.4 條。自1995 年1 月1 日WTO 正式成立并設立了包括專家組和一個常設的上訴機構的兩層解決爭議的機制(two tiers DSS),截至2019 年,共受理成員之間貿易爭議案件為593 件,上訴案件為170 件?！?〕See Joost Pauwelyn,WTO Dispute Settlement Post 2019:What to Expect ?,22Journal of International Economic Law 297,297-321(2019).WTO 成立24 年受理的案件數量是GATT 70 年間的兩倍?！?〕GATT 臨時適用期間,受理600 起案件(包括撤案與和解)。WTO 平均結案時間短于其他國際爭端解決機構。WTO 爭議解決機制受案數量、結案平均時間、裁決的執行好于其他國際爭議解決機構。WTO 爭議解決機構爭議解決是WTO 四項功能包括多邊貿易談判、貿易機制審議、技術合作和多邊解決爭議機制中最成功的一項職能,被譽為“皇冠上的明珠”!

第四,對發展中國家優惠和差別待遇體現多邊貿易體制的包容性。WTO 有164 個成員,低收入的發展中國家占三分之二以上。由于歷史上受殖民統治和外來侵略的原因,很多發展中國家經濟不發達,人民生活貧困。聯合國實施了消除貧困的千年發展計劃(MDG),現在又執行可持續發展戰略,規劃到2030 年,大幅度提高人民生活,縮小世界貧富差別。GATT/WTO 在多邊談判中也將“發展”作為重要主題。發達成員可以給發展中國家普惠稅(GSP)和其他單向優惠與差別待遇。發達國家按照聯合國的規定每年用其國民生產總值的0.7%,支援發展國家的減貧和發展。但是很遺憾多數發達國家未履行對發展中國家援助的義務。

(二)堅持非歧視待遇原則

國家間平等、互不歧視,這是國際貿易發展幾百年形成的公認的原則,是寫入《聯合國憲章》的國際法原則,是多邊貿易體制的基礎?！暗诙问澜绱髴稹苯Y束后,多邊主義和自由貿易再次成為國際社會的主流。1948 年,關稅與貿易總協定(GATT)正式生效,確立了3 個重要的原則,包括自由原則、非歧視原則和多元化原則。其中,非歧視原則包括了最惠國待遇和國民待遇原則?！?〕參見汪堯田、周漢民主編:《關稅與貿易總協定總論》,中國對外經濟貿易出版社1992 年版。

WTO 是一個成員驅動(member driven)的國際機構。成員之間主權平等,相互尊重、非歧視、不干涉他國內政尤為重要。370 多年前《威斯特伐利亞合約》確立的平等和主權原則,到70 多年前《聯合國憲章》明確的四大宗旨和七項原則都體現了上述國際法原則。國際貨幣基金組織(IMF)和世界銀行的章程規定,根據締約國認繳資本金多少決定該締約國投票權大小。然而WTO 實行一個成員一票表決權制度。WTO 是具有國際法律人格的國際機構,WTO 協議第9 條規定:“WTO應繼續實行GATT 1947 所遵循的經協商一致做出決定的做法。除非另有規定,否則如無法經協商一致做出決定,則爭論中的事項應通過投票決定?！盬TO 自1995 年1 月成立以來,成員從未投票決定重大事項,而今某成員一票否決上訴機構新成員遴選,致使至今上訴機構癱瘓。DSB 由全體成員組成,無論其社會經濟政治制度和發展水平如何,全體成員一律平等、相互尊重,合作共贏。反對拉幫結派,以意識形態劃界。發展中國家成員和最不發達國家的特殊和差別待遇條款是WTO及涵蓋協議的組成部分。哪些國家享受發展中國家地位不是由某個成員的國內法確定的。WTO協定中的特殊和差別待遇應精確、有效和可操作;非歧視待遇體現在“無條件最惠國待遇”“國民待遇”“一般性數量限制取消”“補貼與反補貼”措施、GATT 第20 條及第21 條例外條款等。從GATT/WTO 爭議解決案例中可以看到,凡是一成員對于某個成員采取歧視性措施,均被裁定為“違反WTO 涵蓋協議”。例如,美國根據其貿易法第301 條款對歐盟、中國等采取的貿易制裁措施在多個案件中被WTO 裁定違反涵蓋協議中的最惠國待遇、關稅減讓和約束性關稅以及DSU 第23 條關于反對單邊貿易措施的規定。

(三)堅持約束關稅原則

WTO 要求每一締約方對其他締約方的貿易所給予的待遇不得低于協定所附有關減讓表中有關部分所規定的待遇。

在“歐共體雞塊案”中,專家組在決定爭議的雞塊進口到歐共體的關稅待遇是否符合第2.1(a)條和第2.1(b)條時,提出三步驟的分析方法。專家組指出,“我們需要確定:(a)歐共體減讓表下給予爭議產品的待遇;(b)爭議措施給予爭議產品的待遇;以及(c)與歐共體減讓表的規定相比,爭議措施是否提供更低的優惠待遇,此類措施是否導致進口產品的稅率與條件超過了在歐共體減讓表規定的稅率與條件”?！?0〕WTO Panel Report,European Communities—Customs Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts,WT/DS269/R,adopted on 27Sep.2005,paras.7.425-7.427.

在“歐共體信息技術產品案”中,專家組指出:“第2 條的核心問題是被給予免稅待遇的特定產品是否事實上獲得此類待遇。如果申訴方能夠確定措施以必然拒絕免稅待遇的方式進行運作,進而我們認為,該措施確實違反第2 條?！薄?1〕WTO Panel Report,European Communities and its Member States—Tariff Treatment of Certain Information Technology Products,WT/DS375/R,adopted on 21Sep.2010,para.7.116.

(四) 堅持普遍取消數量限制原則

WTO 要求“任何締約方不得對任何其他締約方領土產品的進口或向任何其他締約方領土出口或銷售供出口的產品設立或維持除關稅的國內稅或其他費用外的禁止或限制,無論此類禁止或限制通過配額進出口許可證或其他措施實施”。

在“土耳其紡織品案”(Turkey-Textiles) 中,專家組指出,“對數量限制的禁止反映為關稅是可選擇的邊境保護措施。數量限制施加了對進口的絕對限制,但是關稅卻并非如此。與最惠國關稅允許最有效率的競爭者進行進口不同,一般而言,數量限制具有貿易扭曲效應,它們的配置是有問題的,并且其管理也并不透明”?！?2〕WTO Panel Report,Turkey—Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products,WT/DS34/R,adopted on 19Nov.1999,para.9.63.烏拉圭回合的談判者認識到非關稅邊境限制的整體負面效果(不管是適用于進口或出口),并且需要有利的更透明的、價格為導向的措施,例如,關稅措施。

在“加拿大期刊案”中,專家組認定對特定雜志進口的全面禁止違反GATT 1994 第11.1條?！?3〕See WTO Panel Report,Canada—Certain Measures Concerning Periodicals,WT/DS31/R,adopted on 30Jul.1997,para.5.5.在“美國蝦案”中,專家組指出,“ [爭議中的美國法規] 明確要求對未認證的國家的產品進口施加禁令……美國禁止了從任何未滿足特定政策條件的國家進口蝦類或蝦類制品。我們也知曉先前的專家組認為相似的限制措施為第11 條含義內的‘禁止或限制’”?！?4〕WTO Panel Report,United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,WT/DS58/R,adopted on 6Nov.1998,para.7.16.在“巴西輪胎案”中,專家組指出,“對于何種措施構成對進口的‘禁止’ 并不存在模糊性:成員不應禁止特定成員的特定產品進入其市場”?！?5〕WTO Panel Report,Brazil—Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres,WT/DS332/R,adopted on 17 Dec.2007,para.7.11.

上述非歧視原則、無條件最惠國待遇原則、國民待遇原則、關稅減讓、約束性關稅以及一般性取消數量限制都體現了GATT/WTO 多邊貿易談判建立一個開放、非歧視、逐步取消關稅和非關稅壁壘的宗旨與不懈努力,為推動國際貿易發展、改善人民生活所作的貢獻。

(五) 堅持貿易制度透明度原則

WTO 要求成員方有效實施的關于海關對產品的分類或估價,關于稅捐或其他費用的征收率,關于對進出口貨物及其支付轉賬的規定、限制和禁止,以及關于影響進出口貨物的銷售、分配、運輸、保險、存倉、檢驗、展覽、加工、混合或使用的法令、條例與一般援用的司法判決及行政決定,都應迅速公布,以使各國政府及貿易商對它們熟悉。一締約國政府或政府機構與另一締約國政府或政府機構之間締結的影響國際貿易政策的現行規定,也必須公布。但該規定并不要求締約國公開那些會妨礙法令的貫徹執行、會違反公共利益、或會損害某一公私企業的正當商業利益的機密資料。

貿易制度透明是WTO 多邊貿易制度的重要規則之一,是國際經貿治理的基礎要求。近年來WTO 爭議解決機制受理的關于貿易條例公布和實施的爭議案件數量增加很快。透明度原則的延伸使得司法判決以及政府之間的貿易協定也必須及時公布。但是如果其公布會妨礙法令的貫徹執行、會違反公共利益、會損害某一企業的正當商業利益的機密資料可以不公布。

此外,DSU 多邊解決爭議重視公平、公正、低成本,快速解決爭議;DSU 第23 條反對單邊貿易報復措施;GATT 第21 條“基本國家安全例外”嚴格限制濫用“國家安全”實行貿易保護主義?！?6〕DS512 案件中喬治·阿比·薩特(George Abbi Saat) 為首席的專家組在綜合俄羅斯、烏克蘭以及第三國意見后,經過激烈討論,專家組首次對安全例外條款爭議問題做出回應。專家組從WTO 是否享有該類爭議的管轄權入手,明確管轄權的歸屬問題,并對安全例外條款的法律要件做出詳細解釋,最后以國際法中各國交往慣例遵循的“善意原則”對援引方援引安全例外條款進行限制。

以上都是GATT/WTO 幾十年積累的正確和行之有效的原則。WTO 改革,特別是在本文中分析的WTO 爭議解決機制的改革必須守住這些正確原則,才能不迷失方向,不犯顛覆性錯誤。

二、WTO 爭議解決機制面臨的問題與挑戰

(一) 上訴機構癱瘓

上訴機構于2019 年11 月10 日被一成員阻止新成員的遴選,被迫停止運行。125 個成員63 次集體上書DSB,要求盡快恢復上訴機構新成員遴選,均以失敗告終?！?7〕截止到2023 年4 月4 日,WTO 成員已63 次向DSB 提出申請,要求恢復上訴機構成員遴選。一票可以推翻上訴機構,使得WTO 爭議解決機制失去平衡,倒退回GATT 時期的權力為導向的低效的爭議解決機制?！?8〕國際法院原法官克勞福德(Crawford) 批評美國阻止上訴機構新成員遴選,使WTO 爭議解決機制開歷史的倒車,倒退回GATT 時期。美籍上訴機構原法官詹姆斯·博卡斯(James Baucus) 批評美國違反DSU 規定,使美國的國際聲譽受損。由歐盟、加拿大、中國等發起的開放的仲裁上訴安排(MPIA) 為解決上訴機構已經癱瘓期間的上訴問題起到積極作用?！?9〕參見DSU 第25 條。但是MPIA 是一個臨時安排,參加的成員只有WTO 三分之一成員,〔20〕MPIA 已審結幾起仲裁上訴案件。期間近20 多個上訴案件無法受理,違反DSU 迅速公正解決爭議的法律規定,也違反DSU 第17 條設立上訴機構的宗旨與要求。

