從“契約”到“準司法”
——國際爭端解決的發展進路與WTO 爭端解決機制改革

趙 宏

人類文明進步的歷程既是一部創造物質與精神文明的歷史,也是一部不斷解決矛盾與糾紛的歷史。自有古老文明以來,人類就掀開了爭端解決的序幕?！?〕公元前3100 年美索不達米亞平原的城邦拉格什(Lagash) 與烏瑪(Umma) 的統治者簽訂的條約,據認為是人類最早的解決爭端的國際條約記載,用蘇美爾文字刻在石碑上,據說失傳了。公元前1296 年赫梯國王哈圖希爾三世與埃及法老拉姆杰斯二世簽訂了和平友好條約,是迄今保存的最古老條約:雙方承諾互不再戰、履行以往締結條約的義務、相互幫助的共同義務、引渡逃亡者等。古代埃及、兩河流域、中國、印度都有王朝之間關于爭端解決的早期實踐。自近代意義上的國家誕生以來,國與國之間的矛盾、摩擦和沖突頻仍,產生了國際爭端解決的多元途徑和紛繁的國際法律實踐?！?〕本文的國際爭端解決意指國與國之間的爭端解決,或者至少一方為主權國家,譬如東道國與外國投資之間的投資爭端解決。對于雙方均為私人主體之間的國際商事爭端解決,不作為本文考察的對象。國際爭端解決的習慣和條約規則構成國際法的重要組成部分,并逐步與國際法的實體規則體系相分離,成為獨立的程序性規則體系,包括解決國際爭端的條約、規約、協定、條約的專門章節、習慣等規則以及實施和運用這些規則的國際爭端解決機制和機構,并由此衍生出相關領域的判例法和條約解釋的理論與實踐。因此,國際爭端解決是維護和促成國際秩序調整以及生成和發展國際法的重要途徑。國際法作為“法”的性質與國際爭端是否通過法律途徑解決以及裁決結果是否具有法律約束力也有著密切的關系。從約翰·奧斯汀(John Austin) 把國際法看作“實證的道德”〔3〕John Austin,The Province of Jurisprudence Determined,Weidenfeld &Nicolson,1998,pp.127,140-142.到哈特(Herbert L.A.Hart) 為國際法所做的初級辯護,即認為國際法“即使是有約束力的規則”,至多算“初級”“原始”的法,〔4〕哈特雖不同意國際法是不具約束力的規則,但承認國際法缺乏國內法的“某些特質”,“亦即根據該體系的某個終極規則來證明個別規則的效力”,同時指出國際法可能僅僅是“有關義務的初級規則”,無法使得所有的規則構成一個單一的體系,且國際法可能“只是一組習慣法的規則,而賦予條約約束力的規則就是這組習慣法規則”。參見Herbert L.A.Hart,The Concept of Law,Clarendon Press,1961,Chapter 10,中文本,參見[英] 哈特:《法律的概念》 (第3 版),許家馨、李冠宜譯,法律出版社2018 年版(2021 年6 月重印),第300-305 頁。時至今日,國際法學者仍然認為國際共同體及其組織規則處于低級水平,〔5〕參見[意] 安東尼奧·卡塞斯:《國際法》 (第2 版),蔡從燕等譯,法律出版社2009 年10 月第1版,第6-7 頁。這些在一定意義上與國際法體系中的爭端解決制度是否具有某種程度的“司法性”和“約束力”有密切的關系?！?〕See Cesare P.R.Romano,Karen J.Alter &Yuval Shany eds.,The Oxford Handbook of International Adjudication,Oxford University Press,2014,p.41.質言之,與國內法律制度中存在以國家公信力為后盾的司法裁決機構相比較,國際法體系中是否存在某種意義上獨立公正、具有可執行力的司法性裁決機制成為國際法是否具有“法”的特性的一個重要衡量尺度。然而,以主權國家同意為基礎的國際法具有不同于國內法的特質,為此,在國際法范疇內探索國際爭端裁決的“司法性”或“準司法性”,自然需將這種探索置于具有“契約屬性”〔7〕無論將國際法規則視為國家之間有關特定規則或做法的合意(consensus) 還是關于特定義務的同意(consent),基于條約的明示協議還是基于國際習慣的模式認可和遵循,國際法的約束性來源于國家同意。具有契約屬性,在一定意義上是一種經典理論。See Malcolm N.Shaw,The International Law,Cambridge University Press,2017,pp.4-8.的國際法的宏觀框架之內;而這種探索對于深入理解和認識國際法的性質與演變規律而言,也具有十分重要的理論和現實意義。

