WTO 上訴仲裁何以可能?

楊國華

一、引言

WTO 上訴仲裁何以可能?〔1〕這是清華大學法學院車丕照老師的“命題作文”,感謝車老師的啟發。

從字面上看,這個設問的內涵很豐富。首先,在實踐層面,這是一種好奇。的確,WTO 上訴機構自2017 年開始出現危機,直至2019 年底停止受理案件,人們對此充滿了憂慮。WTO 上訴機制何去何從? WTO 爭端解決機制何去何從? WTO 何去何從? 然而,伴隨著這些憂慮,WTO上訴仲裁機制設立,并且開始審理案件。也就是說,“不可思議”的事情真的發生了!

其次,在概念層面,這是對一個法律新概念的疑惑。是的,單單“上訴仲裁”(appeal arbitration) 這個提法,就足以讓人感到“不可思議”。凡是學過法律者都有一個常識:仲裁是仲裁,訴訟(上訴) 是訴訟,二者不能混為一談。然而,此處卻開創了將仲裁作為上訴的全新法律制度,足以寫入法制史!

最后,在理論層面,這是對上訴仲裁法理基礎的追問。WTO 制度允許嗎? 條約法有依據嗎?

本人從事WTO 爭端解決實務和研究二十余年,上訴機構危機為親眼所見,上訴仲裁建立為親身參與,并且“WTO 上訴仲裁第一案”(“土耳其藥品案”) 為親自審理。本文就是借回答“WTO 上訴仲裁何以可能?”這個問題,系統梳理上訴仲裁制度和實踐的來龍去脈,并且嘗試從條約法角度進行一些思考。

二、WTO 上訴仲裁制度

上訴仲裁是一種臨時安排,目的在于解決上訴機構停止運作期間的案件上訴問題。上訴仲裁制度,從開始的雙方協議,轉化為多方安排。

(一) 起源

WTO 爭端解決機制是一種“二審終審”的雙層設計,“一審”是專家組(panel),“二審”是上訴機構(Appellate Body)?！?〕關于WTO 爭端解決機制,參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/disp1_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。從1995 年WTO 成立到2017 年,WTO 爭端解決機制受理了534 起案件,〔3〕關于WTO 案件,參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。其中上訴機構做出了152 份裁決?！?〕關于上訴機構裁決,參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/stats_e.htm;https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_reports_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。然而,2017 年特朗普政府上臺以后,開始通過阻撓成員遴選和連任的方式破壞上訴機構,直至2019 年底成員不足三人,不能組庭審理案件,上訴機構停止運作?！?〕關于上訴機構的危機,參見楊國華:《叢林再現? WTO 上訴機制的興衰》,人民出版社2020 年版,第5 章:WTO 上訴機制的危機。

對于如何應對這場危機,專家學者提出了不同方案,包括援用WTO 表決條款和拋開美國繼續運行上訴機構?！?〕參見同上注,第164 頁。然而,一家著名律師事務所卻提出了運用WTO 仲裁條款替代上訴的創新設想。2017 年6 月,在一篇名為“使用DSU 第25 條仲裁實現上訴”(Using Arbitration under article 25of the DSU to Ensure the Availability of Appeals) 的文章中,該律所建議,援用“WTO 訴訟程序法”《關于爭端解決規則與程序的諒解》 (Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,DSU) 第25 條“仲裁”作為臨時的上訴安排?！?〕參見https://repository.graduateinstitute.ch/record/295745,2023 年6 月12 日訪問。

《關于爭端解決規則與程序的諒解》 (The Dispute Settlement Understanding of the rules and procedures,DSU) 第25 條全文如下:

1.WTO 中的快速仲裁作為爭端解決的一種替代手段,能夠便利所涉問題已經由雙方明確界定的某些爭端的解決。2.除本諒解中另有規定外,訴諸仲裁需經各方同意,且各方應議定將遵循的程序。訴諸仲裁的一致意見應在仲裁程序實際開始之前盡早通報各成員。3.只有經已同意訴諸仲裁的各方同意,其他成員方可成為仲裁程序的一方。訴訟方應同意遵守仲裁裁決。仲裁裁決應通報爭端解決機構和任何相關協定的理事會或委員會,任何成員均可在此類機構中提出與之相關的任何問題。4.本諒解第21 條和第22 條在細節上作必要修改后應適用于仲裁裁決?！?〕《關于爭端解決規則與程序的諒解》 (DSU),全文見WTO 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf,2023 年6 月12 日訪問。

該建議論證了方案的可行性,提出了“上訴仲裁”(appeal-arbitration) 這一概念。不僅如此,該建議還從上訴仲裁程序與上訴程序(DSU 第17 條) 對比的角度,在以下9 個方面介紹了“上訴仲裁”程序的設想。

1.提起上訴。當事方同意上訴仲裁安排,制定上訴程序,內容包括:專家組報告提交當事方60 日內,任何一方都可提起上訴仲裁;一方上訴應提交“上訴通知”(notice of appeal),另一方上訴也應提交“其他上訴通知”(notice of other appeal)。

2.上訴仲裁庭組成。每個案件的三名仲裁員來自由現任和前任上訴機構成員所組成的名單,而該名單由雙方咨詢上訴機構秘書處后商定。

3.程序步驟和時間表。當事方采用《上訴審議工作程序》,而仲裁員與當事方商量具體安排。

4.第三方參與。當事方同意專家組階段的第三方參與上訴仲裁程序。

5.仲裁員審議的范圍。仲裁要解決“由雙方明確界定的”事項;仲裁可以參考上訴審議的范圍,即專家組報告中的法律問題以及專家組所做的法律解釋;專家組的期限與上訴機構相同,即維持、修改或推翻專家組的法律認定和結論。

6.適用法。適用法是DSU 及其提到的各項協定。

7.決策程序。決策程序與上訴機構相同;為了確保裁決的一致性和協調性,上訴仲裁的三名仲裁員應當與另外四人進行交流,而該四人從前述仲裁員名單中隨機選擇。

8.上訴仲裁有序進行。當事方同意采用《上訴審議工作程序》。

9.專家組報告和仲裁裁決的約束效力。仲裁裁決自動生效,而無須爭端解決機構(Dispute Settlement Body,DSB) 通過,但是必須通報DSB 和相關理事會或委員會,其他成員可以就此發表意見。仲裁并不能導致專家組報告中止通過,為此仲裁協議需要規定以下內容:專家組報告提交當事方之后、向所有成員公布之前,起訴方應中止專家組程序;上訴方將專家組報告作為“上訴通知”的附件;仲裁員將專家組報告作為仲裁裁決的附件,從而正式納入經維持、修改或推翻的專家組認定和結論;仲裁裁決應以英文、法文和西班牙文三種語言公布。

這一方案看上去不錯! 但是,這在當時是異想天開,并沒有引起太多關注。

(二) 發展

然而,兩年后,歐盟與加拿大宣布,采用這種“上訴仲裁”的安排。隨后,歐盟與挪威也做出了類似安排。又過了一年,一些成員做出了多方安排,并且成員不斷增加。

1.雙方仲裁安排

2019 年7 月,歐盟與加拿大向WTO 通報了“臨時上訴仲裁”安排 (interim appeal arbitration)?！?〕參見WTO 文件:STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING,DOCUMENTING AND SHARING PRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTES-ADDENDUM,JOB/DSB/1/Add.11,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。該文件分為正文和附件兩個部分。正文提到了上訴機構危機這一極端情況,認為有必要在上訴機構恢復之前采取“臨時”上訴仲裁機制。關于制度安排,正文提到了以下方面:①在上訴機構恢復之前,雙方不會根據DSU 規定提起上訴,而是采用上訴仲裁機制。②上訴仲裁機制盡量復制DSU 上訴審議規定中的實體和程序要求以及上訴審議的做法,包括由上訴機構秘書處提供行政和法律協助。③案件由三位前上訴機構成員負責,由WTO 總干事從前上訴機構成員中選出,原則和辦法與上訴審議相同,但是不得有兩人來自相同WTO 成員。④在具體案件中,雙方應在專家組成立后簽訂附件的仲裁協議。⑤如果一方提起上訴仲裁,而其他一個或多個WTO 成員也就同一事項提起上訴仲裁,則應成立單一仲裁庭進行審理。⑥上訴機構恢復后,該臨時安排即行終止,但是當事方可以決定上訴仲裁完成現有案件。

附件是具體案件仲裁程序模板,使得上訴仲裁安排更具操作性,主要內容包括:①專家組報告提交當事方之后,任一當事方都可要求專家組中止程序,并且在程序中止之前,取消對于專家組報告的保密要求,在上訴通知提交后向仲裁員轉交專家組文件。②當事方向WTO 秘書處提交上訴通知,仲裁即啟動。上訴通知應附有專家組報告,并且同時提交另一方和第三方。③案件由三位前上訴機構成員負責,由WTO 總干事從前上訴機構成員中選出,原則和辦法與上訴審議相同,但是不得有兩人來自相同WTO 成員。仲裁員應選出一名首席。仲裁員決策程序與上訴審議相同,但是不得與其他上訴機構成員交換意見。④仲裁適用DSU 規定以及其他適用于上訴審議的規則和程序,特別是《上訴審議工作程序》、上訴時間表和《行為守則》。在協議解釋方面,其他案件仲裁裁決應與上訴機構報告同等對待,但是不包括被仲裁裁決所納入的專家組報告中的內容。⑤上訴限于專家組報告中的法律事項和專家組所做法律解釋。仲裁員可以維持、修改或推翻專家組報告中的法律認定和結論。⑥當事方同意遵守仲裁裁決。裁決應向相關協議的理事會或委員會通報。⑦只有當事方才能提起上訴。第三方可以提交書面陳述和出席聽證會。⑧DSU 第21 條和第22 條執行程序適用于仲裁。⑨上訴方或其他上訴方可以隨時撤回上訴。