(二) 建立帶有糾正法律錯誤的上訴機制,由專家組與上訴兩層解決爭議(two tiers DSS),目前出現了只保留單層爭議解決的雜音

WTO 由GATT 的“一致同意“變化為”第11 條的“反向一致同意“,成立專家組通過報告變得自動、快速。為避免專家組報告的法律錯誤,WTO 設立常設的上訴機構,糾正專家組報告出現的法律問題。如果取消上訴機制,將使“專家組與上訴機構失去相互制約”?！胺聪蛞恢峦ㄟ^的報告”出現法律錯誤無上訴糾錯機制。聯合國貿易法委員會UNCITRAL 第三工作組調查報告認為國際投資爭議解決機制涉及一個政府和國際公約的解釋,一審仲裁員多、背景和專業水平不同,都是兼職的,缺乏充分的時間閱讀當事方提交的文件,在裁決中對法律的解釋出現錯誤是經常的,為保障公約解釋的一致性,為及時糾正專家組報告中的法律錯誤,設立糾錯的上訴機制是必要的。在投資者和政府的投資爭議解決中,設立上訴機制是理想的和可行的(desirable and feasible)。凡是涉及政府的經濟貿易爭議需要設立上訴機制糾正一審專家組報告的法律錯誤?！?1〕參見UNCITRAL 第三工作組報告。這也是國際爭議解決機制的發展趨勢。有的成員提出設立單層解決爭議機制,這違反WTO 的涵蓋協議,也與國際爭議解決機制的發展方向相悖。

(三) MPIA 是臨時的,只有三分之一的WTO 成員參加,其他三分之二成員失去了上訴的權利〔22〕當前共有26 個國家或地區為MPIA 的成員,包括澳大利亞、貝寧、巴西、加拿大、中國、智利、哥倫比亞、哥斯達黎加、厄瓜多爾、歐盟、危地馬拉、中國香港、冰島、日本、中國澳門、墨西哥、黑山、新西蘭、尼加拉瓜、挪威、巴基斯坦、秘魯、新加坡、瑞士、烏克蘭、烏拉圭。

WTO 已經有20 多個上訴申請被擱置,無上訴人員受理,嚴重影響了爭議解決效益。特別是某個成員將上訴機構推翻,然后將其敗訴的案件例如專家組裁定美國301 條款對中國進口商品限制措施、232 條款限制從中國等進口鋼鋁制品的措施,香港地理標識措施等違反GATT 第1 條最惠國待遇、第21 條“基本國家安全例外”、DSU 第23 條。敗訴的美國將專家組報告上訴到被他搞癱瘓的上訴機構,致使該專家組報告不能生效,完全違反“誠信”原則。另外,MPIA 是根據DSU 第25 條關于仲裁的規定設立的,仲裁與專家組的關系、裁決的法律地位沒有規定,MPIA的經費以及秘書支持等問題有待解決。

(四) 上訴審查范圍

DSU 第11 條規定專家組應客觀審查事實與法律解釋,上訴審查法律。事實與法律的關系如何? 上訴可以澄清法律,法律的權威解釋在部長會議與專業委員會(WTO 第9 條) 之間如何分工? 上訴可否解釋成員國內法? 上訴機構的審查范圍,如何區分事實與法律? DSU 第11 條“專家組對事實的客觀審查”不屬于第17.6 條“僅就提出的法律問題進行上訴”。上訴機構審議的DSU 第11 條上訴案子數量增加,涉及事實的論述,上訴機構超出其審查權限,延長上訴報告的頁數,致使拖延了發布上訴報告的時間。上訴機構曾在幾個上訴報告中提醒當事方不要輕易地提出DSU 第11 條的上訴,關于專家組審查事實的客觀性不在DSU 第17.6 條的上訴審議范圍。然而如果專家組在審查的過程中不尊重當事方的爭議程序正當性(due process)、存在法律定性問題(legal characterization)、造成嚴重的法律錯誤(egregious error of law) 應屬于上訴審查的范圍。

上訴審查的法律問題應該有利于解決爭議。上訴審查后可以接受專家組的報告(accept),修改專家組的報告(amend) 或拒絕(reject) 專家組報告。上訴報告不提供法律咨詢意見。

DSU 第11 條“專家組對事實的客觀審查”不屬于第17.6 條“僅就提出的法律問題進行上訴”。

上訴審查不需要將事實重復一遍。必要時可以引用專家組報告中業已經過雙方同意的事實。

在專家組報告的中期審議時可以要求專家組重新考慮有關事實或法律問題,包括完成法律分析(Completing legal analysis)?；蛘咴诎l布報告之前可以考慮調解解決爭議的程序。無論何時能達成雙方滿意的解決辦法(mutually agreed solution) 都是DSU 鼓勵的。

上訴率較高,反映濫用上訴權力,例如引用DSU 第11 條關于案件事實的上訴。WTO 學者則估計WTO 上訴率達到68%。WTO 官方網站報道截止2019 年,案件數量為593 件,上訴案件為170 件。上訴率為28.7%?！?3〕截止2019 年(已減去2020—2023 年數據),案件數量為593 件,上訴案件為170 件;截止2019 年,WTO 案件上訴率為170÷593≈28.67%。如果減去已撤回上訴的案件,這一比例應該更低。參見WTO 網站,https://www.wto.org/,2023 年11 月8 日訪問。

(五) WTO 爭議解決的報告文件長,難讀懂,有法律文牘主義

辦案時間長,上訴機構在幾個案件中未能在法律強制要求的90 天內提交上訴裁決報告。DSB 應該規定文件頁數上限,以便在限期內完成上訴機構報告。

(六) 關于先例的作用及條約的解釋權

WTO 協議第9 條規定貿易部長會議是最高權力機構,負責對涵蓋協議的解釋,至今貿易部長會議很少對涵蓋協議做出解釋。例如,服務貿易協定(GATs) 沒有關于相類似性(likeness)的規定,部長會議也從未做過解釋,在“金融服務”案中,由于專家組對于涉及貨幣洗錢的金融機構的相似性的認定錯誤駁回專家組的結論(reject),而“相似性”(likeness) 又是判斷最惠國待遇和國民待遇的比較基礎(benchmark)。因此無“相似性”的規定,上訴機構無法對于該案是否違反最惠國待遇做出裁決。

(七) 爭議解決機制的專業人員與秘書處和成員的關系

上訴機構成員應遵守嚴格的行為守則,保持獨立性(independent)、公正性(impartiality),不與成員相關聯(not affiliate with any Government)。上訴機構成員不與成員單獨接觸(No Expart Communication),上訴機構與成員缺乏溝通,上訴機構成員不發聲、不露面 (voiceless,faceless)。另一方面,成員對于遴選上訴機構成員的政治考慮增多。例如筆者在參加上訴機構遴選時,面試的各委員會和駐WTO 大使都很滿意,但是中國單獨關稅區臺灣地區提出擔心筆者對臺灣地區是否能夠公正,經過WTO 總干事、DSB 主席、美國、歐盟、中國等代表的交涉,臺灣地區當天收回其質疑。筆者成為首位中國籍上訴機構成員并在上訴機構工作八年多,圓滿完成兩屆任期。南非籍法官因為在專家組的一個“歸零”案件支持美國的反傾銷歸零,日本堅決反對,并要求他不參與日本案件的審理。美國不支持兩位美籍法官續聘第二屆任期。美國反對韓國籍法官連任第二屆的續聘。歐盟堅持對墨西哥籍法官完成兩屆任期后的空位新成員遴選單獨進行。美國堅持墨西哥籍法官的空位與比利時籍法官完成兩屆任期后的空位一并遴選。上訴機構成員由主要成員政府推薦,政治綁架上訴機構成員的公正客觀遴選將是很大的挑戰。另外WTO 高官的人選,地緣政治影響大。歷史上,WTO 第二屆總干事的遴選亦曠日持久達不成一致決議。最終由邁克爾·穆爾 (Michael Kenneth Moore) 和素帕猜·巴尼巴滴 (Supachai Panitchpakdi) 各擔任WTO 總干事一半任期。又例如規則司由美國人擔任司長,法律司由加拿大、澳大利亞人擔任司長,為何規則司不能與法律司合并? 上訴機構秘書處由歐洲人擔任司長?？偢墒聻閃TO 爭議解決的斡旋人,但是總干事出差事務太忙,為爭議方斡旋解決爭議太少。

(八) WTO 爭議解決機制的人員專業訓練不夠,人員流動性差,代表性不夠

規則司、法律司至今無中國籍專業職員。美國、歐洲、澳大利亞在日內瓦設立很多WTO 事務所,中國沒有。由于日內瓦生活水平昂貴,很多發展中國家都沒有設立駐WTO 代表處。發展中國家和新興經濟體的WTO 爭議解決技能的高級人才缺乏。

三、WTO 爭議解決機制的反思

(一) WTO 爭議解決機制的基本特征

WTO 爭議解決機制是以規則為基礎的多邊貿易體制的穩定性、可預測性的核心成分?！?4〕參見DSU 第3.2 條。

WTO 爭端解決機制僅適用于WTO 成員政府與政府之間關于履行涵蓋協議的爭議。在美國蝦案件中,上訴機構裁定:特別應該強調WTO 的爭議解決程序只適用于WTO 成員。根據WTO 協議和涵蓋協議,WTO 爭議解決不適用于個體或者政府間、非政府間的國際機構?！?5〕See WTO Appellate Body Report,United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,WT/DS58/AB/R,adopted on 6Nov.1998,para.101.DSU 第1.1條規定了其范圍和適用:本諒解的規則和程序應適用于按照本諒解附錄1 所列各項協定(本諒解中稱“涵蓋協議”) 的磋商和爭端解決規定所提出的爭端。

WTO 爭議解決機制是排他性的(exclusive)。DSU 第23.1 條規定:當成員尋求糾正違反義務情形或尋求糾正其他造成適用協定項下利益喪失或減損的情形,或尋求糾正妨礙適用協定任何目標的實現的情形時,它們應援用并遵守本諒解的規則和程序。根據該條款,WTO 成員關于與其他成員的貿易爭議必須提交WTO 解決。

WTO 反對單方面貿易報復。WTO 成員不能采取單方面措施,例如單方面的貿易報復、貿易制裁措施。在美國貿易法第301 節案件中,專家組裁定:DSU 第23.1 條要求所有WTO 成員要糾正與WTO 不一致的措施時必須提交WTO 多邊解決爭議的程序,排除任何其他方式,特別是不能單方面地執行WTO 的權力與義務?！?6〕See WTO Panel Report,United States—Sections 301-310of the Trade Act 1974,WT/DS152/R,adopted on 27Jan.2000,para.7.41.