囿于篇幅,本文無意討論國際爭端解決制度的全貌,唯擇取國際法范疇內爭端解決的路徑、手段或方式作為考察對象,從歷史的視角,在國際爭端解決的多元路徑中探索是否存在從戰爭到和平、從外交到法律的總的歷史進路,以及在“法律途徑”作為解決國際爭端的方式中,是否存在從“契約”到“準司法”的某種進路,特別是重點探討近現代以來,從國家間基于契約、通過第三方仲裁解決爭端發展到通過司法或準司法機制解決爭端的發展進路以及這種進路是否是一種進步? 除有關國際爭端解決的“進步”敘事外,本文還將探討國際爭端解決的發展路徑具有的“多元共生”“包容并存”甚至“相互趨同”等其他特點,同時,以此為背景和參照,重點研究世界貿易組織(下稱WTO) 爭端解決機制的特征、危機和及其改革,并提出關于該機制改革的思考。

一、引論:國際爭端解決進路的三大脈絡

“在各國的關系中,文明的進展即是從武力到外交,從外交到法律的運動”,〔8〕Louis Henkin,How Nations Behave:Law and Foreign Policy,Praeger,1968,p.3.美國國際法學者路易斯·亨金(Louis Henkin) 的這一著名論斷,從法律視角精辟地闡述了人類文明進程的一個總體和普遍性的進路,在一定意義上也可謂對人類爭端解決路徑的一種高度濃縮和概括?！?〕參見趙宏:《2018 年世貿組織上訴機構的發展與挑戰》,載《國際經濟法學刊》 2019 年第4 期;趙宏:《條約下的司法平等》,載《國際經濟法學刊》 2021 年第2 期;中國世界貿易組織研究會編:《中國世界貿易組織年鑒2018》,中國商務出版社2019 年版。依筆者所見,遵循國際爭端解決發展的歷史脈絡,這一論斷也可謂包含了國家間爭端解決路徑發展的三大主線。第一,從戰爭到和平的主線,即從以武力和戰爭作為解決國家間爭端的主要途徑到戰爭和武力被普遍地約束的脈絡;第二,從外交到法律的主線,即從職業外交官和國際法律師專業隊伍的崛起以及談判、斡旋、調解等外交途徑的廣泛運用到仲裁、司法等法律途徑運用的脈絡;第三,從契約到準司法/司法的主線,即從基于國家間合意的第三方仲裁裁決到由專門的國際法院等司法或準司法機構的裁決途徑解決國際爭端的脈絡。這三大主線基本構成了解決國家間爭端的一般性的進路。從格勞修斯(Hugo de Groot) 發表《戰爭與和平》 的時代起,概括起來,國際爭端解決發展的歷史大體存在三大脈絡(主線)。

(一) 第一脈絡:戰爭與和平法

在漫長的人類歷史中,在相當長的階段,武力征伐是人類社會的組織結構,包括部落、族群、王朝、國家之間解決矛盾與沖突的最終途徑,即使人類歷史早期也存在著通過磋商、談判、斡旋等手段來化解和緩和矛盾的實踐,訴諸武力和戰爭仍然時常被作為解決重大糾紛的終極途徑。

1648 年締結的《威斯特伐利亞和約》 已經在參與三十年宗教戰爭的歐洲參戰各方之間達成了承認和尊重各自主權、和平解決國際爭端的重要共識以及不訴諸武力和采取集體防衛的承諾,但其對于歐洲國家間戰爭的約束力卻是有限的。從《威斯特伐利亞合約》 簽訂到“第一次世界大戰”以前,即所謂“傳統國際法”時期,戰爭和訴諸武力仍被普遍視為“為實現某種權利、保護政治、經濟以及其他利益,在國家間進行的合法的解決爭端的手段”?！?0〕參見同前注〔5〕,[意] 安東尼奧·卡塞斯書,第7 頁。這時國家已經受到訴諸戰爭權(jus ad bellum) 和戰時法(jus in bello) 的約束。訴諸戰爭權制度是決定國家何時可以走向戰爭的法律,法學家已經開始區分正義和非正義的戰爭。戰時法是關于戰爭時期國家必須如何行為的法律體系,包括對交戰雙方的確認及對傷員和戰俘的處置等人道主義法則。在18 世紀的歐洲,各種戰事頻仍,戰役甚至被作為解決國家間爭議的法律程序?！?1〕參見[美] 詹姆斯·Q.惠特曼:《戰爭之諭:勝利之法與現代戰爭形態的形成》,賴駿楠譯,中國政法大學出版社2015 年版。按照研究歐洲戰爭法的專家、美國耶魯大學教授詹姆斯·Q.惠特曼(James Q.Whitman) 的觀點,“遲至19 世紀,法學家仍舊主張,戰役是一種契約性的爭端解決程序,一種通過一致同意的集體性暴力來解決國際糾紛的合法手段”?！?2〕在18 世紀法學家的眼中,會戰是在“默認的運氣契約”(tacit contract of chance) 下發動的爭端解決程序。在該程序中,沖突中的兩個國家同意將它們的糾紛通過“武力的運氣”來解決。同上注。根據他的研究,戰爭甚至還被認為那個時期的一種會達成某種裁定的審判(verdict of battle),據信,這也許來自歐洲中世紀將“會戰”(pitched battle)作為上帝的審判的古老觀念和傳統?！?3〕會戰尤其被描述成一種重要的審判或法律程序,一種競爭雙方通過單日的、有計劃的、分階段的集體性暴力解決其分歧的合法方式。例如,在中世紀,會戰被視為上帝的審判。發動一場會戰近似于發起一次神判,都是在人類無法解決自己爭議時,召喚上帝前來扮演法官的角色。同上注。以中國傳統的反戰價值觀來看,這樣的戰爭性法律觀當然是很落后、很反文明的。它必然隨著時代的前進而被拋棄。