這項雙邊安排,看上去幾乎就是前述律所建議的翻版,確認了仲裁替代上訴,只是從具體內容看,雙邊安排更為詳盡,可操作性更強,例如專家組向仲裁庭轉交文件的細節。然而,在性質上,雙邊安排與律所建議有所不同,因為上訴仲裁是制度性安排,而并非個案安排;也就是說,歐盟與加拿大之間的所有案件都適用上訴仲裁。此外,在內容上兩者也有不同之處,例如,上訴仲裁協議的簽訂時間大為提前,從專家組報告提交前提前至專家組成立后;三名仲裁員不得與其他上訴機構成員交換意見。

2019 年10 月,歐盟與挪威達成了相同的安排?！?0〕參見WTO 文件:STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING,DOCUMENTING AND SHARING PRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTES-SUPPLEMENT,JOB/DSB/1/Add.11/Suppl.1,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。

2.多方仲裁安排

2020 年初,十幾個WTO 成員宣布開始協商建立一個“多方臨時上訴仲裁安排”(Multi-party Interim Appeal Arbitration Arrangement,MPIA),〔11〕2020 年1 月24 日,在達沃斯世界經濟論壇期間,17 個成員的貿易部長發表了一份聲明,決心繼續推進上訴機構成員遴選工作,認為爭端解決機制對于以規則為基礎的貿易體制至關重要,而獨立公正的上訴機制是其基本組成部分;與此同時,根據第25 條建立“多方臨時上訴安排”(multi-party interim appeal arrangement)。這17 個成員是澳大利亞、巴西、加拿大、中國、智利、哥倫比亞、哥斯達黎加、歐盟、危地馬拉、韓國、墨西哥、新西蘭、挪威、巴拿馬、新加坡、瑞士和烏拉圭。聲明見歐盟網站,https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/january/tradoc_158596.pdf。3 月27 日,16 個成員的貿易部長再次發表聲明,宣布《多方臨時上訴仲裁安排》 (Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement,MPIA) 已經達成。聲明重申:這項安排是開放性的,歡迎任何WTO 成員加入;是臨時性的,上訴機構一旦恢復,該安排即行終止。這16 個成員與上述17 個成員的區別是:減少韓國和巴拿馬,增加中國香港。聲明見商務部網站,http://images.mofcom.gov.cn/tfs/202004/20200408172445660.pdf。以上網站2023 年6 月12 日訪問。并且很快于3 月達成了協議?！?2〕MPIA 文本參見 WTO 文件:MULTI-PARTY INTERIM APPEAL ARBITRATION ARRANGEMENT PURSUANT TO ARTICLE 25OF THE DSU,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm;另見商務部網站,http://images.mofcom.gov.cn/tfs/202004/20200408172445898.pdf;中文參考譯文,見商務部網站,http://images.mofcom.gov.cn/tfs/202004/20200408172445772.pdf。以上網站2023 年6 月12 日訪問。

這項安排有一個正文,兩個附件。

(1) 正文

序言強調了恢復上訴機構的必要性以及在極端情況下采用MPIA 的原因,隨后對MPIA 做出了原則性安排,主要內容有:①在上訴機構不能審理案件期間,參加方采用臨時上訴仲裁程序,而不是依據DSU 上訴程序進行上訴。②上訴仲裁程序基于上訴審議的實體和程序內容,以維護上訴審議的核心特點,包括獨立性和公正性,同時實現上訴程序的效率性(仲裁程序見附件一)。為此組建常設仲裁員10 人名單(程序見附件二),每個案件由三名仲裁員審理。仲裁員為公認權威人士,在法律、國際貿易和WTO 協議所涉領域方面有突出的專業知識。仲裁員不隸屬于任何政府。仲裁員不得參與任何可能存在直接或間接利益沖突的爭端的審理。仲裁員名單組成應當確保適當的整體平衡。③仲裁員應跟蹤WTO 爭端解決活動,收到所有上訴仲裁文件。為了促進決策一致性和協調性,仲裁員可以內部討論解釋、做法和程序事項。④從名單中選擇仲裁員的程序與上訴機構相同。WTO 總干事應將選擇結果通報當事方和第三方。⑤仲裁員應有適當的行政和法律協助,但是不同于WTO 秘書處人員的結構,不得來自向專家組提供協助的人員。參加方請求總干事確保協助人員的安排。⑥為了確保仲裁程序的進行,專家組程序可做有限調整。⑦在專家組設立后60 日內簽訂附件一的仲裁協議,但是內容可做修改。

相比于歐盟與加拿大和挪威的雙邊仲裁安排,MPIA 建立了常設仲裁員名單。仲裁員的資質與上訴機構成員相同,〔13〕參見DSU 第17 條第3 款規定:上訴機構成員為公認權威人士,在法律、國際貿易和WTO 協議所涉領域方面有突出的專業知識。并且后來的實踐表明,仲裁員并非前上訴機構成員?！?4〕詳見后文“(3) 附件二:仲裁員名單組成”。雙邊安排依賴于前上訴機構成員和多方安排建立自己的“專家庫”,這都很好理解,其中自然有成本的考量——雙邊案件不會很多,而多方案件可能會有一定數量。至于排除前上訴機構成員,可能是希望有一批“新人”出現,用新眼光看待上訴審議及其遇到的問題。從后續實踐看,這些“新人”不負眾望,出色完成了任務?！?5〕詳見后文“三、WTO 上訴仲裁實踐”。

(2) 附件一:仲裁程序

如上所述,附件一是具體案件的仲裁程序,應該在專家組設立后60 日內簽訂,主要內容有:①當事方聯合請求專家組至少提前45 日告知專家組報告的公布日期。②專家組報告提交當事方后,不遲于向其他成員公布前10 日,任一當事方可請求專家組中止程序,以便啟動仲裁;程序中止前,當事方請求專家組取消對于報告的保密要求,并在上訴通知提交后向仲裁員轉交專家組文件。③不遲于專家組中止程序后20 日,上訴方應向WTO 秘書處提交上訴通知,仲裁由此啟動;上訴通知包含專家組報告,同時提交對方和第三方。如未啟動仲裁程序,專家組報告應被視為通過。④三名仲裁員應從仲裁員名單中產生,選擇原則和方法與上訴機構相同,包括輪流擔任。WTO 總干事應通知當事方和第三方選擇結果。仲裁員應選出一名首席。仲裁員決策程序與上訴審議相同。⑤為了促進決策一致性和協調性,仲裁員可以內部討論,但不得影響審案仲裁員的責任和自由及其裁決質量。所有仲裁員都可收到全部文件。⑥上訴限于專家組報告中的法律事項和專家組所做法律解釋。仲裁員可以維持、修改或推翻專家組報告中的法律認定和結論。專家組報告中未被上訴的認定,應被視為仲裁裁決的組成部分。⑦仲裁員僅應審理解決爭端所必需事項。仲裁員僅應審理當事方所提事項,但不影響就管轄權做出裁決。⑧仲裁適用DSU 規定以及其他適用于上訴審議的規則和程序,特別是《上訴審議工作程序》、上訴時間表和《行為守則》,但可在與當事方商量后進行調整。⑨上訴通知提交后90 日內,仲裁員應做出裁決,但當事方可同意延長。為此仲裁員可與當事方商量加快程序,包括頁數和時間限制,最后期限,聽證會的時長和次數。仲裁員還可建議當事方不要涉及專家組沒有對事實進行客觀審查的問題。⑩當事方同意遵守仲裁裁決。裁決應向相關協議的理事會或委員會通報。只有當事方才能提起上訴。第三方可以提交書面陳述和出席聽證會。DSU 第21 條和第22 條執行程序適用于仲裁。上訴方或其他上訴方可以隨時撤回上訴。

相比于雙邊安排,MPIA 程序有明顯不同。該程序規定,仲裁員僅應審理解決爭端所必需事項和當事方所提事項,且應在90 日內做出裁決。這顯然是回應上訴機構危機中所涉及的一些問題?！?6〕有些上訴機構裁決中的意見并非解決爭端所必需,而上訴機構審案普遍超過法定審限90 日,這些都引起了成員關注和討論。參見同前注〔5〕,楊國華書,第150-152 頁。此外,仲裁員還可建議當事方不要涉及專家組沒有對事實進行客觀審查的問題,顯然也是嘗試回避上訴審議中的一個復雜問題?！?7〕參見DSU 第11 條規定:專家組應對涉案事項進行客觀評估(objective assessment),包括對事實及其相關協議的可適用性和一致性進行客觀評估。如果當事方認為專家組沒有進行客觀評估,可否提起上訴,以及上訴機構如何處理“事實”問題,存在一定爭議。此外,審查客觀評估問題,也有可能增加上訴審議的時間,甚至導致上訴機構不能在90 日審限內做出裁決。