WTO 解決爭議機制是強制性的(mandatory)。DSU 第6.1 條規定:如起訴方提出請求,則專家組應最遲在此項請求首次作為一項議題列入DSB 議程的會議之后的DSB 會議上設立,除非在此次會上DSB 經協商一致決定不設立專家組。

與其他國際爭議解決機構不同,WTO 的爭議解決不需要當事方另行通過爭議解決條款,表示同意采用WTO 爭議解決。自一成員加入WTO,該成員就接受WTO 解決機制的管轄。

WTO 是一攬子強制執行的協議,包括爭議解決諒解。如果一成員加入WTO,則承認WTO爭議解決的強制和排他管轄權。當一成員提出磋商,相關的另一方應給予善意的考慮,不得拒絕(sympathetic consideration)?！?7〕參見DSU 第4.2 條。

WTO 裁決必須執行(enforcement)。成員必須無條件地接受裁決。DSU 第17.14 條規定:上訴機構報告應由DSB 通過,爭端各方應無條件接受,除非在報告散發各成員后30 天內,DSB 經協商一致決定不通過該報告。此通過程序不損害各成員就上訴機構報告發表意見的權利。

WTO 由164 個成員加入的60 多個涵蓋協議(covered agreement) 構成國際法的一部分,涉及一攬子的權利與義務的規定。WTO 法的制定和統一執行與解釋保證WTO 法的穩定性、協調性和可預測性。

WTO 基本上做到上述統一立法和執法的要求,減少了裁決的沖突,提高了多邊貿易規則的安全性。但是WTO 與區域自由化協議(FTA) 的關系、服務貿易協定(GATS) 與某些成員正在談判的國際服務協議(TISA) 的關系都反映了WTO 本身的不完全協調統一的問題。另外WTO 爭議解決僅僅限于成員政府措施與涵蓋協議的爭議,其他爭議例如投資爭議也存在爭議場所的挑選問題。

(二) 從磋商到由第三方爭議解決

GATT 1994 第22 條的磋商條款并沒有規定直接的后果。其僅要求每一締約方就任何影響協定運作的事項,為其他締約方提供充分的磋商機會。該磋商無法滿足爭議方切實有效解決爭端的需要。因而,20 世紀50 年代開始,GATT 引入專家組解決爭議的模式。該專家組由個人所組成,其并非是國家的代表。該模式表明GATT 逐漸強調獨立的決策者進行裁決,而非依靠國家代表進行磋商?！?8〕See John Jackson,William Davey &Alan Sykes,Legal Problem of International Economic Relations,Thomson West,2002,p.267.

在WTO 時期,第三方爭端解決更受推崇,特別是以專家組和上訴機構成員構成的專家裁決方式。除了磋商、斡旋、調解與調停外,DSU 詳細規定專家組和上訴機構審理爭議的規則和程序。而隨著第三方爭議解決機制的建立,WTO 爭端解決的案件數量也迅速攀升。

(三) 從“一致同意”到“反向一致同意”

GATT 組織原則中的另一個原則為“一致同意”原則,其要求專家組的成立經總理事會“一致同意”,被訴方經常利用反對票阻止專家組的成立。同樣的問題也發生在專家組成員的選定和權限的認定上。最后,敗訴方如果不愿執行裁定,更是利用專家組報告的通過程序阻止報告的生效?！?9〕參見黃東黎、楊國華:《世界貿易組織法:理論·條約·中國案例》,社會科學文獻出版社2013 年版,第100 頁。雖然實踐中,將近90%的案件中,敗訴方最終都接受于己不利的專家組報告,然而,20 世紀80 年代開始,爭議方阻撓專家組設立與專家組報告通過的頻率有所增加?！?0〕參見[美] 戴維·帕爾米特、[希臘] 佩特羅斯·C.馬弗魯第斯:《WTO 中的爭端解決:實踐與程序》 (第2 版),羅培新、李春林譯,北京大學出版社2005 年版,第8 頁。

在WTO 協定中,對專家組的設立機制和專家組報告的通過機制從“一致同意”轉為“反向一致同意”,即,除非所有的締約方,包括申訴方,做出不予設立或不予通過的決定,否則,專家組將設立,或者專家組報告將通過。按照如上“反向一致同意”的原則,只要有一個成員同意,該請求決定的事項就得以通過。換言之,實際上,在具體事項的表決上,DSB 獲得了近乎自動通過的權力。

(四) 從一裁終局到上訴復審

在GATT 爭議解決機制中,另一個嚴峻的挑戰在于臨時召集起來的專家組成員的獨立性和公正性,以及裁決正確性問題。更進一步的,烏拉圭回合的談判者也認為,如果專家組報告通過“反向一致同意”而自動通過,并對主權國家有約束力,那么就需要有上訴復審機制來處理專家組偶爾出現“錯判”的可能性?！?1〕參見趙維田、繆劍文、王海英:《WTO 的司法機制》,上海人民出版社2004 年版,第161 頁。

由此,WTO 建立起常設性的上訴機構,其由7 名成員組成。上訴機構的成員資格應廣泛代表WTO 的成員資格。成員由DSB 任命,任期4 年,可連任1 次。同時,上訴機構候選人必須是具有公認權威并在法律、國際貿易以及各WTO 協定方面具有公認專門知識的專家,同時不得附屬于任何政府,以保證其獨立性。爭議解決機制建立上訴機構無疑是WTO 準司法機制的最為重要的制度設計。通過上訴機構的設立,爭議解決機構保障爭議解決結果的合法性、準確性和一致性,更對WTO 爭端解決機制的準司法化發揮了關鍵性的作用。

(五) 從權力和外交解決爭議到準司法解決政府間貿易爭議

自1947 年GATT 臨時適用以來,多邊貿易體系的爭議解決機制逐步完善。GATT 早期的爭議解決體現為權力或外交解決方式,爭議方甚至可以通過在例會上對具體決定的不同意而阻撓爭議解決機制的順利開展,從而淪為某些大國的外交工具,體現為權力本位。

1995 年,隨著《建立世界貿易組織馬拉喀什協定》 的生效,DSU 調整各成員的爭議解決。其規定嚴格的程序,對爭議解決的每一個步驟規定了時限,從而提高了爭議解決機制的效率;其創立的“反向一致同意”原則更為有效及時地解決國際爭議提供了可行的方案;其設立的上訴機構切實保障了爭議解決程序的公正性。毫無疑問,WTO 爭議解決機制從強調磋商、調解等外交解決或非訴訟解決手段轉化為WTO 準司法的軌道。

從GATT 到WTO 爭議解決機制的沿革,可以看出GATT/WTO 談判人員的意圖是引入獨立的第三方通過法律程序解決爭議;設立專家組和通過報告基本上是自動通過,大大提高了效率,縮短了解決爭議的時間。由于專家組報告容易通過,為了減少專家組的法律錯誤,設立一個獨立的上訴機構糾正專家組報告中的法律錯誤,專家組與上訴機構有相互制衡的作用。所以烏拉圭回合通過的DSU 是全面、平衡、法律嚴謹、保障裁決不增加或減少成員在涵蓋協議下的權利與義務的。

(六) 對WTO 爭議解決程序的評析

1.WTO 的爭議解決機制包括磋商、調解的非訴方式和包括專家組、上訴機構的準司法兩層解決爭議的方式

GATT 時期以外交談判解決爭議為主。烏拉圭回合建立了包括專家組和常設上訴機構的二審終審的準司法解決爭議的機制。筆者認為無論是外交磋商、調解的非訴方式還是準司法訴訟都是解決爭議的手段和途徑。WTO 應該堅持磋商、調解的非訴方式和準司法訴訟的“兩條腿”方式。

WTO 解決爭議的宗旨是迅速(prompt) 和積極解決爭議(positive solution)。DSU 第3.3 條規定:在一成員認為其根據適用協定直接或間接獲得的利益正在因另一成員采取的措施而減損的情況下,迅速解決此類情況對WTO 的有效運轉及保持各成員權利和義務的適當平衡是必要的。DSU 第3.4 條規定:DSB 所提建議或所作裁決應旨在依照本諒解和適用協定項下的權利和義務,實現問題的滿意解決。

WTO 的爭議解決專家和上訴機構成員應該時刻將迅速、積極解決爭議,實現當事方在WTO下的權利與義務的再平衡放在首位。方法和途徑只是達到目的的工具。根據個案情況,非訴和準司法訴訟兩種途徑都應采用。DSU 第3.7 條業已肯定首選是雙方通過外交磋商或非訴的調解達到和解。DSU 第4.1 條指出:各成員決心加強和提高各成員使用的磋商程序的有效性。因此不能過多強調準司法性,更不能陷入法律文牘主義。DSB 通過的報告是解決(solution) 當事方政府之間的貿易爭議,而不是提交一份法律論文(presentation of a legal thesis),特別應該避免冗長繁瑣的(very long and complicated report)、讀者讀不懂(not reader friendly) 的法律報告。

2.WTO 應鼓勵更多使用磋商、調解、調停等非訴方式解決政府間的爭議

鑒于GATT/WTO 的契約性質,多邊談判達成權益與義務的平衡,并且WTO 是成員驅動的國際機構,爭議解決機構是由全體WTO 成員組成的,所以WTO 成員是解決爭議機制的核心。成員政府間磋商或者通過第三者的調解、斡旋是主動、直接、快速解決政府之間貿易爭議的好方法?！?2〕筆者在2008 年3 月康奈爾大學法學院召開的歡迎WTO 上訴機構新成員學術研討會上發言的題目:WTO 爭議解決機制應引入調解解決政府間貿易爭議的程序(mediation)。正式的準司法的訴訟解決爭議程序比較長,一般需要一年半至三年。然而非訴解決爭議方法可以迅速解決爭議,更好地維護各方在涵蓋協議下的權益。特別是WTO 是解決政府之間的貿易措施與已經達成的涵蓋協議的一致性的爭議。當事方應本著誠實信用、條約必須遵守的原則通過磋商或者調解迅速解決爭議,可以為貿易發展提供可靠性和可預測性。DSU 第3.7 條規定在提出一案件前,一成員應就根據這些程序采取的措施是否有效做出判斷。爭議解決機制的目的在于保證使爭議得到積極解決。爭議各方均可接受且與涵蓋協議相一致的解決辦法無疑是首選辦法。如不能達成雙方同意的解決辦法,則爭端解決機制的首要目標通常是保證撤銷被認為與任何涵蓋協議的規定不一致的有關措施。提供補償的辦法只能在立即撤銷措施不可行時方可采取,且應作為在撤銷與涵蓋協議不一致的措施前采取的臨時措施。本諒解為援引爭端解決程序的成員規定的最后手段是可以在歧視性的基礎上針對另一成員中止實施涵蓋協議項下的減讓或其他義務,但需經DSB 授權采取此類措施。

DSU 上訴規定強調迅速、積極、圓滿地解決爭議是總目標。DSU 還確定爭端各方均可接受并且與涵蓋協議相一致的解決辦法無疑是首選辦法。如不能達成雙方滿意的辦法,則通過準司法的訴訟,確保被訴方撤銷或修改與涵蓋協議不一致的錯誤措施。進行貿易報復是最后的手段。DSU 還規定了磋商的重要性和程序。各成員確認決心加強和提高磋商解決爭議,各成員對于提出的磋商給予積極考慮,并提供充分的磋商機會。