需要指出,雖然“第一次世界大戰”前的戰爭可以被作為解決國家間爭端的權宜性合法途徑,但由于傳統國際法的誕生以及格勞修斯等國際法學者經典著作的廣泛傳播,交戰方已經開始遵守作為國際法組成部分的戰爭法和國際慣例,兩次世界大戰導致人類付出數千萬生命的代價,使世界人民更加堅定反戰的立場。在此基礎上1945 年誕生的《聯合國憲章》 明確規定,非為行使自衛權和經安理會授權,禁止各會員國使用武力或以武力相威脅。雖然,“第二次世界大戰”后仍不乏窮兵黷武者武力入侵、襲擊他國和地區的情形,應當承認,戰爭和武力已不再是國家間解決爭端的主要途徑,這無疑是人類歷史的一個巨大進步。

(二) 第二脈絡:職業外交隊伍和國際法專業律師通過外交途徑協助解決國家間爭端、促進和平

從久遠的歷史以來,外交和國際法如同潤滑劑一般在調解族群、王朝和國家間的關系中發揮著特殊的作用,特別到了近現代,外交在國家爭霸競賽中起到斡旋和平衡的作用,且由于國際法教育在歐洲的發展,培養了一批具有專業素養的國際法律師和職業外交隊伍,他們在歐洲各國的紛爭中通過斡旋、調停、談判等,以外交方式協助并推動解決國家間的糾紛。從1895 年國際法學會首次針對外交慣例編篡《劍橋規則》 到《維也納外交關系公約》 的誕生,外交使團和外交官的活動本身既構成國際法的實踐,也促進了國家間關系的維護和發展,對于國際爭端的解決發揮了積極的效用,〔14〕參見[德] 巴多·巴巴多斯、[德] 安妮·彼得斯主編:《牛津國際法史手冊》,李明倩等譯,上海三聯書店2020 年5 月第1 版,第797-826 頁。其本身在國際關系中也直接受到來自國際法的保護。

(三) 第三脈絡:國際爭端裁決越來越多地運用法律途徑

所謂的法律途徑包括有約束力的第三方調解、國際仲裁(特別是機制性的第三方仲裁) 和國際法院的司法裁決,譬如1899 年設立的海牙常設仲裁法院(Permanent Court of Arbitration,簡稱PCA),1922 年國際聯盟設立的常設國際法院(Permanent Court of International Justice,簡稱PCIJ) 及1945 年聯合國設立的國際法院(International Court of Justice,簡稱ICJ),1995 年WTO建立了由專家組和上訴機構進行兩級審理的爭端解決機構,使得國際仲裁和國際司法裁決作為國際爭端解決的法律途徑現身于歷史舞臺。

在這三大主線中,首先,毫無疑問,戰爭以其非人道和殘酷性而遭到文明社會的批判和唾棄,因此,從戰爭到通過和平手段解決國際爭端是人類文明進程的質的飛躍。其次,外交以其具有和平色彩,通過專業人員促使雙方達成一致,從而解決爭端,故而受到廣泛的歡迎,這種方式既包括雙方直接談判,也包括調查、斡旋或調停的方式。1899 年達成的《和平解決國際爭端的海牙公約》 (1907 年修訂) 規定了“調查”作為解決國際爭端的方式,斡旋、調停和調解則以第三方參與程度的不同進行區分,作為三種促成爭端方達成一致的方式,一般通過強國或有影響力國家的資深外交官或者國際組織的高級官員的深度參與、提出建議等方式促成雙方達成一致,從而化解糾紛。外交途徑解決的優點是兼顧各國友好和各方利益,但缺點是難以確定適用的規則,如果僅僅是雙方談判,則難以避免強國壓制弱國,甚至使結果偏向于強國利益,有失公允。因此,隨著國際關系的深度發展,特別是國際規則越來越多地為國際社會成員所接受,第三方國際仲裁和國際司法裁決等法律途徑更為普遍地成為解決國際爭端的重要渠道。本文將對后者做重點分析。