(3) 附件二:仲裁員名單組成

每個參加方都可推選一位候選人。候選人應該參加預選程序,以確保仲裁員為公認權威人士,在法律、國際貿易和WTO 協議所涉領域方面有突出的專業知識。預選委員會由WTO 總干事、DSB 主席和三大理事會(貨物、服務和知識產權) 主席組成。仲裁員名單總體上應保持平衡。參加方采取協商一致方式確定仲裁員名單并通報DSB。名單可隨時修改,兩年后可考慮替換部分人員。

這是當時的規定,仲裁員選擇程序與上訴機構成員遴選程序大致相同?！?8〕關于上訴機構成員的遴選程序,參見WTO 文件:APPROVED BY THE DISPUTE SETTLEMENT BODY ON 10FEBRUARY 1995,WT/DSB/1,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。從后來實踐看,仲裁員選擇過程非常順利,7 月底就確定了名單?！?9〕10 名仲裁員:Mr Mateo Diego-Fernández ANDRADE (墨西哥,曾任墨西哥常駐WTO 副代表,擔任多個WTO 案件專家組成員),Mr Thomas COTTIER (瑞士,法學教授,國際著名WTO 專家),Ms Locknie HSU (許祿義,新加坡,法學教授),Ms Valerie HUGHES (加拿大,曾任WTO 秘書處法律部主任和上訴機構秘書處主任),Mr Alejandro JARA (智利,曾任WTO 副總干事),Mr JoséAlfredo Gra?a LIMA (巴西,曾任巴西常駐GATT 副代表和歐共體大使),Ms Claudia OROZCO (哥倫比亞,曾任貿易部顧問,擔任多個WTO 案件專家組成員),Mr Joost PAUWELYN (歐盟,法學教授,國際著名WTO 專家),Ms Penelope RIDINGS (新西蘭,曾任新西蘭常駐波蘭大使,擔任多個WTO 案件專家組成員),Mr Guohua YANG (楊國華,中國,清華大學法學院教授,曾任商務部條約法律司副司長,負責WTO 爭端解決工作)。參見WTO 文件:STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING,DOCUMENTING AND SHARING PRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTESSUPPLEMENT,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。值得提及的是,預選“面試”是線上進行的,并且“預選委員會”并未成立,面試和投票等相關工作最終由MPIA 參加方的全體代表承擔。此外,“兩年后”,也就是2022 年7 月后,名單并未有所調整。本人有幸成為仲裁員。

MPIA 建立后,參加方不斷增加,成員數量達到53 個?！?0〕MPIA 創始成員為46 個:澳大利亞、巴西、加拿大、中國、智利、哥倫比亞、哥斯達黎加、歐盟(及27 個成員國)、危地馬拉、中國香港、冰島、墨西哥、新西蘭、挪威、巴基斯坦、新加坡、瑞士、烏克蘭和烏拉圭。加入成員為7 個:厄瓜多爾、日本、尼加拉瓜、貝寧、黑山、中國澳門和秘魯。見WTO 文件:SUPPLEMENT,JOB/DSB/1/Add.12/Suppl.1-9,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。

三、WTO 上訴仲裁實踐

上訴仲裁制度建立后,第一個案件卻是“混合”安排,隨后案件才是典型的多方安排。未來可能還會有更多安排。至此,上訴仲裁制度有了實踐。

(一)“土耳其藥品案”(DS583)

1.仲裁協議

2022 年3 月,歐盟和土耳其簽訂仲裁協議,宣布“土耳其藥品案”(DS583) 適用于上訴仲裁程序,〔21〕參見WTO 文件:AGREED PROCEDURES FOR ARBITRATION UNDER ARTICLE 25OF THE DSU,WT/DS583/10,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。土耳其藥品案成為“WTO 上訴仲裁第一案”。

仲裁協議與雙邊仲裁協議和MPIA 基本內容大致相同,但是在仲裁員選擇上有所創新,因為土耳其并非MPIA 參加方。不僅如此,這個案件與“歐盟鋼鐵保障措施案(DS595)”同時簽訂仲裁協議,〔22〕參見WTO 文件:AGREED PROCEDURES FOR ARBITRATION UNDER ARTICLE 25OF THE DSU,WT/DS595/10,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,該案情況參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds595_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。在兩案協調上,仲裁協議的規定也頗為復雜。

仲裁協議規定,在雙方代表在場的情況下,三名仲裁員從前上訴機構成員和MPIA 仲裁員混合名單中隨機選擇產生。仲裁員選擇與“歐盟鋼鐵保障措施案”同時進行,確保一個案件的仲裁庭由兩名上訴機構成員和一名MPIA 仲裁員組成,而另一個案件則由兩名MPIA 仲裁員和一名上訴機構成員組成。如果只有一個案件提起上訴,則應有一名上訴機構成員,一名MPIA 仲裁員,第三名仲裁員則從混合名單中隨機選擇。為了促進兩案決策程序的一致性和協調性,經與當事方協商,仲裁員可就準備裁決事項進行討論。仲裁員可以收到對方案件的文件。后來只有“土耳其藥品案”提起上訴,因此兩案協調問題沒有出現。本人有幸成為該案仲裁員。

此外,這是就正在審理的具體案件簽訂的仲裁協議;協議簽訂時,該案專家組程序已經接近尾聲?！?3〕2019 年9 月30 日專家組成立,2021 年11 月11 日專家組向當事方提交報告。關于本案基本情況,參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds583_e.htm。因此,仲裁協議中包含了一些明確信息:專家組已經向當事方告知專家組報告的公布日期;專家組程序已經中止。

顯然,歐盟和土耳其是就差不多同期的兩個互訴案件達成了仲裁安排,屬于雙邊和MPIA 混合安排,在仲裁員選擇上兼顧了前上訴機構成員和MPIA 仲裁員。不僅如此,相比于前述“事前”雙邊和多方安排,即案件開始前就有這樣的機制,本案屬于“事后”仲裁安排,即案件已經開始,并且專家組行將做出裁決。

2.仲裁程序

本案實際程序是仲裁協議的具體化,主要內容見于仲裁裁決的開始部分以及作為裁決附件之一的本案《工作程序》?！?4〕仲裁裁決參見WTO 文件:AWARD OF THE ARBITRATOR,WT/DS583/ARB25,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。

(1) 通知上訴

2022 年4 月25 日,土耳其提交“上訴通知”?！?5〕參見 WTO 文件:NOTIFICATION OF AN APPEAL BY TURKEY UNDER ARTICLE 25OF THE UNDERSTANDING ON RULES AND PROCEDURES GOVERNING THE SETTLEMENT OF DISPUTES (DSU),UNDER PARAGRAPH 5OF THE AGREED PROCEDURES FOR ARBITRATION UNDER ARTICLE 25OF THE DSU(ARBITRATION AGREEMENT),AND UNDER RULE 20OF THE WORKING PROCEDURES FOR APPELLATE REVIEW,WT/DS583/12,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。該文件說明,根據仲裁協議第5 段,土耳其向DSB 通報,決定提起DSU 第25 條仲裁。根據該段要求和《上訴審議工作程序》 規則20,土耳其同時向歐盟、第三方和WTO 秘書處提交“上訴通知”(Notice of Appeal) 和“上訴方陳述”(Appellant Submission)?！?6〕該上訴陳述沒有公開。上訴通知簡要說明了三個上訴事項,即專家組對GATT Article III:8(a)、XX (b) 和XX (d) 的裁決存在錯誤。此外,上訴通知還將專家組報告作為附件。

仲裁協議第5 段要求上訴方在專家組中止程序后30 日內向WTO 秘書處提交上訴通知。仲裁協議于3 月25 日公布,該日期被視為專家組中止工作的日期,因此“30 日內”的截止日期即為4月25 日。此外,4 月25 日也是“90 日”審限的起算日期,即仲裁裁決應于7 月25 日之前做出。

(2) 選定人員

根據仲裁協議第7 段,4 月28 日選定了三名仲裁員:Mateo Diego-Fernández Andrade (Mateo),Seung Wha Chang (張勝和),Guohua Yang (楊國華)?！?7〕參見WTO 文件:RECOURSE TO ARTICLE 25OF THE DSU CONSTITUTION OF THE ARBITRATOR,WT/DS583/13,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。5 月5 日,Mateo 被選為首席。

仲裁員是如何具體選定的,相關文件并未詳述,但是仍然可以做出一些推論。

首先,“捆綁”案件“歐盟鋼鐵保障措施案”已經決定不上訴,〔28〕2022 年5 月31 日,專家組報告在DSB 會議上通過。參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds595_e.htm,2023 年6 月2 日訪問。因此適用仲裁協議中“只有一個上訴案件”的情形,即前上訴機構成員和MPIA 仲裁員各一名,第三名從混合名單中抽選,只是前上訴機構成員和MPIA 仲裁員中哪些人是候選人,也就是一共有多少候選人,這一點并不清楚,而前兩個人是如何選定的,也不清楚。

其次,從結果看,抽選的第三個人是MPIA 仲裁員,但是具體是誰也沒有明示。例如,本人并不知道屬于前兩個人還是第三個人,而這個問題可能很有趣,因為第三個人是抽選的“幸運兒”,而前兩個人未必是抽選的。