DSU 第4.3 條規定,如磋商請求是按照一涵蓋協議提出的,則請求所針對的成員應在收到請求之日起10 天內對該請求做出答復,并應在收到請求之日起不超過30 天的期限內真誠地進行磋商,以達成雙方滿意的解決辦法。所有此類磋商請求應由請求磋商的成員通知DSB 及有關理事會和委員會。任何磋商請求應以書面形式提交,并應說明提出請求的理由,包括確認所爭論的措施,并指出起訴的法律根據。DSU 第4.6 條規定:磋商應保密,并不得損害任何一方在任何進一步訴訟中的權利。DSU 第5 條還專門規定了非訴的解決爭議方式例如斡旋、調解和調停。斡旋、調解和調停是在爭端各方同意下自愿采取的程序。特別是爭端各方在這些訴訟程序中所采取的立場應保密,并不得損害雙方中任何一方根據這些程序進行任何進一步訴訟程序的權利。爭端任何一方可隨時請求進行斡旋、調解或調停。此程序可隨時開始,隨時終止。一旦斡旋、調解或調停程序終止,起訴方即可開始請求設立專家組。如爭議各方同意,斡旋、調解或調停程序可在專家組程序進行的同時繼續進行;〔33〕參見DSU 第4.5 條?？偢墒驴梢榔渎殭嗵峁┪有?、調解或調停,以期協助各成員解決爭議?！?4〕參見DSU 第3.6 條。筆者注意到雖然DSU 規定了磋商、斡旋、調解等非訴訟的解決爭議方式,但是斡旋、調解使用較少。WTO 成立20 多年來只有一件爭議是由總干事辦公室斡旋解決的。近年來WTO 爭議案件的數量增加很快,但是磋商解決爭議的比率沒有提高,反而設立專家組的請求增加,上訴率提高。筆者認為WTO 應該鼓勵當事方多用磋商或斡旋、調解、調停等非訴的、可替代的爭議解決方式(Alternative dispute resolution,ADR)。一方面可以避免準司法訴訟的文件冗長、訴訟時間長等對當事方增加的負擔并能迅速解決爭議,另一方面可以避免爭議當事方政府之間貿易關系的沖突對抗,使政府之間的貿易關系保持長期穩定發展。如果當事方擔心磋商或調解解決的爭議的結果是否可執行問題,筆者建議DSB 可以在不損害第三方利益的前提下,通過該磋商或調解的決議,使該磋商、調解的決議對當事方具有法律約束力。

3.關于專家組的設立

首先在很多爭議案件中當事方挑戰專家組的管轄權。DSU 第6.2 條規定專家組的建立應以書面形式提出設立專家組的請求。它應闡明是否已經進行磋商,確認爭議中意見一致的各項具體措施,并提出一份簡要概述足以明確說明做出該項投訴的法律依據。如果申請方請求設立的專家組具有標準職責范圍以外的職責,書面申請應包括特殊職責的建議文本。設立專家組申請書的要求是:①書面形式;②說明是否磋商和爭議的具體措施;③涉案的法律條文。如果申訴方在初始的設立專家組申請中寫的不夠明確,還可以在DSB 主席制定專家組職責范圍時予以明確。DSU 第6.3 規定:在設立專家組時,DSB 可授權其主席與爭議各方磋商,制定專家組的職權范圍。由此制定的職權范圍應散發全體成員。如議定的不是標準的職權范圍,則任何成員均可在DSB 中提出與此有關的任何問題。

其次是挑選專家。DSU 第8.1 條規定:專家組應由資深的政府和/或非政府個人組成。WTO成員各自提供若干名專家放在WTO 的專家指示名單上(DSU 第8.4 條)。當事方不能挑選本國專家。DSU 第8.2 規定專家組成員的選擇應以保證各成員的獨立性、完全不同的背景和豐富的經驗為目的進行。DSU 第8.7 條規定.如在專家組設立之日起20 天內,未就專家組的成員達成協議,則總干事應在雙方中任何一方請求下,經與DSB 主席和有關委員會或理事會主席磋商,在與爭議各方磋商后,決定專家組的組成。DSB 主席應在收到此種請求之日起10 天內,通知各成員專家組如此組成。

筆者注意到:①盡管DSU 第8.10 條規定.當爭議發生在發展中國家成員與發達國家成員之間時,如發展中國家成員提出請求,專家組應至少有1 名成員來自發展中國家成員。但是總體上發展中國家的專家擔任專家組的工作還很少。自中國2001 年加入WTO 以來,只有商務部條約法律司前司長張玉卿參加了一個專家組的審案工作。WTO 應該加強對發展中國家專家的挑選、培養和使用。②由于專家組是臨時組成的(ad hoc),其成員大多數是兼職的。上訴機構成員對專家組的報告質量感到擔憂?！?5〕參見大衛·安德浩特(David Unterhalter) 2013 年12 月的告別講演。筆者認為WTO 應該加強對專家組成員的培訓,可以進行遠距離線上定期培訓與考核。提高專家特別是發展中國家專家的WTO 法律與程序以及案例分析的水平,通過在職培訓可以提高專家組的報告質量,也可以減少上訴率。同時可以促進WTO 知識的更新和普及。

4.關于在日內瓦舉行的口頭聽證會是否對外公開,WTO 的發達成員與廣大發展中國家的成員一直存在不同意見

發達國家的成員如美國、歐盟、日本等一直主張將聽證會對外公開。而很多發展中國家的成員由于經費問題,在日內瓦都沒有設立WTO 代表團。日內瓦生活費用太貴了。他們也沒有律師事務所或者公司代表處。他們無經濟能力派人員觀察聽證會。如果聽證會對外公開,發達國家的成員在日內瓦代表處多、律師事務所多,可以直接派人參加觀摩聽證會,從中受益。因此很多發展中國家的成員不愿意將聽證會對外公開。目前上訴機構的做法是:如果上訴案件當事方提出將其聽證會公開的申請,庭審首席法官將該申請發給當事各方包括第三方,書面征求意見。如果申訴方與被訴方都同意將該聽證會對外公開,根據意思自治的原則,庭審法官也同意當事方的選擇,將該聽證會公開。筆者認為口頭聽證會可以通過已經向WTO 秘書處登記的互聯網向WTO 成員公開。這樣可以使很多關心WTO 爭議解決的人員在其本國,遠距離地線上參與上訴機構在日內瓦舉行的口頭聽證會。使發達國家和發展中國家成員的研究WTO 爭議解決的人員都有同等的機會參與聽證會,從中受益。實際上學習WTO 規則和案例的教學還可以將WTO的聽證會做成案例教學。這對于WTO 知識的普及和培養WTO 人才是有積極作用的。

5.關于第三方的權利

WTO 繼承GATT 的契約性質以及WTO 全體成員權利與義務的平衡。當一個成員的措施違反了涵蓋協議的規定使申訴方在涵蓋協議下的權益受到減損。也可能該措施也對其他成員在涵蓋協議下的權益也受到影響。因此在WTO 的爭議中與涉案措施有實質利益的一方可以作為第三方參加爭議解決。DSU 第10 條規定了第三方參與以及對第三方利益的保護。第10.1 條規定:爭議各方的利益和爭議中所爭論的一涵蓋協議項下的其他成員的利益應在專家組程序中得到充分考慮。第10.2 條規定任何對專家組審議的事項有實質利益且已將其利益通知DSB 的成員(本諒解中稱“第三方”) 應由專家組給予聽取其意見并向專家組提出書面陳述的機會。這些書面陳述也應提交爭議各方,并應反映在專家組報告中。第三方應收到爭議各方提交專家組首次會議的陳述。第三方也可以提交對涉案措施的立場與評論文件,參加口頭聽證會,發表與案件有關的意見。DSU 第10.4 條規定,如第三方認為已成為專家組程序主題的措施造成其根據任何涵蓋協議項下獲得的利益喪失或減損,則該成員可援用本諒解項下的正常爭議解決程序。只要可能,此種爭議即應提交原專家組。只有爭議各方,而非第三方,可對專家組報告進行上訴。按照第10條第2 款已通知DSB 其對該事項有實質利益的第三方,可向上訴機構提出書面陳述,該機構應給予聽取其意見的機會?！?6〕參見DSU 第17.4 條。筆者參與受理的上訴案件中,都有第三方參與。他們雖然不是申訴方和被訴方,但是他們提交的書面陳述和在聽證會上的積極參與發言,使庭審法官聽到很多很有意義的法律分析和觀點。對于全面系統地澄清涉案的涵蓋協議的條款是有益處的。

DSU 第3.6 條規定:對于根據涵蓋協議的磋商和爭端解決規定正式提出事項的雙方同意的解決辦法(MAS) 應通知DSB 及有關理事會和委員會,在這些機構中任何成員可提出與此有關的任何問題。筆者注意到WTO 的某些案件中,如反補貼案件中被訴方與申訴方達成雙方滿意的解決辦法(MAS),對第三利益的保護也很重要。他們要有知情權,且任何成員包括第三方可以提出任何問題。

DSU 第3.7 條指出:爭議解決機制的目的在于保證使爭議得到積極解決。爭議各方均可接受且與涵蓋協議相一致的解決辦法無疑是首選辦法。DSU 第3.5 條強調對于根據涵蓋協議的磋商和爭議解決規定正式提出的事項的所有解決辦法,包括仲裁裁決,均與這些涵蓋協議相一致,且不得使任何成員根據這些涵蓋協議獲得的利益喪失或減損,也不得妨礙這些適用協定任何目標的實現。該條款強調任何積極解決爭議的辦法都不得損害任何成員的利益。包括申訴方、被訴方和第三方。在多邊的體制中,公平地保護各方的知情權、參與權、抗辯權很重要。特別注意保護第三方的權利。WTO 也應進一步加強培訓和通知,提高第三方,特別是最不發達的成員的參與能力。

6.專家組與上訴機構的分工:上訴機構完成法律分析與退回重審

WTO 爭議解決程序中沒有關于“退回重審”的規定。在一些上訴案件中,當上訴機構庭審法官推翻了專家組的某項錯誤裁定,由于缺乏當事方都承認的事實和專家組的認定,上訴機構庭審法官不能完成法律分析,不得不宣布該問題無結論。當事方花費了大量人力、金錢和時間,最后拿到一紙空文“無結論”。這是筆者在上訴機構任職感到最遺憾的事情?！?7〕2007 年筆者參與上訴機構新成員遴選時,時任DSB 主席泰國駐WTO 大使向筆者提問對上訴機構工作的建議,筆者回答上訴機構報告要精簡、符合涵蓋協議并能解決爭議雙方的問題?！盁o結論”的上訴報告是一紙空文,是失敗的上訴程序。