綜上,我們可以說“從戰爭到和平、從外交到法律”雖代表著人類文明和國際爭端解決發展的一種基本進路,但這并不意味著人類文明和國際爭端解決的進路是從一端到另一端的直線運動,恰恰相反,事實表明,戰爭與和平、外交與法律作為國際爭端解決的手段和途徑在歷史進程中存在著普遍的“交錯演進”與“共生并存”的局面。

二、從“仲裁”到“準司法”:國際爭端解決的法律進路

如前所述,如果說從“戰爭到和平”、從“外交到法律”的路徑構成國際爭端解決的總體進路,那么,在國際爭端解決的法律途徑中,是否存在著從基于主權國家合意的國際仲裁裁決到通過國際司法機構裁決的發展進路,更進一步,1922 年國際聯盟常設國際法院、1945 年聯合國國際法院以及1995 年WTO 爭端解決機制上訴機構等國際“司法”或“準司法”裁決機制的誕生是否意味著人類爭端解決從“仲裁”到“司法”或“準司法”的一種進步? 對于國家間的爭議解決,國際司法途徑是否優于國際仲裁? 對該問題的探討對于當前WTO 爭端解決機制的改革談判也許是有價值的,因為WTO 爭端解決機制改革的首要和核心爭議聚焦于是否要恢復WTO的上訴機構。本文旨在從理論和實踐層面探索司法機制作為國際爭端解決途徑的價值和意義,以期為WTO 爭端解決機制的改革、特別是上訴機構恢復運轉及其未來走向提供國際法理論層面的思考。

(一) 是否存在從“仲裁”到“司法”(或“準司法”) 的國際爭端解決路徑

從歷史的發展脈絡來看,以國家間契約(合意) 為基礎的“國際仲裁”確實在時間上早于第一個國際法院的誕生。仲裁的產生可以追溯到相當久遠的歷史,特別是西方國際法學者的研究顯示在古希臘羅馬時代,希臘的城邦之間就大量的采用第三方仲裁作為解決城邦之間爭議的正式途徑。早期的國際法學者,如格勞秀斯和瑞士的瓦塔爾(E de Vattel) 等,對國際仲裁作為解決國際爭端途徑的有效性都是給予充分肯定的?！?5〕See Cesare P.R.Romano,Karen J.Alter &Yuval Shany eds.,The Oxford Handbook of International Adjudication,Oxford University Press,2013,p.42;E de Vattel,The law of Nations or the Principles of Natural Law,Carnegie Institute of Washington,1916,pp.193-194.本文對古代和中世紀歷史暫且不論,一般認為,近代第一部國際仲裁條約發生在剛剛從英國獨立的美國與英國之間,即美英之間1794 年簽署的《杰伊條約》 (Jay Treaty),其規定運用仲裁手段解決美國獨立期間美英之間遺留的糾紛,成立了專門的委員會,被認為是機構仲裁的最早雛形,在1794 年至1804 年之間,在《杰伊條約》 成立的委員會主持下共達成了536 項仲裁裁決,其中包括著名的1798 年圣克羅伊河(Saint Croix River) 仲裁裁決?！?6〕參見[美] 巴里·E.卡特、[美] 艾倫·S.韋納:《國際法》,馮潔菡譯,商務印書館2015 年版,第482-485 頁。為便利國際仲裁的發展并為其提供可信賴的國際規則框架,1899 年和1907 年在荷蘭海牙召開了兩次國際和平會議,通過了兩項《和平解決國際爭端的海牙公約》(The Hague Convention for the Pacific Settlement of International Disputes),這可謂最早的關于國際仲裁的多邊公約,在此基礎上,1899 年第一次海牙和平會議后誕生了至今仍在運行的常設國際仲裁法院(Permanent Court of Arbitration,即PCA)。盡管名為法院、且冠以“常設”,但它非法院,而是一個一旦應召即可組成仲裁庭的機構,其常設的也只是行政理事會和國際事務局,作為所設立的仲裁庭的秘書處或登記處,其實質是一個我們今天通常所謂的國際機構仲裁。因此,PCA 也被視為國際機構仲裁的鼻祖,這也許是后來世界許多國際仲裁院都冠名仲裁“法院”(Court of Arbitration) 的緣起,譬如香港、新加坡國際仲裁院的英文名稱都用了“Court”。直到1922 年,在美國鼎力支持下成立了隸屬于國際聯盟的PCIJ,這是第一個處理國與國之間糾紛的國際司法機構,并誕生了后來為聯合國ICJ 幾乎全盤接受的PCIJ 規約,作為第一家國際司法機構,PCIJ 在國際司法裁決方面做出了許多有益的嘗試與探索,包括法官的選舉等方面,直到1945 年被依照《聯合國憲章》 所設立的ICJ 所取代。因此,從時間序列來看,解決國家間爭端的國際仲裁方式比具有“司法性”(或“準司法性”) 的國際法院誕生要早。我們了解,仲裁作為爭端解決的方式,無論國內仲裁還是國際仲裁,均基于當事方(包括國家作為主體的當事方)的合意,或表現為單獨的仲裁協議或表現為條約中的仲裁條款,其裁決結果對爭議雙方的約束力也基于這種事前達成的協議而生,為此,國際仲裁具有契約屬性,是學術界公認的。而ICJ 的司法屬性是根據其成立的章程被明確賦予的,如《聯合國憲章》 第92 條明確規定,ICJ 是“聯合國的主要司法機關”。必須指出的是,《聯合國憲章》 是基于聯合國會員國的合意而生,因此,也具有契約屬性,ICJ 的司法屬性正是基于主權國家的共同意志所賦予?；趪H法的契約屬性,國際仲裁與國際司法裁決的共同基礎都是國家同意,而區別僅在于國家同意所賦予其作為爭端解決機制的性質與程序上的差異。且這種基于國家同意賦權的各類國際司法機關,諸如聯合國海洋法法庭(International Tribunal for the Law of the Sea,簡稱ITLOS,即依據《聯合國海洋法公約》 設立的特別法庭)、聯合國前南斯拉夫問題國際刑事法庭、歐洲法院(European Court of Justice)、歐洲人權法院 (European Court of Human Rights)、國際投資爭端解決中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes,簡稱 ICSID)、國際刑事法院(International Criminal Court,簡稱ICC) 等,其適用范圍、職能、運作程序和裁決效力等均基于參與國在“第二次世界大戰”后或1990 年冷戰結束后達成的具體條約,有其各自的特點和許多差異。因此,僅從時間的脈絡上,基于“當事方合意”的國際仲裁與名義上具有司法屬性的諸多國際法院或法庭,其誕生是有先后順序的。故而至少從時間脈絡的名義上,可以說國際爭端解決路徑具有從國際“仲裁”到國際“司法”或“準司法”的發展路徑。