最后,三名仲裁員的情況比較清楚,其中張勝和是韓國人,前上訴機構成員;Mateo 是墨西哥人,MPIA 仲裁員;本人(楊國華) 也是MPIA 仲裁員。

此外,仲裁協議說“首席仲裁員由仲裁員推選”,但是具體如何推選也沒有明示。當然,從“推選”(elect) 一詞可以推論,是三人合議選出一人,只是具體方法多種多樣?！?9〕根據本人對于保密義務的理解,此為內部討論事項,本人不便披露。參見仲裁裁決ANNEXA-2 及WTO文件,《工作程序》 第9 段:AWARD OF THE ARBITRATORS,WT/DS583/ARB25/Add.1,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。

(3) 制定程序

5 月10 日,仲裁庭與當事方舉行“組織會議”(organizational meeting),制定了《工作程序》 (Working Procedures),包括“工作時間表”(Working Schedule)?！?0〕參見同上注,仲裁裁決ANNEXA-2 及WTO 文件。

“組織會議”是仲裁庭與當事方商量工作流程,其成果體現為《工作程序》。該文件長達5頁,事無巨細,案件流程一覽無遺。從中可以看出,WTO 秘書處為本案提供了人員協助?！?1〕參見同前注〔29〕,《工作程序》 第8 段、第21 段、第24 段、第26 段、第31 段、第32 段、第35段、第38 段、第42 段。秘書處人員名單及工作方式沒有體現在公開文件中,本人不便披露。此外,文件電子版通過WTO 爭端在線登記系統(Disputes On-line Registry Application,DORA)和本案專用郵箱(arbitration25@wto.org) 傳輸?！?2〕參見同前注〔29〕,《工作程序》 第39-41 段和第43 段。

(4) 舉行聽證

6 月3 日,仲裁庭就聽證會事項致函當事方和第三方,稱聽證會將現場進行,但是也有可能通過Webex 遠程參加。函中具體提及,由于新冠疫情的限制,本人前往日內瓦參加聽證會有困難,因此將遠程參加?！?3〕中國采取嚴格的出入境防疫政策,包括限制出入境、減少和熔斷航班和三周酒店隔離等。參見《國務院聯防聯控機制2022 年5 月23 日新聞發布會文字實錄》,載國家衛生健康委員會官網2022 年5 月23 日,http://www.nhc.gov.cn/xcs/yqfkdt/202205/5844ed600cbe4f799ae6b9d28ee897ed.shtml。

聽證會于6 月21 至22 日舉行,仲裁庭與當事方和第三方面對面討論案情。本人遠程參加,當事方和第三方也有人遠程參加?！?4〕聽證會具體情況和遠程參會細節沒有體現在公開文件中,本人不便披露?？梢韵胂?聽證會之前有很多準備工作,而聽證會之后也有很多內部討論。

(5) 做出裁決

7 月21 日,仲裁裁決英文稿提交給當事方?！?5〕本案工作語言為英文,參見同前注〔29〕,《工作程序》 第4 段。7 月25 日,英文、法文和西班牙文三種文本提交DSB、貨物貿易理事會、補貼與反補貼措施委員會及與貿易有關的投資措施委員會。

通報DSB 和以上三個理事會和委員會,是仲裁協議的要求?！?6〕參見同前注〔29〕,仲裁裁決第16 段。具體而言,盡管仲裁裁決中只涉及貨物貿易,但是裁決的最后建議部分援引了專家組報告,而專家組報告中又涉及了補貼和投資事項,因此另外兩個委員會都屬于“相關”部門?！?7〕參見同前注〔29〕,仲裁裁決第7 段、第12 段。

如前所述,仲裁庭可以采取加快程序的措施。本案所采取的措施包括:限制書面陳述的頁數和聽證會上口頭陳述的時間,在聽證會前將問題單發給當事方和第三方和制定嚴格的聽證會時間安排。此外,仲裁庭還采取了一些內部措施,包括頻繁舉行會議,在程序開始之初就撰寫裁決的描述性部分,仲裁員之間討論問題單、交換意見和起草裁決都有明確時間表?！?8〕參見同前注〔29〕,仲裁裁決。

可想而知,這些工作都需要大量的時間投入,包括反復研讀專家組報告和專家組階段的眾多文件以及當事方提交的上訴方、被上訴方和第三方陳述,起草問題單,頻繁舉行在線會議等?！?9〕這些內容都屬于內部事項,本人不便披露。

此處特別值得提及的是,由于土耳其提出了DSU 第11 條請求,認為專家組“對事實缺乏客觀評估”,〔40〕“上訴通知”第2 頁,涉及GATT Article XX (b) 的事項。在組織會議和聽證會上,仲裁庭都詢問土耳其是否愿意排除該項請求。在得到否定答復后,仲裁庭認為該請求不會影響90 日審限,因此沒有必要正式提出排除建議?！?1〕參見同前注〔29〕,仲裁裁決第2 段、第3 段。

裁決公布后,歐盟發表聲明,盛贊仲裁庭的工作?！?2〕參見歐盟網站,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_4670,2023 年6 月2 日訪問。8 月29 日,土耳其正式宣布,愿意執行裁決?！?3〕土耳其正式向DSB 提交了文件,并且在8 月29 日DSB 例會上做出了明確表態。參見WTO 文件:COMMUNICATION FROM TüRKIYE,WT/DS583/15,WT/DS583/15,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月2 日訪問;WTO 網站,https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/dsb_29aug22_e.htm。2023 年4 月,土耳其通報DSB,已經采取措施履行裁決。參見WTO 文件:STATUS REPORT BY TüRKIYE,WT/DS583/18,directdoc.aspx,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm;WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds583_e.htm。以上網站2023 年6 月12 日訪問。

(二)“哥倫比亞凍薯條案”(DS591)

“土耳其藥品案”是“WTO 上訴仲裁第一案”,而“哥倫比亞凍薯條案”則是“MPIA 第一案”,因為這個案件是在MPIA 參加方哥倫比亞和歐盟之間進行的?！?4〕案件基本情況參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds591_e.htm,2023 年6 月12 日訪問;仲裁裁決參見WTO 文件:AWARD OF ARBITRATOR,WT/DS591/ARB25,WT/DS591/ARB25,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm。以上網站2023 年6 月12 日訪問。

本案專家組設立于2020 年6 月29 日,此時MPIA 已經正式建立。7 月13 日,雙方達成MPIA 附件一的仲裁協議,符合MPIA 所規定的“專家組設立后60 日內”期限。隨后,專家組提交報告,向仲裁庭轉交文件,并且于9 月16 日中止程序,一起都按照仲裁協議的規定進行。

10 月6 日,也就是“不遲于專家組中止程序后20 日”,哥倫比亞提起仲裁。MPIA 仲裁員名單上的JoséAlfredo Gra?a Lima,Alejandro Jara 和Joost Pauwelyn 擔任仲裁員,他們三人選舉José Alfredo Gra?a Lima 擔任首席。與“土耳其藥品案”不同的是,三位仲裁員按照上訴機構程序產生,而不是由哥倫比亞和歐盟雙方選擇。從實際后果上看,在本案中,當事方是被動的,是仲裁員自己通知當事方,而在“土耳其藥品案”中,情況恰好相反,是當事方通知仲裁員已經入選。當然,本案是“標準程序”,而“土耳其藥品案”是“特殊程序”。

本案在程序方面的一項創新,是舉行一次“會前會”(pre-hearing conference),當事方和第三方參加。仲裁員稱,這有助于仲裁員確定聽證會上所涉問題,避免超出權限、非為解決爭端所必需或并非當事方所爭議的事項。仲裁員還特別提及準備討論的具體法律事項和法律解釋問題,以及哪些事項為解決爭端所必需。

哥倫比亞提出,在“會前會”上討論這些問題,可能會超出仲裁協議的范圍,因為該協議第12 段和第13 段僅規定,為了實現在90 日內做出裁決,仲裁員可以采取適當的組織措施以加快程序,包括頁數和時間限制,最后期限,聽證會的時長和次數;仲裁員還可就實體措施提出建議,例如當事方不要涉及專家組沒有對事實進行客觀審查的問題。

“會前會”在線上進行,仲裁員對會議的性質進行了澄清,稱此次會議并非替代聽證會,而是告知當事方,仲裁員在聽證會上所要討論的重點問題,并且允許當事方限縮其書面陳述。會上,仲裁員還對聽證會提問順序和重點問題進行了說明。此外,仲裁員還介紹了一些行政安排和部分公開聽證會的想法。

本案在程序方面的另外一項創新,是部分公開聽證會。根據事先安排,在WTO 網站上公布了歐盟、俄羅斯和美國的聽證會開場白錄像?！?5〕參見WTO 網站,https://www.wto.org/login_e.aspx? caller=/english/tratop_e/dispu_e/material_e/ds591_arb25.mp4&unauthorized=true,2023 年6 月12 日訪問。

根據MPIA 和仲裁協議的規定,本案仲裁員與其他仲裁員進行了內部討論?！?6〕參見MPIA 第5 段,仲裁協議第8 段。內部討論是在聽證會后第一天線上舉行的,本人也參加了討論。

12 月21 日,也就是在仲裁協議所規定的“上訴通知提交后90 日內”,仲裁員公布裁決。裁決之簡潔高效,贏得了廣泛贊譽。然而,與此同時,對于某些條款的解釋,也引起了一些關注?！?7〕WTO 成員的表態,參見2023 年1 月27 日DSB 會議紀要:MINUTES OF MEETING,WT/DSB/M/475,WT/DSB/M/475,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm?！斗磧A銷協定》 第17 條第6 款(ii) 項規定:對于某項條款,如果允許一種以上解釋,而反傾銷調查機關的措施符合其中一種解釋,則應以此為準。仲裁庭對此作出了分析,而俄羅斯在DSB 例會上對分析結論表達了不同意見。