WTO 爭議解決機制的專家組與上訴機構的內部分工是:專家組應對其審議的事項做出客觀評估,包括對該案件事實及有關適用協定的適用性和與有關適用協定的一致性的客觀評估;〔38〕參見DSU 第11 條。上訴應限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋?！?9〕參見DSU 第17.6 條。筆者認為只要專家組做好案件全面的事實認定,上訴機構庭審法官在推翻專家組的某些錯誤認定后,可以根據專家組報告中對其他有關事實的認定,完成法律分析(completing legal analysis)。這樣可以避免上訴機構報告對某些問題不作結論。另外筆者注意到有一些成員和DSU 改革委員會提出了建立“退回重審制度”。該項新制度是否可行還有待商榷。筆者認為即使建立一個“退回重審的機制”也不一定解決問題。因為有關當事方已經知道其提供新的事實會進一步證明其措施違法,他可能不愿意提供新的事實證明其措施違法。而且重新組成一個專家組很費時、費力,也不利于迅速和積極解決爭議。筆者建議目前解決問題的辦法是由專家組在事實調查(facts finding) 期間盡量收集事實并由當事方簽字(statement of facts),專家組做出事實的認定,就可以避免由于缺乏當事方都承認的事實或者專家組對事實的認定,上訴機構不能完成法律分析。

7.上訴程序與上訴機構

WTO 的常設上訴機構對保證WTO 爭議解決的法律解釋的一致性起了重要作用。其他國際解決爭議的機構,例如歐盟的投資爭端解決機制也在考慮設立上訴法院。筆者認為WTO 上訴程序以及上訴機構可以在以下方面進一步改善:

(1) 90 天完成上訴案件報告的規定必須修改。DSU 第17.5 條規定:訴訟程序自一爭端方正式通知其上訴決定之日起至上訴機構散發其報告之日止通常不得超過60 天。在決定其時間表時,上訴機構應考慮第4 條第9 款的規定。當上訴機構認為不能在60 天內提交報告時,應書面通知DSB 遲延的原因及提交報告的估計期限。但該訴訟程序決不能超過90 天。對上訴機構完成報告的時限使用的措辭是“必須”(shall)。90 天還包括節假日、周末和一個月的翻譯時間。上訴機構只有不到兩個月的審案和完成報告的時間。再加上上訴案件增多、案情復雜、涉及的法律問題多,大多數上訴案件無法在90 天內完成報告。筆者認為在結案的質量與時間之間應該以質量優先。DSU 應該修改。至少給予上訴案件審理與專家組同樣的靈活性,措辭上使用“should”而不是“shall”?！氨仨殹?shall) 一詞是法律義務,比“應當”一詞(should) 要嚴格得多?；蛘吒臑?0 個工作日內完成。

(2) 爭議解決是公共產品,應該高效、低成本、公正解決爭議。上訴機構應該限制提交上訴文件的頁數。上訴機構的報告也應該正確(correct)、符合涵蓋協議、清楚(clear)、簡潔(concise)、清白(clean)、讀者易懂(reader friendly)?！?0〕筆者參加2016 年在哈佛大學召開的WTO 會議時主旨發言,提出國際爭議解決是公共產品,其裁決應該正確、清楚、簡單、明了、讀者易懂。

(3) 上訴機構的交換意見的作用應該明確。上訴機構前法官松下滿雄(Mitsuo Matsushita)曾寫文〔41〕See Mitsuo Matsushita,Reflections on the Functioning of the Appellate Body,in Gabrielle Marceau ed.,A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO,Cambridge University Press,2016,pp.547-559.指出上訴機構7 名法官對每一個上訴案件都要在日內瓦交換意見 (exchange of views)。國際旅費很貴。如果交換意見對于庭審法官的最終裁決不起任何作用,就失去了這種昂貴的交換意見的意義。筆者同意上述意見并認為DSU 或者上訴機構工作程序應該對全體法官(規避的法官除外) 交換意見有明確的規定。

(4) DSU 賦予上訴機構終審裁量權。如何保證上訴機構的裁決和法律解釋的正確性,關系到WTO 爭議解決的質量和權威性。有些人擔心法官造法或填補空白,也有的人擔心上訴機構裁決錯了如何辦? 筆者認為上訴機構法官必須在其法律授權內執法。DSB 規定專家組和上訴機構的報告必須經過DSB 全體成員通過才能生效,體現了WTO 是成員驅動的國際機構,對專家組和上訴機構有監督權。另外上訴機構的法官也是人,不可能保證所有的裁決和法律分析都是完全正確的。社會在發展變化,人對客觀世界的認識不斷提高。再加上辦案時間緊,人員不斷更換,上訴機構的法官至少每八年,有時每四年要更換一名法官,新的法官需要熟悉DSB 的程序和涵蓋協議與法律解釋。所以上訴機構法官內部應該定期學習業務、更新知識,對已經辦過的案件和法律問題進行討論、深入研究,不斷改進法律分析和裁決的質量,使其報告更有說服力(persuasive),挖掘真理(dig the truth)。

(5) 上訴機構是由7 名法官還是9 名法官組成〔42〕參見總干事羅伯特·阿澤維多(Roberto Azevêdo) 2015 年12 月關于上訴機構解決工作量大的壓力的發言?？梢愿鶕显V機構的處理案件的數量作適當的調整。當然也要調整上訴機構秘書處的律師人數。最終這是WTO 成員的政治決策。還要相應地修改DSU。

8.裁決及執行

DSU 第17.13 條規定.上訴機構可維持、修改或撤銷專家組的法律調查結果和結論。DSU第19 條規定專家組和上訴機構的建議,如專家組或上訴機構認定一措施與一涵蓋協議不一致,則應建議有關爭議當事方的成員使該措施符合該涵蓋協議。除其建議外,專家組或上訴機構還可就有關成員如何執行建議提出辦法。依照DSU 第3 條第2 款,專家組和上訴機構在其調查結果和建議中,不能增加或減少該成員在涵蓋協議所規定的權利和義務。

WTO 的裁決是前瞻性的,主要目的是促使違反WTO 規定的一方修改或撤消其與WTO 涵蓋協議不一致的措施。ICSID 的裁決是處理由于東道國的非商業風險產生的投資的法律爭議。例如東道國政府未提供“公平、公正待遇”,或者其裁決是對受到東道國的征收、國有化、外匯匯出以及戰爭和內亂所造成的損失的外國投資者給予充分、及時、有效的補償。ICSID 的追溯補償是嚴正警告違約的政府不再采取類似措施,同時也對于已經投資的投資者賠償由于東道國的違約而造成的損失。ICSID 需要對受到損失一方提供財政補償和救濟。只有這種帶懲罰性的追溯補償才可以保護投資者的合法利益,鼓勵外國投資者繼續來投資。然而WTO 是解決一成員政府的措施與WTO 涵蓋協議的一致性問題,包括已經實施的和尚未實施的措施。只有該成員政府及時修改或撤銷其與WTO 涵蓋協議不相符的措施,才能保證其他成員在WTO 涵蓋協議下的權益。WTO 要求法律合規性的救濟。勝訴方的訴求是要求被訴方盡快撤銷與WTO 涵蓋協議不符的措施,而不是要求被訴方追溯賠償其損失。另外,一項與WTO 不相符的措施對申訴方以及所有WTO 成員造成的損失也是很難計算金額的。因此WTO 爭議解決的裁決是前瞻性的,而不是追溯補償。這對于涉及爭議案件較多的國家,例如美國、歐盟以及新加入的成員中國、越南、俄羅斯和一些低收入的發展中國家等也是一種警示和保護。只要他們能及時糾正其與WTO 涵蓋協議不符的措施,就不要求追溯賠償。最重要的目的是促使WTO 全體成員都遵守WTO 涵蓋協議,使其政府措施與涵蓋協議保持一致。

國際社會一般認為WTO 爭議解決的裁決總體上的執行是比較好的?！?3〕See Peter Vondeunboche &Werner Zdouc,The Law and Policy of the World Trade Organization,3rd Edition,Cambridge University Press,2013.實行報復是最后的救濟手段。有一些發展中國家由于本國市場比較小,可以實行對等報復的措施(counter measures) 很少或者沒有。筆者認為敗訴方根據勝訴方的請求向勝訴方提供金錢賠償是可以考慮的。這也是對發展中國家的差別和優惠的待遇。筆者認為這種賠償應該是自愿的、透明的且不損害第三方的利益。這種用金錢賠償履行裁決也可以視為一種雙方同意的解決方式(MAS)。

9.WTO 爭議解決的程序和文件電子化程度不斷提高

如何培訓提高成員各方面人士廣泛使用WTO 網上信息和電子庫的大量文件是一項急迫又艱巨的任務。另外WTO 的官方語言只有英文,法文和西班牙文?！?4〕WTO 前法官大島正太郎(Shotaro Oshima) 在清華WTO 20 年大會發言關于WTO 爭議解決設計的語言問題。對于使用非WTO 官方語言的國家在參與爭議解決時需要翻譯WTO 文件和訴訟資料。例如占世界人口眾多的中國、俄羅斯等加入WTO 以后,是否考慮聯合國語言中的中文和俄文也應成為WTO 的爭議解決的工作語言。至少在WTO 文件的電子庫中能有中文和俄文的翻譯版。這將對WTO 知識在更大范圍的普及是有益的。

四、WTO 爭議解決機制改革的若干具體問題

(一) 關于審議標準

WTO 爭議解決是解決WTO 某一成員的措施包括法律本身(as such) 和法律的應用(as applied) 與涵蓋協議不一致,致使另一成員在涵蓋協議下的利益受到減損的爭議。在上訴案件第一次提到審議標準時,上訴機構強調:DSU 第11 條直接回答了審議標準的問題。該條是專家組確認事實和有關協議的適用的最簡要、足夠清晰的適當的審議標準。DSU 第11 條規定:專家組的職能是協助DSB 履行本諒解和適用協定項下的職責。因此,專家組應對其審議的事項做出客觀評估,包括對該案件事實及有關適用協定的適用性和與有關適用協定的一致性的客觀評估,并做出可協助DSB 提出建議或提出適用協定所規定的裁決的其他調查結果。專家組應定期與爭端各方磋商,并給予它們充分的機會以形成雙方滿意的解決辦法。上訴機構解釋DSU 第11 條的“客觀評估”必須與涵蓋協議的具體條款一起理解其所指的具體的合適的審議標準。上訴機構明確指出DSU 第11 條的審議標準對于成員內部的權力機構對事實的認證的結論既不是重新審議(de novo review) 也不是完全遵從 (total deference)?！?5〕See WTO Appellate Body Report,European Communities -Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones),WT/DS26/AB/R,adopted on 13Feb.1998,paras.117.上訴機構理解重新審議 (de novo review) 是專家組用自己的結論代替成員國內主管當局的結論(substitute)?！?6〕See WTO Panel Report,United States—Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada,WT/DS257/R,adopted on 17Feb 2004,para.4.57.另一個極端是完全遵從(total deference),即專家組接受國內權力機構的結論不做積極的審查。上訴機構認為適當的審議標準是在以上兩個極端中間的挑刺和探討地分析 (“critical and searching”analysis)?！?7〕See WTO Appellate Body Report,United States—Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada,WT/DS257/AB/R,adopted on 17Feb 2004.