(二) 國際司法機構之“司法性”的判定標準

既然仲裁與司法均具有法律裁決的屬性,在國際法下,無論仲裁還是司法皆基于國家的同意——契約而生,而不同的國際仲裁機構、仲裁庭或國際法院設立的程序和運行規則不盡相同,那么,在國際法層面,如何衡量一種裁決制度的“司法屬性”呢。我們需要建立一個對國際爭端裁決的“司法”或“準司法”屬性進行衡量和判定的標準;同時,我們需要回答國際爭端解決之“司法性”與公正性的關系問題,即通過司法途徑解決國際爭端是否以及如何產生更加公正的爭議解決的結果。

作為爭議解決的方式,仲裁與司法除了形式上的差別,其實質區別在于司法性程度的高低。從國內法的視角,所謂“司法性“即具有司法的屬性。在現代社會,按照一國憲法的規定,司法是以國家公權力保障、通過法院審判的方式、對當事人的權利義務爭議做出獨立公正和終局性裁決、并由國家強制力保障實施的審判活動。而“仲裁”在性質上則屬于兼具契約性、當事人意思自治和準司法性的一種爭議解決方式。在現當代的許多國家,符合一國《仲裁法》 的仲裁裁決可以申請一國法院的強制執行,因此,可以說“仲裁”具有“準司法“的屬性。