一年裁兩案,上訴仲裁制度旗開得勝,再次引起熱烈討論,甚至有人提出讓這種制度“常態化”,與上訴機構并行的設想?！?8〕See Julia Qin,Turkey-Pharmaceuticals:The First WTO Arbitration for Appellate Review,49Legal Issues of Economic Integration 415,415-430(2022).不僅如此,這兩個案件也展現了上訴仲裁制度的吸引力,讓人相信其具有“救急”的效果,能夠在上訴機構遲遲沒有恢復的情況下解決WTO 成員之間的爭端。日本的加入,就是一個重要實例。

(三)“中國不銹鋼反傾銷案”(DS601)

MPIA 建立之初,日本持觀望態度。然而,日本與其他成員之間,日益受到上訴機制空缺的干擾,有些勝訴案件被“空訴”到并不存在的上訴機構,使得裁決不能生效?！?9〕“空訴”(appeal into the void) 是指將專家組報告上訴到停止運作的上訴機構。目前,共有30 個“空訴”案件,其中包括日本作為起訴方的“韓國不銹鋼棒材案”(Korea -Stainless Steel Bars,DS553) 和“印度信息通訊技術產品案”[India -Tariffs on ICT Goods (Japan),DS584]。參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/appellate_body_e.htm。關于日本加入的原因,參見KAWASE Tsuyoshi,Restoring Rule of Law under WTO Regime:Japan’s Participation in MPIA and Countermeasures against Appeals into the Void,載獨立行政法人經濟產業研究所(RIETI) 網站,https://www.rieti.go.jp/en/columns/a01_0696.html。本文認為,開始日本態度不明,是因為擔心影響與美國關系以及幻想上訴機構能夠很快恢復。以上網站2023 年6 月1 日訪問。

2023 年3 月10 日,日本宣布加入MPIA?！?0〕參見WTO 文件:STATEMENT ON A MECHANISM FOR DEVELOPING,DOCUMENTING AND SHARING PRACTICES AND PROCEDURES IN THE CONDUCT OF WTO DISPUTES-SUPPLEMENT,JOB/DSB/1/Add.11/Suppl.1,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月1 日訪問。MPIA 歡迎任何WTO 成員加入,而不需履行加入談判或現有參加方批準等程序?！?1〕MPIA 第12 段。

日本加入MPIA,并非僅僅支持上訴仲裁制度,而是帶著解決具體爭端的目的“有備而來”。4 月11 日,日本和中國就“中國不銹鋼反傾銷案”(DS601) 達成仲裁協議?！?2〕仲裁協議參見WTO 文件:AGREED PROCEDURES FOR ARBITRATION UNDER ARTICLE 25OF THE DSU,WT/DS601/6,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月2 日訪問。案件基本情況參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds601_e.htm,2023年6 月12 日訪問。此時,本案專家組報告即將做出?！?3〕專家組稱,將于2023 年5 月向當事方提交報告。參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds601_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。一般認為,這個案件有可能成為第三個上訴仲裁案件。然而,這個案件并未提起上訴?！?4〕專家組報告于2023 年6 月19 日公布,并在7 月28 日DSB 會議上通過。參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds601_e.htm,2023 年10 月4 日訪問。

四、WTO 上訴仲裁理論

上訴仲裁制度的性質,在律所建議以及雙方、多方和混合安排中都沒有明示,但是從條約法角度看,可以說是參加方對WTO 規則的修改,進而可以說已經得到WTO 全體成員同意。

(一) 各項安排沒有明示

參加方增加和具體案件裁決,證明了上訴仲裁制度的可行性。然而,關于這種制度的性質,主要是有關DSU 第25 條能否作為其法律基礎的問題,從設想到安排都沒有明示,學術界也沒有討論?！?5〕沒有見到文章討論這個問題。

律所建議對DSU 第25 條進行了分析,認為仲裁可以用作上訴。該建議認為,第25 條文字非常靈活,可以用于復制上訴。經此作出的裁決對當事方有約束力,可以像上訴機構裁決一樣得到執行。實踐證明,過去的仲裁案件可以得到上訴機構秘書處的協助?！?6〕即后文討論的“美國版權法第110 (5) 節案”(DS160)。由此可見,以上觀點主要是從功能角度進行的分析。

雙邊安排的序言直截了當地說雙方準備采取臨時上訴仲裁安排,而沒有對仲裁為什么可以用作上訴進行說明。MPIA 也與之相似,直接提出建立此種機制,而未說明理由?！巴炼渌幤钒浮敝胁扇〉摹盎旌习才拧备呛唵蔚乇硎?由于上訴機構不能審理本案,所以雙方決定使用仲裁?！?7〕參見仲裁協議第1 段。此外,像雙邊安排一樣,MPIA 在序言中描述了參加方的立場和上訴仲裁機制的背景:堅持以規則為基礎的多邊貿易體制;有效的爭端解決機制對于多邊貿易體制至關重要,而獨立公正的上訴階段必不可少;改善上訴機構使其持久,是一項重點工作,同時應加快啟動上訴機構成員遴選程序使其能夠運作;決定根據第25 條采取措施,以維持WTO 爭端解決機制的基本原則和特征,包括通過獨立公正的上訴審議而實現的裁決約束性和雙層審理機制,從而維護WTO 成員的權利和義務;協定中權利義務解釋的一致性和可預見性對WTO 成員具有重要價值,仲裁裁決不得增加權利和義務。以上內容,都沒有涉及將第25 條作為上訴仲裁的法律依據問題。

然而,第25 條本意并非包括將仲裁用作上訴。第1 款原文是:“WTO 中的快速仲裁作為爭端解決的一種替代手段,能夠便利所涉問題已經由雙方明確界定的某些爭端的解決(Expeditious arbitration within the WTO as an alternative means of dispute settlement can facilitate the solution of certain disputes that concern issues that are clearly defined by both parties)”。顯然,這是一個授權條款,即WTO 成員之間的爭端解決,除了使用一般的爭端解決程序,由專家組和上訴機構審理案件,還可以使用仲裁?！?8〕DSU 第5 條還提出了斡旋、調解和調停等方法,但是實踐中沒有案例。換句話說,一般程序與仲裁是二選一的關系;仲裁是一般程序的“替代手段”。這個理解也符合第25 條的產生背景?！?9〕1947 年《哈瓦那國際貿易組織憲章》 (Havana Charter for an International Trade Organization) 第93 條就提到成員可以就爭端提交仲裁。1989 年關貿總協定(GATT) 一份決定Decision on Improvements to the GATT Dispute Settlement Rules and Procedures (L/648913,April 1989)中,提出了類似于DSU 第25 條的內容,因為美國和歐洲經濟共同體(EEC) 一直在推動此事。美國認為,仲裁是國際貿易中廣泛使用的爭端解決形式;對于一些簡易的案件,可以進行仲裁,而不必走耗時、政治化的爭端解決程序 (MTN.GNG/NG13/W/6,25June 1987)。EEC 認為,由于仲裁不必提交理事會批準,因此仲裁事項應為事實性的,不涉及解釋問題或措施是否符合規則(MTN.GNG/NG13/W/12,24September 1987)。但是實踐中,仲裁很少被援引,唯一成功案例是Canada/EC -Article XXVIII Rights (DS12/2,23March 1990;DS12/3,8August 1990;DS/12R/R-37S/80,26October 1990;C/M/246,23November 1990)。在這個案件中,仲裁員確認了加拿大的談判權。另參見GATT 秘書處起草的文件:Concept,Forms and Effects of Arbitration (MTN.GNG/NG13/W/20,22February 1988)。

此外,從文本還可以看出仲裁“三原則”:仲裁之目的是快速解決爭端、仲裁在WTO 框架內進行、仲裁適用于范圍明確的爭端。

第25 條共4 款,以上是第一款內容。隨后三款進一步澄清和補充了第一款內容。例如,仲裁應經雙方同意,程序應由雙方議定,裁決應有約束力。這是澄清了“仲裁”的基本性質。相對于“訴訟”,“仲裁”必須有仲裁協議,即雙方必須事先或事后同意將爭端提交仲裁;“仲裁”一裁終局,快速高效。再如,仲裁協議和裁決應向WTO 通報,第21 條和第22 條執行監督程序適用于仲裁裁決。這是證明了“仲裁在WTO 框架內進行”。其他WTO 成員能夠了解仲裁情況,并且監督裁決的執行。然而,何為“范圍明確的爭端”,隨后三款沒有予以界定。

WTO 爭端解決機制中援用第25 條的案件只有一起。2001 年,在“美國版權法第110 (5)節案”(DS160) 中,專家組認定美國法律不符合WTO 規則。專家組報告通過后,歐共體與美國協議援用第25 條,請求原專家組確定歐共體受到了多大損失。這是第一起涉及確定損害水平的案件。歐美明確表示,提起仲裁之目的在于下一步可能進行的“第22 條程序”?！?0〕仲裁裁決見WTO 文件:AWARD OF THE ARBITRATOR,WT/DS160/ARB25/1,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm;損害水平為每年1,219,900 歐元。本案基本情況見WTO 網站,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds160_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。