雖然上訴機構解釋DSU 第11 條確定的審議標準一般適用于所有的WTO 爭議解決案件,但是“客觀評估”這一標準沒有明確WTO 專家組對成員國(區) 內的決定的監督程度?？陀^評估的要求可以理解為公平、平等對待或者公正對待成員國內權力機構的決定,上訴機構創始成員卡洛斯(Claus-Dieter Ehlermann) 和洛克哈特(Lockhart) 法官指出:無論使用的審議標準賦予專家組多少自由裁量權,專家組都可以對成員的措施進行客觀評估?！?8〕See Andrew T.Guzman,Determining the Appropriate Standard of Review in WTO Disputes,42Cornell International Law Journal 45,48(2009).為此上訴機構裁定:DSU 第11 條的客觀評估必須與有關的涵蓋協議的義務一起理解,以便得出更具體的適當的審議標準的涵蓋內容?！?9〕See WTO Appellate Body Report,United States—Countervailing Duty Investigation on Dynamic Random Access Memory Semiconductors (DRAMS)from Korea,WT/DS296/AB/R,adopted on 20Jul.2005,para.184.在本案中,上訴機構“特別注意到”《補貼與反補貼措施協議》 (SCM Agreement) 第12 條、第19 條和第22 條。See also WTO Appellate Body Report,United States—Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada,WT/DS296/AB/R,adopted on 17Dec.2004,para.95.其中,上訴機構指出,“在涉及根據《反傾銷協議》 和《補貼與反補貼措施協議》 確定損害威脅的爭端中,這兩項協定中與審查標準相關的條款包括:《反傾銷協議》 第3.1 條、第3.5 條、第3.7 條、第3.8 條和第12 條;《補貼與反補貼措施協議》 第15.1條、第15.5 條、第15.7 條、第15.8 條和第22 條”。See also WTO Appellate Body Report,Canada—Continued Suspension of Obligations in the EC —Hormones Dispute,WT/DS321/AB/R,adopted 14Nov.2008,paras.590-591.其中,上訴機構根據《實施衛生與植物衛生措施協定》 (SPS Agreement) 第5.1 條中關于衛生和植物檢疫措施必須“基于”風險評估的要求,得出了適當的審查標準。專家組的客觀評估必須重點分析國內調查機關的證據是否客觀地支持國內的調查結論,是否有足夠的推理,調查機關的說理是否協調一致地支持采取保障措施以及確保國內調查當局根據保障協定和反補貼協議要求、按照協定的具體程序進行調查。在審議成員當局的調查是否符合WTO 協定時,專家組不是事實的初步審議者,而是對成員當局對于事實的認定和法律的解釋做第二層次的審議?！?0〕這只適用于根據《補貼與反補貼措施協議》 第10 條至第22 條規定實施的反補貼稅措施。上訴機構認為,根據《補貼與反補貼措施協議》 第6.3 (c) 條審查“嚴重損害”申訴的專家組是事實的第一審判者,因此有責任收集和分析相關的事實數據和信息。See WTO Appellate Body Report,United States—Subsidies on Upland Cotton,WT/DS267/AB/R,adopted on 21Mar.2005,para.458.這種職權的分工說明了根據協定確定的審議標準,專家組在一定程度上遵從成員當局的裁定(deference to determinations made by domestic authorities)。因為成員當局更方便收集證據和分析案情,以便做出裁決。WTO 的審議標準要求專家組客觀地評估。在美國鉛和鎞的案件中,上訴機構拒絕了美國關于反傾銷協議的第17.6 條的審議標準適用于專家在反補貼協議下的審議標準的主張。一般來說,專家組在第11 條客觀評估的審議仔細程度不是很明確。在美國羊肉案件中,上訴機構指出專家組的審議仔細程度與申訴方的具體訴求有關。

保障協定和反補貼協議提出了成員當局的兩項義務。第一,對成員當局收集證據和審查的程序性要求。第二,對成員當局裁定的性質和內容以及決策等實體義務的要求。

上訴機構在美國羊肉案件中指出:保障協定第4.2 條對專家組的“客觀評估”有兩點要求:①專家組審議成員當局是否審查了全部相關因素(all relevant factors);②專家組必須審查成員當局對于事實如何支持其決定是否提供了合理且充分的解釋(a reasoned and adequate explanation of how the facts support their determination)?！?1〕See WTO Appellate Body Report,United States—Safeguard Measure on Imports of Fresh,Chilled or Frozen Lamb from New Zealand,WT/DS177/AB/R,adopted on 16May 2001,para.103.

以上標準也被稱為全面地(comprehensively) 和徹底地(thoroughly) 審議調查當局對證據的審查的合理性?！?2〕See Matthias Oesch,Standards of Review in WTO Dispute Resolution,Oxford University Press,2003,p.119.專家組應該審議成員調查當局采用的證據的證據力(probative value of each piece of the evidence),根據證據的精確度以及在調查當局記錄的全部證據仔細評估所選用的證據的證據力。

專家組應該仔細審議成員調查當局的推理是否保持一致協調。專家組也應該深入審議成員調查當局對待證據的態度與解釋,以及仔細審查成員調查當局公布的解釋是否根據確定的證據支持其推論和最終的結論?！?3〕參見同前注〔51〕,上訴機構報告。

反傾銷協議規定了專項的審議標準。該協議第17.6 (i) 條規定:在評估該事項的事實時,專家組應確定成員主管機關對事實的確定是否適當,及他們對事實的評估是否是無偏見和客觀的。如對事實的確定是適當的,且評估是無偏見和客觀的,則即使專家組可能得出不同的結論,該評估也不得被推翻。

根據反傾銷協議第17.6 (i) 條的規定,專家組和調查當局扮演不同的角色。上訴機構指出:調查當局負責事實的調查以便確定總的傾銷和損害。專家組的任務僅僅是審議成員調查當局對于事實的確定和評估?！?4〕See WTO Appellate Body Report,United States—Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan,WT/DS184/AB/R,adopted on 23Aug.2001,para.55.無論是DSU 第11 條還是反傾銷協議第17.6 (i) 條都要求專家組審議有關事實并做客觀評估,兩個條款對專家組的要求沒有矛盾。在反傾銷案件中專家組必須審議成員調查當局對事實的評估是否無偏見和客觀的。上訴機構認為專家組根據反傾銷協議第17.6 (i) 條作為事實的審查者,享有一定的自由裁量權。但是該條款沒有授權專家組做出新的、獨立的事實認定,〔55〕See WTO Appellate Body Report,Mexico -Anti-Dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup (HFCS)from the United States -Recourse to Article 21.5of the DSU by the United States,WT/DS132/AB/R,adopted on 21 Nov.2001,para.84.上訴機構指出:第17.6 (i) 條的目的是防止專家組在事實的確定是適當的并且對這些事實的評估是無偏見和客觀的情況下“事后猜測”(second-guessing) 成員當局的決定?！?6〕See WTO Appellate Body Report,Thailand—Anti-Dumping Duties on Angles,Shapes and Sections of Iron or Non-Alloy Steel and H Beams from Poland,WT/DS122/AB/R,adopted on 5Apr.2001,para.117.

關于第17.6 (ii) 條的審議標準,至今WTO 的案件未涉及到,因此也沒有相關的法律解釋。筆者親歷歐盟訴美國持續歸零上訴案,其中涉及第17.6 (ii) 條,但是不涉及專家組對成員調查當局的審議標準。該案需要解答的法律問題是如何解釋反傾銷協議第9.3 條,即反傾銷稅不能高于傾銷幅度。在根據第17.1 (i) 條解釋國際公法的習慣法對反傾銷協議第9.3 條已經做出明確的解釋的情況下,使用第17.6 (ii) 條能夠對第9.3 條做出相反的解釋嗎? 筆者認為答案很清楚,不能。

實施衛生與植物衛生措施協定(SPS 協定) 和技術性貿易壁壘協定(TBT 協定) 沒有對于審議標準的規定。SPS 協定要求成員提供必要的科學證據來證明其SPS 措施是基于風險評估而采取的。SPS 協定第2.2 條和第5.1 條要求其成員沒有足夠的科學證據不得繼續維持一項SPS 措施。在歐盟荷爾蒙案中,上訴機構指出:第5.1 條不要求成員做自己的風險評估。一項SPS 措施很可能由另一成員或國際組織所做的風險評估得到論證?！?7〕參見同前注〔45〕,上訴機構報告,第190 段。

SPS 協定沒有條款對于專家組的審議權限和成員當局的職能權限做出分配。上訴機構在美國持續中止案件中指出:風險評估是WTO 成員的任務。專家組的任務是審議該成員的風險評估。當一個專家組逾越了該授權的界限,成為一位風險評估員,則是用專家組自己的科學判斷代替了風險評估員的科學判斷,做了重新審議(de novo review),因此逾越了DSU 第11 條規定的職能。所以專家組的審議權力不是確定WTO 成員的風險評估正確與否,而是確定WTO成員的風險評估是否得到連貫推理和可敬的科學證據的支持,以及在此意義上,客觀上是合理的?！?8〕See WTO Appellate Body Report,Canada—Continued Suspension of Obligations in the EC —Hormones Dispute,WT/DS321/AB/R,adopted on 14Nov.2008,para.590.

在新西蘭訴澳大利亞蘋果案中,上訴機構指出SPS 協定第5.1 條要求專家組不得做重新審議。但是在SPS 協定第5.6 條的適用中,必須審查可替代的措施是否符合該成員設立的SPS 協定恰當的保護水平。在蘋果案中,上訴機構維持專家組在SPS 協定第5.1 條中的審議標準?！?9〕See WTO Appellate Body Report,Australia—Measures Affecting the Importation of Apples from New Zealand,WT/DS367/AB/R,adopted on 17Dec.2010,paras.217-231.然而在SPS 協定第5.6 條中,專家組不應該對某成員國內SPS 措施完全使用第5.1 條的“尊重”。專家組對于SPS 協定第5.6 條的措施應該使用更嚴格的審查科學性的標準,而較少地“尊重”某成員的內部措施。

因此上訴機構裁定專家組將第5.1 條對風險評估給予尊重采納的審議原則用于第5.6 條“關于恰當的保護水平”的審議是錯誤的。上訴機構推翻了專家組關于第5.6 條的認定。

筆者觀察到在WTO 爭議解決中,審議標準例如如何處理專家組、上訴機構權限與WTO 成員調查當局的權限,如何分辨法律與事實的關系都是很敏感的問題。WTO 爭議解決中的審議標準涉及成員內部的司法和行政管轄權,特別是涉及國內對事實認證程序,例如在反傾銷、反補貼和保障措施、TBT 或SPS 的措施與WTO 不一致時的審議標準。審議標準是指專家組和上訴機構審議該成員的措施是否與涵蓋協議相符時,審議的性質和深度。審議標準是在國際裁判機構的審判權和成員國(區) 內的立法和行政當局自由裁量權之間劃一個界限。上訴機構在歐盟荷爾蒙案件中首先指出WTO 的審議標準必須反映成員讓許給WTO 的管轄權和成員保留給自己的管轄權之間的平衡?！?0〕參見同前注〔45〕,上訴機構報告,第115 段。WTO 不干涉其成員的國內立法權。成員承諾遵守WTO 法,使其國內措施與WTO 涵蓋協議必須保持一致。WTO 將成員公布的法律視為事實,審議該事實與WTO 涵蓋協議的一致性。另外由于WTO 專家組與上訴機構的內部分工不同,也涉及事實與法律的問題。根據DSU 第11 條專家組可以審理案件的事實和法律適用,DSU 第17.6 條上訴機構的受理范圍僅限于專家組報告中的法律問題和法律解釋。如果當事方未提起DSU 第11 條之訴,上訴機構拒絕審理涉案的事實問題。當事方經常提起DSU 第11 條的上訴,指控專家組沒有履行客觀評估的義務,上訴機構認為對于專家組是否客觀地評估有關事實的審議,雖然涉及對有關事實的審查,但是這種審查屬于法律定性問題(legal characterization),是法律問題,在上訴機構權限之內。筆者認為,實踐中完全區分事實與法律是很困難的,主要依靠DSU 第11 條,即專家組應客觀地審議;DSU 授予專家組調查權,可以向任何個人或機構索取信息(第13 條);WTO 專家組和上訴機構對成員國(區) 內權力機構的法律決定事實持遵從態度(deference),WTO 不做重新調查(de novo review principle)。事實上,上訴機構采用中間做法,既不是完全遵從也不是重新調查,而是“客觀分析”。