關于國際爭端裁決的“司法性”的衡量標準,國內外學者做了廣泛的研究,提出了許多觀點。譬如,托穆沙特(Tomuschat) 教授就如何判定爭議解決機構是否具有司法性提出了五個基本條件:①常設性,意味著相關機構的存續不依賴于個案,具有獨立性;②機構的設立必須基于國際條約等國際法律文件;③機構必須依據國際法來裁判案件;④須以確定的法律規則和程序進行案件的裁判,且這些規則在爭議產生之前就已經存在,不依據當事人的意愿修改;⑤裁判的結果有法律約束力〔17〕See Christian Tomuschat,International Courts and Tribunals with Regionally Restricted and/or Specialized Jurisdiction,in Hermann Mosler &Roger Bernard eds.,Judicial Settlement of International Disputes:International Court of Justice,Other Courts and Tribunals,Arbitration and Conciliation,Springer Berlin,1974;Christian Tomuschat,International Courts and Tribunals,in Rüdiger Wolfrum ed.,Max Planck Encyclopedia of Public International Law:Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law,Heidelberg and Oxford University Press,2013.。上述前四個條件區分了司法性機構與仲裁庭及機構仲裁,因為通常國際仲裁可以個案設立、仲裁當事方可以約定適用的法律和仲裁程序,第五項裁決結果的法律約束力又分為裁判和執行兩個階段,裁決的執行通常是行政機構的職能,是一種政治行為而不是司法性行為?！?8〕托穆沙特提出的這五個條件得到了很多學者的認可(Corzo,2008;Fromageau,2019)。羅馬諾(Romano) 教授在托穆沙特提出的五個標準的基礎上,強調了兩個額外的條件:①裁決案件的機構必須經過客觀公正的方式選任裁判者,而非由當事人選任;②至少一方的案件當事人是主權國家或者國際組織?！?9〕參見同前注〔15〕,Cesare P.R.Romano 等書。這兩個條件再次將司法性機構與國際商事仲裁進行了區分,其明確排除了以國際商會仲裁院為代表的仲裁機構管理的商事仲裁(Romano,1999&2011)。羅馬諾的觀點也得到了不少學者的認可和引用 (Dimitropoulos,2016)?！?0〕除此之外,其他學者也在這個問題上提出了自己的理解。夏皮羅(Shapiro) 認為,國際司法機構的特征應當包括:①法官的獨立性;②遵循預先制定的明確的審理規則和程序;③對抗性;④兩分法的裁決(Shapiro,1981)?？ㄎ魉?Kassis) 提出,司法性的裁判過程應當是由裁判者獨立做出判斷,不受到任何干擾和介入(Kassis,1989)。

有學者則認為,托穆沙特和羅馬諾對司法性機構設立的條件過于苛刻,導致一些新出現的司法機構因未能滿足他們所設的條件而被排除在外(Alford,2003;Helfer &Slaughter,1997)。例如根據“國際法院和仲裁庭項目”(Project on International Courts and Tribunals,下稱PCIT) 發布的關于國際機構的圖表,一些司法性機構就沒有完全滿足托穆沙特和羅馬諾所列舉的所有要素,在PICT 設立的標準中,國際司法機構應當:①是永久機構;②由獨立的法官組成;③當事方至少有一方是主權國家或者國際組織;④基于預先設定的規則運行;以及⑤做出的裁決有法律約束力〔21〕See The Project on International Courts and Tribunals,International Judiciary in Context:A Synoptic Chart,PICT (Nov.,2004),http://cesareromano.com/wpcontent/uploads/2015/06/synop_c4.pdf.。阿爾特(Alter)、哈夫納·伯頓(Hafner-Burton) 和赫爾弗(Helfer) 將司法性機構定義為由各國通過國際條約授權創立,根據國際法裁決案件,并且作出有法律約束力的決定或者意見的機構(Alter,Hafner-Burton &Helfer,2019)。

盡管這些關于國際爭端解決機構司法性的衡量標準表述不盡相同,但基本要義是一致的,即此類機構應具有持久性與獨立性,法官往往經嚴格的遴選程序選舉產生并保障其具有獨立性與公正性,遵循事先訂立的解決爭議的程序規則,運用國際法的規則和原則進行裁判,裁決對當事方具有約束力和可執行性。國際司法裁決機構在是否僅臨時性處理個別案件、當事方對法官或裁決者是否可以選擇、對裁決程序規則是否可以修改等方面區別于基于當事人意思自治的國際仲裁程序。因此,衡量國際司法裁決機構的司法性的核心要素即是該等裁決機構和裁決者是否具有獨立性與公正性,這體現在該機構的組織架構、存續時間、法官或裁決者的遴選方式、裁決結果的約束性等諸多方面。與當事人意思自治所主導的國際商事仲裁相比,在國際司法裁決機制中,當事人對具有司法性的國際裁決程序的控制力相對較弱。

(三) 從“仲裁”(契約) 到“準司法”是否構成國際爭端裁決的一種進步?