第22 條“補償與中止減讓”(compensation and suspension of concessions) 規定:在不能執行專家組或上訴機構裁決的情況下,被訴方應該提供補償(第22 條第2 款);如果不能達成補償協議,起訴方可以申請WTO 授權報復,但是報復水平應該與損害水平相當 (第22 條第4款),而如果被訴方對報復水平有異議,可以提請原專家組進行“仲裁”(第22 條第6 款)。從第22 條規定可以看出,對于報復水平,雙方可能會發生爭議,因此需要原專家組進行確定。實踐中,有不少案件援用第22 條第6 款“仲裁”?！?1〕DSU 共有4 處提到了仲裁。除了相對獨立的第25 條和關于報復水平的第22 條第6 款,還有關于執行期限的第21 條第3 款(c) 項和要求仲裁裁決應與WTO 協定保持一致的第3 條第5 款。但是補償水平是以雙方接受和滿意(mutually acceptable;satisfactory) 為基礎的,理論上不需要原專家組介入。也就是說,一方提出補償建議,另一方可以欣然接受,也可以討價還價,而在不能達成一致的情況下,就可以走到下一步“報復”程序。然而,實踐中還可能出現另外一種情況,即雙方不愿意走到報復這一步,而是希望原專家組確定一個損害水平,以便于達成補償協議。本案情況恰恰如此,仲裁促進了協議達成?！?2〕本案比較曲折。歐共體和美國提起第25 條仲裁,顯然是服務于補償談判,而不是中止減讓,否則就會直接援引第22 條第6 款。仲裁裁決只是提及補償(2.1-2.7),也佐證了這一點。然而,裁決做出后,雙方仍然沒有就補償達成協議,于是歐共體援引第22 條第2 款要求WTO 授權報復,而美國則對報復水平持有異議,援引第22 條第6 款提起仲裁。最后雙方達成協議,中止了第22 條第6 款仲裁。簡而言之,雙方繞了一個大彎子,最后又回到了提起仲裁的初衷。詳見前引本案基本情況的WTO 網站。簡而言之,確定損害水平,既可以用于報復,也可以用于補償;前者已有第22條第6 款明文規定,而后者卻沒有規定,于是歐美轉而援用第25 條申請仲裁。

在這個“孤案”中,原專家組確定了損害水平,被用于雙方達成補償協議。這顯然不是第25 條仲裁的本意,因為其文本和背景都表明,這是一般程序的“替代手段”,而不僅僅是承擔全套程序中某個階段的功能。仲裁員也提到了這個問題,將其歸為“管轄權”事項,即仲裁員是否有權審理這個案件。仲裁員認為,就損害水平進行仲裁,有利于雙方達成補償協議,符合DSU 所提出的迅速解決爭端的宗旨;退一步講,DSU 并未禁止這種做法,也對其他成員無害。有鑒于此,仲裁員宣布自己對此案有管轄權?？偠灾?第25 條本意并非處理此類案件,但是并不能妨礙當事方使用。

事實上,本案可能恰恰屬于“范圍明確的爭端”,因為專家組已經就是非做出判定,雙方僅就損害水平這一明確問題尋求仲裁員幫助。不僅如此,仲裁是在WTO 框架內進行的,通報了仲裁協議,甚至使用了原專家組。耐人尋味的是,此后雖然不乏補償案件,但是再也沒有就損害水平提起的仲裁。除此之外,第25 條再也沒有被援用,成為“僵尸條款”。一個合理的猜測是,一般程序運轉正常,得到了WTO 成員的信賴。此外,仲裁需要雙方達成協議,而在爭議發生后達成仲裁協議不太容易。這與商事仲裁不同,因為提交仲裁是事先達成的合同條款,仲裁是強制性的。

(二) 部分成員修改條約

第25 條本意并非將仲裁用作上訴,但是部分WTO 成員,特別是MPIA 參加方為什么“硬往上貼”,而不是干脆另起爐灶,單獨建立一個仲裁機制? 事實上,這個想法與本文開頭提到的部分成員繼續使用上訴機構的想法類似。這個方案沒有被采納,主要原因可能是律師建議所分析的援用第25 條的好處,即第25 條文字非常靈活,可以用于復制上訴;裁決對當事方有約束力,可以像上訴機構裁決一樣得到執行;可以得到上訴機構秘書處的協助。事實上,可能此處還有一點沒有明示的想法:第25 條是DSU 條款,屬于“合法”的爭端解決程序,因此可以“嵌入”一般爭端解決機制而不會產生太大影響,例如如何解決仲裁與WTO 的關系,如何拋開美國的實際影響等。

但是“硬”將第25 條作為上訴的法律依據,其性質如何界定?

這顯然不屬于條約解釋行為?！毒S也納條約法公約》 第31 條第1 款規定:“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義,善意解釋之?！睙o論是“上下文”還是“目的及宗旨”,甚至是“善意”,都不能為第25 條作為上訴仲裁的法律基礎提供支持。隨后幾款提到的“嗣后協定”(subsequent agreement)“嗣后實踐”(subsequent practice) 和“特殊含義”(special meaning) 等也不能適用,原因有二:第1 款是基本原則,其解釋結果,即明顯“本無此意”,不能因隨后幾款的方法而改變;這些方法是締約方集體行為,而不是部分締約方行為?！?3〕參見《維也納條約法公約》,載聯合國網站,https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf (英文);https://www.un.org/zh/documents/treaty/ILC-1969-3(中文),2023 年6 月12日訪問。

WTO 是多邊體制,有164 個成員,而部分成員對DSU 第25 條賦予了新的用途,因此該條更像“相互間協定”(inter se agreement),即《維也納條約法公約》 第41 條“僅在若干當事國間修改多邊條約之協定”(agreements to modify multilateral treaties between certain of the parties only)。第41 條規定:“多邊條約兩個以上當事國得于下列情形下締結協定僅在彼此間(between themselves alone) 修改條約:(a) 條約內規定有作此種修改之可能者;或(b) 有關之修改非為條約所禁止,且:(一) 不影響其他當事國享有條約上之權利或履行其義務者;(二) 不關涉任何如予損抑即與有效實行整個條約之目的及宗旨不合之規定者?！贝送?“有關當事國應將其締結協定之意思及協定對條約所規定之修改,通知其他當事國”。

關于本規定的含義,國際法委員會評注(1966 年) 進行了簡單解釋?！跋嗷ラg協定”之目標與后果,可能會不符合條約之目的及宗旨,進而產生國家責任問題,因此本規定設置了若干條件。第1 款(a) 項是說條約明確允許“相互間協定”。也就是說,條約考慮到了“外包”情形。(b) 項是說在其他情況下,“相互間協定”應該滿足三項條件。首先,修改不得影響其他締約方享受權利和履行義務,即不得削減其權利或增加其負擔。其次,修改不得背離條約目的及宗旨。例如,修改裁軍或中立條約的實質性條款就不被允許。再次,修改非為條約所禁止。這些條件并非替代性的,而是累積性的。第二、三項條件有一定重合,因為不符合目的及宗旨也就意味著被禁止。但是保留第二項的原則有所必要,締約方可以明文禁止該項之外的細小修改。第二款是為了保護其他締約方,要求就“相互間協定”之意圖和文本進行通報?！?4〕參見Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries,Article 37,(United Nations,2005),載聯合國網站,https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/1_1_1966.pdf,2023 年6 月3 日訪問。

相比之下,國際法委員會報告《國際法不成體系問題:國際法多樣化和擴展引起的困難》(2006 年),在法理和含義方面提供了更為翔實的介紹?！?5〕參見聯合國國際法委員會:《國際法不成體系問題:國際法多樣化和擴展引起的困難》,https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf (英文),http://legal.un.org/ilc/reports/2006/chinese/chp12.pdf(中文)?！秷蟾妗?附錄“關于研究組工作的結論草案”,載聯合國網站,http://undocs.org/en/A/CN.4/L.682/Add.1(英文),http://undocs.org/zh/A/CN.4/L.682/Add.1(中文)。以上網站2023 年6 月3 日訪問?！跋嗷ラg協定”修改多邊條約,具有現實重要性,受到廣泛應用,可以使得條約得到發展,更好地適用于部分締約方之間的關系。這種做法古已有之,有利于實施、更新和強化條約?！跋嗷ラg協定”創設了兩種法律關系:全體締約方之間的“一般關系”和部分締約方之間的“特殊關系”。這種創設并非“相互間協定”所獨有,條約中的反對或接受保留條款以及修正(amendment) 條款都有可能出現相同情況?！?6〕例如,在有些締約方提出保留或有些締約方不同意修正的情況下,都有可能出現這種一般和特殊關系。

該報告繼續說:條約當然可以明確允許或禁止“相互間協定”,但是在條約沉默的情況下,是否允許的問題就出現了,因為修改可能會影響其他締約方的利益或權利,或者影響條約宗旨目標之實現。為此,第41 條規定了嚴格的條件。首先是維護原條約締約方的權利和利益。這種協定不得影響其他締約方享受其權利或履行其義務。這一點看上去很自然,這種協定的法律后果僅限于其締約方。然而,有時候原條約的起草者可能明確預見且允許部分締約方的背離。例如,《關稅與貿易總協定》 (General Agreement on Tariffs and Trade,GATT) 第24 條允許建立“關稅同盟”和“自由貿易區”,前提是商業條件在整體上不會更高或不會更具限制性。