筆者認為WTO 爭議解決要做到成員的權利與義務的平衡。DSB 規定爭議解決機構的建議和裁定不能增加或減少WTO 涵蓋的協議賦予成員的權利和義務第3 條;上訴機構審查專家組是否正確解釋爭議有關的WTO 條款;不對專家組報告的事實部分重新調查,僅審查專家組是否客觀分析案情,審查專家組是否正確依據事實適用法律。最后,WTO 規則不是僵硬的,脫離實際的,要根據事實做出有說服力的裁決。

(二) 關于上訴審查機制

DSU 第11 條“專家組對事實的客觀評估”不屬于DSU 第17.6 條“僅就提出的法律問題進行上訴”的范疇。

上訴機構審議的就第11 條上訴的案件數量增加,涉及事實的論述,致使上訴機構超出其審查權限,增加了上訴報告的頁數,拖延了發布上訴報告的時間。上訴機構曾在幾個上訴報告中提醒當事方不要輕易地提出DSU 第11 條的上訴,關于專家組評估事實的客觀性不在DSU 第17.6 條的上訴審議范圍。然而如果專家組在審查的過程不尊重當事方的正當程序 (due process),涉及法律定性問題(legal characterization),造成嚴重的法律錯誤(egregious error of law),則應屬于上訴審查的范圍。

上訴審查的法律問題應該有利于解決爭議。上訴審查后可以接受專家組的報告(accept),修改專家組的報告(amend)。筆者建議DSB 明確規定:上訴報告不提供法律咨詢意見。

上訴僅限于專家組報告中的法律問題和法律解釋,為縮短上訴時間,成員應該對于DSU第11 條做出權威法律解釋(WTO 第9 條):專家組有權做法律解釋嗎(interpretation of law)?上訴審查人員只是對于“涵蓋協議做出澄清”(clarification)。涵蓋協議的解釋與澄清的區別,涉及專家組與上訴機構的權限和審議標準,筆者認為部長會議與專業委員會需要依據WTO 協議第9 條的分工,對涵蓋協議的解釋與澄清做出權威的解釋與規范。

筆者也贊成有的成員建議上訴審查不需要將爭議案件的事實重復一遍。必要時可以引用專家組報告中已經經過雙方同意的事實。

在專家組報告的中期審議時,可以要求專家組重新考慮有關事實或法律問題,包括完成法律分析所需要的事實。筆者建議在發布報告之前可以考慮其他解決爭議的程序,例如調解或磋商。無論何時能達成雙方滿意的解決辦法都是DSU 所鼓勵的。

成員國(區) 內法是事實,上訴審查不應解釋國(區) 內法,應該由該成員的立法以及法律專家做權威解釋。

在審查標準的討論中,有的成員提出:關于專家組的法律問題涉及專家組嚴重行為不端,有嚴重的利益沖突,嚴重地脫離了法律程序,實質性超越了其管轄權,一直對程序的公正性造成損害。這一段是照搬了ICSID 公約第52 條。該條是對撤銷ICSID 仲裁裁決的規定,不是上訴的規定,不能借此糾正仲裁裁決的法律錯誤。由于ICSID 第52 條的規定較為苛刻,撤銷仲裁裁決的案件很少?！?1〕根據ICSID 各年年報統計,過去十年間撤銷ICSID 裁決的申請數呈現上升趨勢,但是成功撤銷ICSID裁決的數量保持低位。過去十年間,共計134 項撤銷ICSID 裁決申請,其中已結案108 項。而在108 項已結案的撤銷ICSID 裁決申請中,72 項撤銷ICSID 裁決的申請被拒絕,占比約67%;28 項撤銷ICSID 裁決的申請因當事人一方(雙方) 申請或其他原因而中止,占比約26%。過去十年間,有8 例成功撤銷ICSID 裁決的案例,約占總結案數的7%,其中僅1 例完全撤銷,其余7 例均為部分撤銷。今年ICSID 撤銷仲裁裁決的申請立案率升高,拖延了爭議解決的時間,增加了當事人的負擔。

筆者認為DSB 規定文件頁數上限是必要的,精簡法律文書,可以避免法律文牘主義。

(三) 關于“先例”的理論與作用

有的成員批評WTO 上訴機構強調“先例作用”,通過上訴裁決起到立法作用。WTO 沒有對于先例具有強制約束力(stare decisis) 的規定;個案的特征(case specificity) 與法律問題在不同案件中不完全相同;專家組和上訴機構的報告一旦由DSB 通過,則對爭議的當事方有約束力。先例對以后的案子無約束力,但會賦予合法預期(legal expectation),專家組和上訴機構經常引述同類案件的決定,以便保持一致性、穩定性和可預測性(consistency,stability and predictability)。

通常說“法官對同樣的案件處理意見應類同?！?Treat like issue alike) 國際法院(ICJ) 規約第59 條則指出:“法院之裁判對于當事國及本案外,無拘束力?！?/p>

先前判例的作用在不同的法系有不同的規定和作用。先例分為強制性的,即其他法院必須遵守,稱為“stare decisis”;另一種先例不是強制性的,但是有說服力,因此法院遵守有說服力的先例,稱為“persuasive precedent”。具有約束力的判例分為水平約束和垂直約束。上訴法院的判決對水平平行的法院有約束力。垂直約束是指下一級法院受上一級法院判例的約束。

遵循先例的理論是一個法院在訴訟中裁定一個相同問題時必須遵守先前的司法判決。遵循先例原則建立了一種法律期待,也有利于法律的確定性?！癝tare decisis”包含公平性,即相類似的案件,相類似的法律問題,用相類似辦法裁定(similar legal questions raised in similar cases are decided in a similar way)。先例的強制性適用表明法律適用是一致的而不是根據個別的解釋或者法官個人的意志決定。通過引用先前判例的法律分析與解釋,每一個法官不需要對每一個案子重復解釋類似的法律和推理。普通法系的法官一般都遵循先例,但是也有推翻先前判例的時候,例如嚴格遵循先例會影響法律的發展,或會造成裁判的不正義的情況。

在大陸法系統中,一個先前的法院判決對之后相類似案件的審判沒有法律約束力?！?2〕《法國民法典》 第5 條禁止法官制定普遍適用的規則約束未來的案件。

但是當一個法院的判決公布于眾,人們對未來類似的案子有合理正當的期待。因此為保證法律的穩定性和安全性,法官也會引用先前類似問題的判決。例如根據阿列克西(Alexy) 和德萊爾(Dreier) 統計,德國最高法院95%的刑事案件,和法國最高法院99%的民事案件都引用了先前的判例?！?3〕See Robert Alexy &Ralf Dreier,Precedent in the Federal Republic of Germany,D.Neil MacCormick,Robert S.Summers &Arthur L.Goodhart eds.,Interpreting Precedents,Routledge,1997,p.23.根據德國法,聯邦憲法法院的判決是法定地具有垂直約束力的。事實上大多數的較低一層法院都遵循高一層法院的先前判例。

無論接受或不接受有約束力的先例理論,法院一般遵守相類似的問題的先前法院的判例。因為這些先例的判決是法律經驗的積累和存檔。他們遵循過去法院認為是好的法。這是保持法律穩定和安全,也是有序管理司法裁決的核心。不是特別的原因和重要理由,法官不會承認之前的判決是錯誤的。

國際法院法官沙哈布登(Shahabuddeen) 指出:盡管國際法院未規定先例應被視為具有約束力,但從實踐出發,國際法院法官遵守先例,除非他們認為沒有正當的理由遵守該先例,或者認為該先例明顯是錯誤的,或者該先例不能適應國際社會發展的新條件。

在其他國際法領域,例如WTO 法沒有先例約束的規則,WTO 爭議解決中,已經通過的一項裁決對于之后的專家組或者上訴機構受理的案件不具有法律約束力。

通過的專家組和上訴機構的報告對其他人沒有法律約束力,該報告僅僅對某項特別的爭議案件的當事方有約束力?！?4〕參見WTO Appellate Body Report,United States—Final Dumping Determination on Softwood Lumber from Canada,WT/DS264/AB/R,adopted on 31Aug.2004,paras.109-112;同前注〔25〕,上訴機構報告,第109 段;WTO Appellate Body Report,Japan —Taxes on Alcoholic Beverages,WT/DS8/AB/R,adopted on 1Nov.1996,pp.1215。然而,上訴機構指出已經通過的專家組或上訴機構的報告在WTO成員之間產生正當的法律期待 (adopted panel and Appellate Body reports create legitimate expectations among WTO Members),因此在相關的案件中特別是面對相同的問題時應該考慮先例。這與爭議解決的宗旨是為多邊貿易體制提供安全性和可預測性相一致。

關于GATT 專家組報告是否具有先例的價值,杰克遜(Jackson) 1994 年寫道:一般說來,爭議解決的程序,法庭的意見都沒有先例的效應。GATT 的一些專家組裁決有意識地偏離之前專家組的裁決,專家組認為這在他們的權限之內。盡管專家在其報告中列舉之前專家組的裁決,但是清楚地表明這是事實上先例的影響,而不是需要嚴格遵守的先例?！?5〕See J.Jackson,The Legal Meaning of a GATT Dispute Settlement Report,in N.Blokker &S.Muller eds.,Towards More Effective Supervision by International Organizations:Essays in Honour of Henry G.Schermers,Martinus Nijhoff,1994,p.158;Ian Brownlie,Principles of Public International Law,4th Edition,Clarendon Press,1990,p.21;Statute of the International Court of Justice,Article 59,33UNTS 993(1945).