首先,作為和平解決國家間爭端的法律途徑,仲裁一經誕生即被視為一種質的進步。因為通過仲裁解決國家間爭端已經不僅僅是為了維持沖突方之間的和平關系,而是要以雙方共同接受的國際條約、習慣等國際法規則和原則,就雙方的利益進行裁判,通常仲裁機構要徹底調查雙方爭訟的事實以及調整這些事實的法律關系,并基于公正的程序、適用雙方均已接受的實體規則、做出有約束力的裁決。

對于歐洲而言,除羅馬帝國統一的時期外,仲裁作為小國之間糾紛裁決的途徑始終是比較活躍的,它甚至早于一些國家的法院系統,皇家司法系統的誕生一度取代了曾興盛一時的仲裁。由于基督教在歐洲的盛行,早期的仲裁常常由基督教神職人員擔任裁決者,以至于在中世紀教皇長期把持著所謂“歐洲仲裁者”的角色。即使對于新獨立的美國,英美締結的第一部仲裁條約《杰伊條約》 的實踐也早于美國最高法院的誕生。因此,仲裁作為和平解決爭端的途徑,在國際法形成過程中,在歐美國家的歷史上發揮了重要的作用?！?2〕參見同前注〔14〕,[德] 巴多·巴巴多斯、[德] 安妮·彼得斯書,第149-164 頁。

在國內法體制內,司法途徑是由國家強制力保障實施的,無論在民事還是刑事案件中,法院對原告的起訴案件的管轄權均不取決于被告的同意,也就是利益被侵害方不會因加害方的阻撓而無法獲得公正、可以執行的司法裁判。因此,作為爭端解決的途徑,從仲裁(契約) 到司法,被視為是一種法律制度的進步。通過司法提供審判正義是文明國家對公眾提供的基本制度保障。

然而,對于主權國家而言,只有和平解決爭端的義務,卻沒有必須通過某種法律途徑解決糾紛、更沒有必須接受某種司法審判的義務,除非其同意。質言之,國際法體系內的司法裁決制度不同于國內法體系,對于主權國家而言,無論司法還是仲裁的管轄權皆來源于契約——即國家同意。區別在于國家同意讓渡給第三方機制解決國際爭端的權限。譬如,該第三方機制是否屬于具有準司法的獨立機構,在管轄權范圍、對裁判者的選任及裁決程序的控制力、裁判效力等方面,國家所做授權往往是不同的。國際司法機關的管轄權限、審判程序以及裁決效力取決于主權國家對其權力讓渡的范圍,這與主權國家的司法機關依據憲法和法律而享有全面的司法屬性是不同的,因此,判定依據主權國家同意設立的國際司法機關具有“部分”或“準”司法的屬性,這種判斷是更為適當的。相對于國際仲裁,國際法院或法庭按嚴格的程序組建,特別是法官的選任條件比臨時仲裁員和機構仲裁員要求更高,往往要經歷更加嚴格的多邊遴選程序;而與臨時仲裁相比,國際法院和法庭等司法機構還可以通過判例建立法理,發展國際法。據信當年國際聯盟在常設仲裁院成立后,設立常設國際法院的目的就是為了通過判例發展法理。英國知名國際法學者勞德派特(Hersh Lauterpacht) 對國際法院通過判例發展國際法的貢獻評價很高。從這個意義來講,國際法院等國際司法機構的誕生不僅促進了國際法的進步與發展,在一定程度上,也代表了國際法治理想的部分實現。

(四) 司法性是否意味著公正性?

國際爭端裁決機制/機構具有的司法性——法官和機構的獨立性、盡量少的當事人對裁決程序和實體的干預和控制力,是否意味著隨之而來的公正性,這是我們更關心的問題。除了由獨立和公正的裁決程序保障外,國際法院案件審理結果的公正性,很大程度上與是否擁有較高素質、權威、獨立和公正的法官密不可分,譬如,當年國際聯盟常設國際法院規約的起草者認為常設國際法院有四大優點:①因為它是由一群“固定的法官”組成,因此“當事方不能再選擇法官”;②由于“這些法官長期在共同的工作中相互聯系接觸,而且除了在極少數的情況下,他們在不同案件中都作為法官”,因此,法院可以“建立起一種持續性傳統并且保證國際法協調、合乎邏輯地發展”;③在常設仲裁院中,仲裁員可能傾向于“從一種政治立場”考慮案件,而在常設國際法院,“法律一定更具權威性,也可能更嚴格”;④常設仲裁院也許“除了法學家外還包括了政治家”,而常設國際法院“不僅有法學家,還有偉大的法官”?！?3〕See Advisory Committee of Jurists,Entraide judiciaire,Conférence de la haye de droit international privé,1980,p.659.轉引自同前注〔5〕,[意] 安東尼奧·卡塞斯書,第373-374 頁。這也許表明了當年起草常設國際法院規約的國際法學者和律師對常設國際法院的法官們相較于常設仲裁院的仲裁員懷有更高的敬意。美國籍的國際法院前院長、大法官斯蒂芬·M.施韋貝爾(Stephen M.Schwebel) 對常設國際法院的評價很高,“顯而易見,盡管常設國際法院并沒有阻止“第二次世界大戰”或其他小的戰爭,但是,無論國際法律師還是外交家或政治家都把它視作一個令人矚目的成功。從1922 年1940 年,常設國際法院處理了成員國間29 起爭議頗大的案件,為國際勞工組織和其他國際組織提供了若干咨詢意見。盡管這些案件幾乎無一例外并非關于戰爭的問題,然而常設國際法院處理的這些法律問題不僅關涉和平條約的實體問題,而且由于常設國際法院判決的高質量,它對于國際法的進步發展做出了意義重大的貢獻?！碑斎?這并不等于國際司法機構的裁決是完美無缺的,令所有會員國都滿意,相反,美國籍聯合國國際法院(ICJ) 前院長斯蒂芬·M.施韋貝爾大法官在榮休后,對他工作過的聯合國國際法院的裁決做出了相當坦誠和客觀的評價:“國際法院的裁決與咨詢是好的(sound) 和高質量的,盡管有若干極端的例外……其含糊的結論遭到批評,這些結論,在有些時候,沒有得到充分的理由的支撐,且沒有得到足夠的權威的引證……但作為整體,過去的這些年,國際法院的程序和實體裁決紀錄是高質量的?！薄?4〕Stephen M.Schwebel,Justice in International Law,Cambridge University Press,1994,p.6.正因為如此,特別是考慮到法院在普通法系中對于法律發展做出的不可或缺的貢獻,國際法院前主席、大法官勞特派特爵士專門著書對國際司法機構對國際法發展所做出的重大貢獻進行了系統闡述,不但充分肯定,且言之鑿鑿?！?5〕See Hersch Lauterpacht,The Development of International law by the International Court,Cambridge University Press,1982.