有時“相互間協定”可能并不直接影響其他締約方權利,但是可能會潛在損害其利益。一般認為,參加一項多邊條約,就是創設了一個利益和團結的共同體,締約方有權就部分成員間所做特殊安排與整個條約體系的一致性發表意見。旨在統一特定領域的規則的公約尤為如此。例如《聯合國海洋法公約》 規定:“相互間協定”不得影響公約基本原則的適用及其他締約方享有公約權利或履行公約義務?！?7〕參見《聯合國海洋法公約》 第311 條第(3) 款。

其次是維護多邊條約的宗旨目標?！毒S也納條約法公約》 的其他條款也有類似要求,例如不得在條約生效前妨礙其目的及宗旨之義務(第18 條),不符合目的及宗旨之保留(第19 條),按照目的及宗旨解釋條約(第31 條),部分締約方中止條約不得違背目的及宗旨(第58 條),影響目的及宗旨之實現屬于重大違約(第60 條)。具有相互義務與非相互義務的條約有所不同。對于前者,“相互間協定”不會有嚴重問題,因其只會影響雙邊關系,或者在其他締約方看來,后果是積極的,可以視為條約的發展,完全符合其精神和目的及宗旨。但是如果義務不能在雙邊關系中分攤,則“相互間協定”就更容易被視為違背目的及宗旨。這種義務的性質是“絕對”“一體”或“互存”,而并非所有條約都有這種特點。例如,《維也納條約法公約》 第60 條就提到了一類條約:一個締約方嚴重違約就根本改變了每個締約方的履約地位?！秶覍H不法行為責任條款草案》 第42 條也提到了“相互依存的義務”,即一旦違約則所有締約方地位都被根本改變的義務。區分這兩類條約是有道理的。1961 年《維也納條約法公約》 和1963 年《維也納領事關系公約》 都是含有相互義務的條約,締約方可以在相互關系中故意背離其義務。然而,對于裁軍條約,一個締約方履約是其他締約方履約的前提條件,一個締約方違約就相當于對所有其他締約方違約。人權公約則屬于“絕對”或“一體”條約,其義務并非建立在相互或其他締約方履約的期待之上。綜上所述,只是對于含有非相互義務的條約,“相互間協定”才有可能影響目的及宗旨之實現。

最后,該報告認為,通報是為了保護其他締約方利益,應該在談判后期、締約前進行,以便其他締約方有足夠時間提出反饋意見。

以第41 條規則對照WTO 協議,可以得出以下結論。一、WTO 協議沒有明確允許或禁止“相互間協定”。作為“母協定”的《建立世界貿易組織協定》 是WTO“憲法”,規定了WTO范圍、職能、結構、地位、決策、修正、加入和退出等內容,但是沒有提及“相互間協定”?！?8〕《建立世界貿易組織協定》,參見WTO 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/04-wto.pdf,2023 年6 月12 日訪問。DSU 是這個協定的組成部分,規定了磋商、專家組、上訴機構和裁決執行等“訴訟程序”,也沒有提及“相互間協定”。這一點并不奇怪。前引國際法委員會報告《國際法不成體系問題:國際法多樣化和擴展引起的困難》 提到,大多數條約都沒有明確允許或禁止條款。

WTO 協議對“相互間協定”保持“沉默”,因此可以對照考察第41 條的兩項條件:“(一) 不影響其他當事國享有條約上之權利或履行其義務者;(二) 不關涉任何如予損抑即與有效實行整個條約之目的及宗旨不合之規定者?！焙喍灾?也就是不影響其他成員,不損害條約宗旨。

如前文所述,上訴仲裁有雙邊、多方(MPIA) 和混合形式,都是部分成員之間就援用DSU第25 條做出的安排。首先,這種安排顯然不會對其他成員享受權利和履行義務產生負面影響。事實上,當事方通過仲裁解決爭端,被訴方取消不符合WTO 規則的措施,而且規則得到澄清,其“溢出”效果,只能是有利于其他成員。其次,這種安排也不會損害WTO 協議的宗旨。WTO建立了“以規則為基礎”(rules-based) 的貿易體制,成員必須遵守規則?！?9〕例如,《建立世界貿易組織協定》 第16 條第4 款規定,WTO 成員應保證其法律法規與WTO 各項協議條款相一致。DSU 更是明確指出:在為貿易體制提供安全性和可預見性方面,爭端解決機制是一個核心因素?！?0〕參見DSU 第3 條第2 款。MPIA 序言也明確提到:爭端解決機制的有效運轉,對于以規則為基礎的貿易體制至關重要。也就是說,上訴仲裁安排是維護,而不是損害WTO 協議的宗旨。事實上,上訴機構危機對WTO 造成了極大損害。在這個意義上,上訴仲裁是在“拯救”WTO! 正因為如此,在實踐中,從上訴仲裁設想的提出到制度的建立,直至具體案件的受理,沒有WTO 成員就“不影響其他成員”和“不損害條約宗旨”這兩項條件提出過關注。此外,上訴仲裁協議都通報了WTO,所有成員都能看到,而案件審理,更是在WTO 爭端解決體制內進行的,處于全方位監督之下。

此外,值得提及的是,前引國際法委員會報告《國際法不成體系問題:國際法多樣化和擴展引起的困難》 認為:“相互間協定”之目的并非在于修改原條約,而僅僅在于“調整”(modify) 其在部分成員之間的適用(application,operation)?！?1〕參見同前注〔65〕,該報告腳注417。這一點似乎非常契合上訴仲裁的情形,即部分成員對第25 條進行了“調整”,以解決燃眉之急。正如前引該報告所言:“相互間協定修改多邊條約,具有現實重要性,受到廣泛應用,可以使得條約得到發展,更好地適用于部分締約方之間的關系?！?/p>

(三) 嗣后實踐修改條約

部分成員將DSU 第25 條作為上訴的法律依據,其性質像是“相互間協定”。但是似乎也可以說,全體成員通過“嗣后實踐”修改了條約。

1966 年《維也納條約法公約》 草案,在“相互間協定”(原第37 條) 之后,規定了“嗣后實踐修改條約”(modification of treaties by subsequent practice,原第38 條):適用條約的嗣后實踐可以修改條約,條件是該實踐能夠確定締約方之同意。國際法委員會評注對此進行了簡單解釋。本條所涉情形,是締約方共同同意條約以未能預見的方式適用。嗣后實踐可以作為條約解釋的權威證據,〔72〕參見1969 年《維也納條約法公約》 第31 條第3 款(b) 項。也同樣可以具有修改條約的效果。盡管有時候解釋和修改界限不清,但是二者的程序有所不同。盡管不必每個締約方都積極參與,但是必須證明全體締約方已經同意修改。

在《關于與條約解釋相關的嗣后協定和嗣后實踐的結論草案》 (2018 年) 中,國際法委員會進行了詳細分析。在起草過程中,該條款引起了熱烈討論,最后就是否刪除進行了投票表決,結果是53 票贊成刪除,15 票反對,26 票棄權。此后的討論涉及刪除本身是否意味著不能通過嗣后實踐修改條約。很多專家認為,這僅僅意味著談判方不愿意在《維也納條約法公約》 中寫入此條,但是一般而言,作為條約習慣法一般原則,只要能夠確認締約國同意,條約可以為嗣后實踐所修改?！?3〕參見《關于與條約解釋相關的嗣后協定和嗣后實踐的結論草案》,載聯合國網站,https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/1_11_2018.pdf,2023 年6 月12 日訪問。

隨后,該草案考察了國際法實踐并形成以下意見:國際法院對此沒有定論,沒有明確承認歐洲人權法院認為嗣后實踐可以具有修改條約的效果。有趣的是,草案還指出:WTO 可能認為條約可以排除嗣后實踐產生修改效果(The WTO context suggests that a treaty may preclude the subsequent practice of the parties from having a modifying effect)。如此泛泛而談沒有問題,因為像“相互間協定”一樣,條約當然可以明示或暗示禁止嗣后協定修改,但是草案所引WTO 規定(DSU 第3 條第2 款) 和案例“歐共體香蕉案(III)”卻未必適用于本文主題。DSU 第3 條第2款所說的爭端解決裁決不得增加或減少協定中的權利和義務,是說專家組和上訴機構報告,而不是本文所討論的援用DSU 第25 條作為上訴仲裁依據;“歐共體香蕉案(III)”討論了“解釋”(interpretation)“適用”(application) 和“嗣后協定”(subsequent agreement) 等問題,并非嗣后實踐修改條約?！?4〕本案裁決參見WTO 文件:EC -Bananas III,REPORTS OF APPELLATE BODY,WT/DS27/AB/RW2/ECU,WT/DS27/AB/RW/USA;WT/DS27/AB/RW2/ECU,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm;REPORTS OF APPELLATE BODY,WT/DS27/AB/RW/USA,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。也就是說,草案所引WTO 規定和案例不能說明WTO 排除了嗣后實踐修改條約的可能性。

經過以上分析與考察,該草案形成了以下結論:除非條約中有相反表示,締約方同意的嗣后實踐可能導致對條約的修改;盡管國際法案例實踐對此有所支持,但是不能預先設定這一效果必定出現,并且嗣后實踐修改條約的可能性并未得到普遍認可。這個結論非常小心,也不夠直截了當。簡而言之,這個結論就是:不一定,看情況。