上訴機構第一次在日本酒精飲料案件中談到先例的價值。上訴機構推翻了專家組對于其報告是維也納條約法公約第31.3 (B) 條的嗣后實踐(subsequent practice) 的認定,然而上訴機構指出這些報告在WTO 成員中建立了合法的期待(legitimate expectations),所以在其他有關的案件中應該參考。

WTO 建立常設的上訴機構后,引用先例增加。上訴機構對于專家組依據先例的裁定的維持,也提高了先例在其他案件裁決中的影響力。

上訴機構在日本訴美國的歸零案件中指出:在我們的分析中,我們注意到第17.6 (ii) 條規定的審議標準。然而,我們認為在本上訴案件中沒有訴諸第17.6 (ii) 條的空間。因為我們認為反傾銷協議第2.4、2.4.2、9.3、9.5 條和GATT 第6.1 和6.2 條,如按照第17.6 (ii) 條第一句所要求的解釋國際公法的習慣規則進行解釋,不接受對我們面臨的歸零有關條款的另外一種解釋?！?6〕See WTO Appellate Body Report,United States—Laws,Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins (Zeroing),WT/DS294/AB/R,adopted on 9May 2006,para.189.在美國不銹鋼(墨西哥) 的案子中,上訴機構指出:盡管上訴機構的報告對于之后的專家組沒有法律約束力,但是專家組也不能自由地偏離已經通過的上訴機構先前報告中的解釋與判決。上訴機構還說,解決爭議的實踐表明WTO 成員特別重視先前通過的專家組和上訴機構報告的推理和法律解釋。爭議解決機構通過的專家組和上訴機構的報告已經成為爭議解決制度中的財富。保證爭議解決的安全性和可預測性意味著,如果沒有正當理由,裁決機構在之后的案子中會用相同的方式解決相同的法律問題。在級別管轄方面,專家組與上訴機構扮演不同角色。為加強多邊貿易體制的爭議解決,烏拉圭回合建立了常設的上訴機構。根據DSU 第17.6 條,上訴機構被賦予審議專家組報告中的法律問題和法律解釋的權力。DSU第17.13 條規定上訴機構可以維持、修改或推翻專家組的結論。保證爭議解決的安全性和可預測性以及積極正確地解決爭議是關鍵。上訴機構非常擔心專家組偏離已經對同一個法律問題做出明確解釋的先例,認為這是由于專家組對爭議法律條款的錯誤理解。這將影響爭議解決機制的正常運行?！?7〕See WTO Appellate Body Report,United States—Final Anti-Dumping Measures on Stainless Steel from Mexico,WT/DS344/AB/R,adopted on 20May 2008,paras.160-162.上訴機構在之后的上訴案件中重申了關于歸零的決定和法律依據,例如美國繼續使用歸零方法,美國大型飛機,以及美國香草煙、加拿大—美國軟木等的案件。在有關第21.5 條的案件中,專家組審查新的措施是否符合了已經通過的專家組和上訴機構報告。專家組不應該重新審查原來通過的報告中的法律解釋。專家組受到原報告的法律解釋的約束?！?8〕參見同上注。在美國訴墨西哥不銹鋼的上訴案件中,上訴機構認定上訴機構和之后的專家組都應該引用上訴機構在前一個案子的裁定。

專家組是否有充分的理由不遵守上訴機構的決定?

由于上訴機構的裁決是終局的,按垂直管轄,專家組要遵循上訴機構的先例,沒有正當理由,不能偏離先例。上訴機構在裁定案子和做法律解釋時特別慎重。有時上訴機構對偏離其先前的解釋,是因為新的解釋更符合談判者在制定條文時的真實意圖或者更適應新的發展。例如在美國的蝦案中,在先前的案子中可游動的魚蝦不被視為可用竭的自然資源。根據有關國際公約,在之后的案子中將魚蝦等也視為可用竭的自然資源,適用第XX (G) 條。在中國的原材料出口案中,上訴機構認定由于中國加入議定書未用文字表明第XX (B) 條的適用,另外加入議定書第11.3 條已經有例外條款,所以第XX (B) 條不適用。在中國稀土案中,上訴機構特別指出,無論有否文本上的聯系(Textual Link),第XX 條例外的適用與文本上的聯系無關。

關于GATT 第3 條國民待遇,上訴機構經常集中分析涉案措施是否改變了競爭條件,對進口產品造成了不利的影響。在多米尼加進口和銷售香煙的案件中,上訴機構指出:香煙所受到的待遇并非取決于進口香煙的外國原產地?！?9〕See WTO Appellate Body Report,Dominican Republic—Measures Affecting the Importation and Internal Sale of Cigarettes,WT/DS302/AB/R,adopted on 19May 2005,para.96.在之后的GATT 第3.4 條案件中,上訴機構沒有提到產品的外國原產地?！?0〕See WTO Appellate Body Report,China—Measures Affecting Imports of Automobile Parts,WT/DS342/AB/R,adopted on 12Jan.2009;WTO Appellate Body Report,Thailand—Customs and Fiscal Measures on Cigarettes from the Philippines,WT/DS371/AB/R,adopted on 15Jul.2011.在美國訴墨西哥金槍魚案件中,專家組依據外國原產地,認為墨西哥的金槍魚沒有違反TBT 第2.1 條。上訴機構不同意專家組的該項分析和認定。上訴機構在日本酒精飲料案件中指出:第3 條的廣泛和基本的目的是在適用國內稅收和監管措施時避免保護主義。特別是保證內部措施不被用于進口產品或國內產品從而為國內生產提供保護。為此,第3條要求WTO 成員為進口產品與國內產品提供同等的競爭條件。

在泰國菲律賓香煙案件中,上訴機構指出分析不低于的待遇(treatment no less favourable)要審查涉案措施是否改變了有關市場的競爭條件導致對進口產品產生不利的影響。上訴機構還指出對進口產品與相似國內產品的形式上的差別待遇既不必要也不能充分地證明違反了第3.4 條?！?1〕參見同上注,Thailand 案上訴機構報告,第128 段。

(四) 不應增加或減少成員權利與義務

從1947 年GATT 的談判,ITO 流產,以及通過臨時適用協議PPA (provisional protocol of application) 的歷史,可以看出關稅與貿易總協定的國際契約性質。GATT 經過八輪多邊貿易談判,在烏拉圭回合結束時達成設立世界貿易組織協議,也未改變GATT/WTO 的國際契約性質。特別是在成立世界貿易組織(WTO) 時,全體成員一致通過了與貿易有關的60 個涵蓋協議(covered agreements),涉及貨物貿易(Trade in Goods)、服務貿易(GATs)、與貿易有關的知識產權(TRIPS)、農業協定(Agriculture Agreement)、技術貿易壁壘(TBT)、商品檢驗檢疫協議(SPS) 等非常廣泛的領域。國際契約的誠信原則和國際條約必須遵守的原則在GATT、WTO 和國際法中是一以貫之的。

WTO 現有164 個成員,在決策中無論成員政府大與小、發達與不發達,一視同仁,每個成員一票投票權。WTO 是成員驅動的國際貿易組織。保證每個成員在WTO 涵蓋協議下的權利與義務不增加或減少是WTO 爭議解決機制的目的與宗旨。

1.對于糾正過去報告中關于“基本國家安全“的錯誤解釋,國民待遇、貿易救濟中的“公共機構”“外部基準”等提案是很危險的。筆者認為DSU 第17 條規定,DSB 通過的專家組和上訴機構報告對于案件當事方具有法律約束力,當事方必須執行。如果開啟推翻過去報告的決定,每一個敗訴方都可以不執行WTO 的裁定,破壞了法律的嚴肅性。WTO 爭議解決機制不再是排他的、強制執行的。WTO 是“一攬子協議”,有牙齒,可執行。這也是某成員在烏拉圭回合說服其他成員必須將知識產權、服務貿易拉入烏拉圭回合的貿易談判的主要理由,因為可以強制執行。推翻過去DSB 通過的某個案子的法律解釋,這是一個潘多拉盒子,會推翻GATT/WTO 幾十年建立的行之有效、被公認的法律原則。推翻這些原則是將WTO 涵蓋協議釜底抽薪,后果極其嚴重。WTO 爭議解決機制和決定不具有追溯既往的效力。

2.WTO 不是孤立的診所(“clinic”),任何WTO 規則的變化和修改必須按照WTO 決策機制,即WTO 協議第9 條,由WTO 部長會議一致同意。任何成員不能以地緣政治的立場,推翻對自己不利的解釋與裁決,敗訴方希望推翻過去對自己不利的裁決與法律解釋,這是違反DSU,違反“國際承諾必須遵守”的國際法原則的。

3.筆者同意在解釋涵蓋協議時,注意貿易談判的歷史。根據條約法公約,條約的談判準備、備忘錄、草案的修改都可以反映談判者的真實意圖。這也是維也納條約法公約的要求。

(五) 爭議解決人的獨立性、專業性和廣泛代表性

WTO 爭議解決機制是一項公共產品。爭議解決的成功,有賴于簡潔高效的程序規則和正直、獨立、專業、敬業和具有廣泛代表性的爭議解決人員。WTO 成立近30 年,爭議解決機制包括專家組和上訴機構兩層解決爭議機制。WTO 爭議解決機制的平均結案時間也比國際投資爭端解決中心(ICSID) 和國際法院(ICJ) 時間短,執行率高。

WTO 爭議解決機制已經成為世界多邊貿易體制的安全性和可預測性的重要來源。

實踐證明挑選和培訓國際認可的國際法律、WTO 業務、國際經濟貿易的專家是核心挑戰。作為爭議解決人員必須是獨立的、專業的、敬業的、高尚、正派、廉潔的人員,爭議解決人員必須有廣泛的代表性。這是爭議解決客觀、公正、高效的保障。

專家組的專家要接受WTO 涵蓋協議的系統訓練,對發展中國家的專家加強培訓和選拔。規則司、法律司和上訴機構秘書處的人員應交流和換崗。從發展中國家和新興經濟體多選入專業人員,保證廣泛代表性。此外,還可考慮將規則司、法律司和上訴秘書處合并為爭議解決秘書服務司。

五、結束語

上訴機構已經癱瘓將近四年,嚴重影響了WTO 設立爭議解決機制的初衷:快速、公正解決爭議。爭議解決機制的不確定性破壞了WTO 以規則為基礎的多邊貿易體制的可預測性和安全性。

建議盡快落實世界貿易組織第12 屆部長級會議達成的行動綱領“我們承認爭端解決機制方面的挑戰和關注,包括與上訴機構有關的挑戰和關注,認識到處理這些挑戰和關注的重要性和緊迫性,并承諾進行討論,以期在2024 年前擁有一個所有成員均可使用的、完整的和運轉良好的爭端解決機制”。

某成員提出一級爭議解決機制(One tier DSS),這是對WTO 爭議解決機制的根本性改變,與WTO 成功經驗和上訴糾錯的基本原則相違,與世界潮流相悖。

為防止濫用上訴,①各成員應遵守誠信原則,謹慎和克制使用上訴權利;②限制上訴范圍,僅受理專家組報告的法律問題,DSU 第11 條與事實有關的客觀性不在上訴范圍;③上訴報告僅限于維持、修改或推翻專家組報告中的法律錯誤,不提供任何法律咨詢意見;④上訴可以按法律問題數量繳費。

為保證專家組獨立性,專家組成員有廣泛代表性,與成員政府無關聯。為專家組服務的專業秘書必須有廣泛代表性,其可采用不記名抽簽,保證沒有利益沖突。

上訴機構的名稱可以根據成員一致同意原則,談判確定。

筆者認為四點必須遵守:第一,包括上訴糾正法律錯誤的兩級解決爭議機制(Two tiers DSS);第二,上訴機制適用于全體成員(與目前的MPIA 不同);第三,經過DSB 通過的專家組報告或上訴報告對爭議雙方具有法律約束力,敗訴方必須執行,否則勝訴方經DSB 授權可以對敗訴方進行貿易報復;第四,WTO 爭議解決機制引入調解(mediation) 程序。雙方達成解決爭議的協議MAS 是快速(prompt) 正確(correct) 解決(solution) 爭議的最適宜方式。