然而,不管怎么樣,要想證明嗣后實踐修改條約,至少必須證明其條件得到滿足。前文提到,《維也納條約法公約》 原第38 條的規定是:“適用條約的嗣后實踐可以修改條約,條件是該實踐能夠確定締約方之同意?！边@一規定的措辭與第31 條第3 款(b) 項相似,即解釋條約時,可以考慮“適用條約的嗣后實踐,條件是該實踐能夠確定締約方之同意”。與修改條約不同,在解釋條約的問題上,國家和法院都認可嗣后實踐可以作為解釋條約的方法?！?5〕參見《關于與條約解釋相關的嗣后協定和嗣后實踐的結論草案》,A/CN.4/671,第119-121 段。見該草案腳注321。因此,該草案對于解釋條約之嗣后實踐的分析可以用作參考。

草案認為,“適用條約的嗣后實踐”應該具備四項條件。第一,“嗣后”(subsequent),即發生于條約締結之后。第二,“行為”(conduct),不僅包括作為,還可以包括不作為,例如沉默。第三,“適用”(application),即對條約的適用,不僅包括國際國內適用條約的行為,而且包括官方聲明,例如在外交會議和法律爭端中的聲明,國內法院判決,關于條約的官方信函,實施條約的國內立法和為實施條約而締結的其他協定。第四,“同意”,即締約方同意?！?6〕參見同上注,草案結論4。草案還對“同意”是否確定以及不作為或沉默能否構成同意進行了進一步說明?！?7〕參見同上注,草案結論10。

首先,“同意”是指共同認知(common understanding),即締約方知道并接受。締約方表達不同立場,就證明不存在同意。然而,締約方以不同方式適用條約不應視為立場沖突,因為條約可能允許適用中的自由裁量權。例如,人權條約旨在統一解釋,但是也為締約方留下了空間。一個或若干締約方模棱兩可的行為,一般就證明不存在同意,但是并非該行為中的每個要素都能被認定為模棱兩可?！?8〕例如,有實踐表明,在某個時間點上,締約國有不同觀點,但是這并非能夠說明永久缺乏同意。再如,盡管有兩個締約方可能構成例外,但是該實踐為統一和一致。參見同上注,第76 頁?！八煤髤f定”(subsequent agreement) 和嗣后實踐都沒有形式要求,但是前者應該有“共同行為”(common act),而后者則不需要。為了證明同意為“共同”,有時候締約方各自達成相同認知就可以了,但是有時候可能需要締約方相互知曉存在一個共同認知。在國內實施條約的情況下,能夠確定締約方知曉并接受了其他締約方的立場?！巴狻辈槐赜蟹杉s束力,只要締約方賦予條約某種含義或對條約采納某種“認知”就可以了。

其次,積極參與嗣后實踐的締約方數量可以有所差異。也就是說,并不要求所有締約方都參加某項具體實踐。此外,在某些情況下應該做出反應時保持沉默,例如在國際組織等特定場合就條約進行討論時保持沉默,可以視為接受。

WTO 上訴仲裁完全符合“嗣后實踐”的四項條件。第一,“嗣后”。上訴仲裁發生在WTO成立25 年之后?！?9〕WTO 成立于1995 年。第二,“行為”。上訴仲裁是部分WTO 成員的“積極行為”,并且成員數量接近三分之一?！?0〕WTO 共有164 個成員,MPIA 有53 個成員,加上土耳其的實踐,已經有54 個成員。第三,“適用”。上訴仲裁是對DSU 第25 條的運用,體現為雙邊協議、多邊安排和混合安排。第四,“同意”。從其他成員的行為,應該能夠確認存在“同意”。首先,沒有成員質疑上訴仲裁的“合法性”?！?1〕歐盟與加拿大和挪威雙邊協議以及MPIA 向WTO 通報后,沒有成員對援用DSU 第25 條作為法律依據提出質疑。2020 年6 月,MPIA 建立不久,美國致函WTO 總干事,明確表示反對,但是其理由并非DSU 第25條不能作為上訴仲裁依據,而是認為MPIA 重復了上訴機構的錯誤,并且聲稱MPIA 不得使用WTO 財政和人力資源。事實上,美國聲明:美國并不反對使用DSU 第25 條或其他非正式途徑解決爭端。在“土耳其藥品案”和“哥倫比亞凍薯條案”中,美國并未反對WTO 提供財政和人力資助。不僅如此,美國還作為第三方參加了兩案審理程序。美國反對函,參見https://insidetrade.com/sites/insidetrade.com/files/documents/2020/jun/wto2020_0268a.pdf,2023 年5 月22 日訪問。其次,部分成員作為第三方參與了案件審理?！?2〕在“土耳其藥品案”中,除美國外,以下非MPIA 成員參加了審理程序:印度、印尼、日本、俄羅斯和烏克蘭;在“哥倫比亞凍薯條案”中,除美國外,以下非MPIA 成員參加了審理程序:印度、日本、俄羅斯和土耳其。最后,在案件裁決被列入議程的DSB 會議上,沒有成員質疑其“合法性”?！?3〕在“土耳其藥品案”被列入議程的DSB 會議上,除了當事方土耳其和歐盟,只有美國發言,對該案順利解決表示歡迎。參見WTO 文件:MINUTES OF MEETING,WT/DSB/M/469,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。在“哥倫比亞凍薯條案”被列入議程的DSB 會議上,除了當事方哥倫比亞和歐盟,共有18 個成員發言,沒有成員質疑上訴仲裁制度,而美國發言更是對仲裁庭裁決提出了表揚。參見WTO 文件:MINUTES OF MEETING,WT/DSB/M/475,載WTO documents 網站,https://www.wto.org/english/docs_e/docs_e.htm,2023 年6 月12 日訪問。不僅如此,上訴仲裁還得到了WTO 作為國際組織的支持,例如支付仲裁員費用和提供人員協助。簡而言之,上訴仲裁是部分成員的積極作為并得到其他成員默許,屬于“嗣后實踐”。

值得特別提及的是,草案在考察國際法實踐時指出,盡管國際法院對此沒有定論,沒有明確承認,但是在有些案件中做出的解釋無法與通常含義協調,卻符合嗣后實踐。例如,國際法院曾經就《聯合國憲章》 第27 條提供了咨詢意見。國際法院認為,安理會通過決議的程序,已經被聯合國成員所普遍接受,成為聯合國的普遍實踐。也就是說,該“實踐”取代了與之沖突的憲章第27 條第3 款?！?4〕參見同前注〔73〕,腳注308。這個現象與本文的考察非常契合。前文提及,將DSU 第25 條作為上訴仲裁的法律依據,顯然不屬于條約解釋行為,因為這不符合DSU 第25 條的本意。相比之下,這更像是“相互間協定”或“嗣后實踐”。

五、結語

DSU 總共27 條,而第25 條列在常規的爭端解決程序,即磋商、專家組和上訴審議裁決執行等條款之后,是爭端解決的“替代手段”。該條款只有一次被援用,且屬于“非典型”。然而,隨著上訴機構危機的發展,將該條款作為上訴仲裁程序的建議出現,并且得到歐盟、加拿大和挪威認可,這些成員簽訂了雙邊協議,使得上訴仲裁從設想變為制度。后來上訴仲裁的理念得到更多成員認可,最終建立了多方安排,成員多達54 個。終于,2022 年迎來適用上訴仲裁的兩個案件,上訴仲裁也從制度變為實踐。因此,從實踐角度看,上訴仲裁應運而生,發展順利。

事實證明,上訴仲裁是一種有效替代手段,為緩解上訴機構危機提供了途徑——參加方不再受到上訴機構不能受理案件、影響爭端解決的困擾,而非參加方也隨時可以加入MPIA,或者僅僅就個案簽訂上訴仲裁協議,使得爭端得到順利解決。鑒于目前參加方在數量和性質(大小成員) 方面的代表性,非參加方仍然采取“空訴”使得裁決不能生效的理由已經非常單薄,甚至有濫用“上訴”之嫌。也就是說,上訴仲裁制度已經產生了“溢出效應”,督促非參加方三思。

從理論角度看,部分成員達成協議,對條約條款進行修改,顯然是“相互間協定”,并且上訴仲裁符合其兩項條件,即不影響其他成員和不損害條約宗旨。此外,成員對條約條款的具體適用,即嗣后實踐,其本身可能產生條約解釋或條約修改的效果,只是上訴仲裁顯然不是DSU第25 條的解釋,因為此條款之本意并非如此。因此,上訴仲裁也可以是部分成員行動、其他成員默認的修改條約的嗣后實踐,而其四項條件,即“嗣后”“行為”“適用”和“同意”,上訴仲裁也完全符合。

如本文開頭所言,“WTO 上訴仲裁何以可能?”這個設問具有實踐方面的好奇和理論方面的疑惑。然而,“理論是灰色的,生命之樹長青”?！?5〕[德] 歌德:《浮士德》 (第1 版),綠原譯,人民文學出版社1994 年版,第50 頁?，F實需求,特別是人們遇到困難時的合理需求,具有天然正當性。對于WTO 而言,上訴機構遭到粗暴破壞,部分成員為何不能采取一種臨時替代機制解決現實問題? 其他成員為什么要反對這種做法? 何況援用現有WTO 協議條款,即DSU 第25 條作為法律依據,匠心獨運,用心良苦,已經最大限度照顧到上訴仲裁這種新做法與原有體制之間的相容性。在這種“自然正義”的背景下,條約法不應該成為其障礙,何況即使從嚴格的文字對照角度,上訴仲裁也能夠滿足部分成員修改條約和嗣后實踐修改條約的要求。