從國際法學者和國際法官的視角,也許主權國家應該將更多的國家間爭端提交國際司法裁決機構,然而,無論是國際聯盟的常設國際法院還是其繼任者聯合國國際法院,在管轄權、裁決程序、裁決質量、約束力和可執行性等方方面面存在著這樣或那樣的不完美、甚至缺陷,〔26〕參見同前注〔24〕,Stephen M.Schwebel 書,第6-13 頁。但其不但解決了國家間的諸多爭端,而且其對國際法發展做出了至關重要的貢獻,這是任何國際仲裁機構所無法比擬的,這也為國際法學界所公認。

綜上,在一定意義上,國際爭端解決的路徑從“國際仲裁”發展到“國際司法裁決”可以說具有標志性的進步意義?！?7〕而仲裁以其便捷、快速、保密等特征,以及當事方對仲裁庭組庭具有的影響力等原因,作為爭端解決方式,也受到一些爭端當事方的青睞,譬如《聯合國海洋法公約》 附件7 所列的仲裁程序即屬于此類。See James Crawford,Browniie's Principles of Public International Law,Cambridge University Press,2019,p.709.

三、國際爭端解決法律路徑的“多元化”和“多樣性”

(一) 國際爭端解決法律路徑的多元化與多樣性

盡管我們可以論證,在國際爭端解決法律路徑的發展歷程中,存在著從仲裁到“司法”或“準”司法的進路,但這并不意味著自“司法”或“準司法”解決路徑誕生后,“司法”或“準司法”路徑就完全取代了其他途徑在國際爭端解決過程中的運用。事實上,自“第二次世界大戰”后、聯合國成立,《聯合國憲章》 明確了普遍禁止使用武力或武力相威脅解決會員國的爭端,《聯合國憲章》 第2 條第3 款及第33 條的規定推動建立了和平解決法律爭端和政治爭端的普遍義務,因此,國家間運用傳統的爭端解決方式,即談判、斡旋和協調等外交途徑不斷增多,也就是說作為爭端解決的路徑,外交與法律途徑并存、互用;其次,國家之間建立的通過法律途徑解決爭端的國際仲裁機構和司法、“準”司法機構也不斷增多,幾乎遍及國際社會的各個領域。換言之,盡管從總體趨勢看,人類的爭端解決途徑存在著從外交到法律,從仲裁(契約)到司法、“準”司法的不斷發展進路,并不是說國際爭端解決的途徑只有一條線性脈絡,在法律解決國際爭端的路徑中存在著調解、仲裁、司法性裁決等多元化路徑并存的局面,正所謂條條道路通羅馬,各種方式共同構建、形成國際爭端解決路徑的多元化格局。在不同國際爭端解決機制內部也往往包含著各種不同的解決方式,甚至存在一種方式內嵌或嫁接其他方式的情況,比如WTO 的臨時上訴仲裁機制,即在仲裁條款的基礎上嵌入上訴功能,充分展現了國際爭端解決機制在不同時期、不同領域所具有的靈活多樣性,體現了國際爭端程序法的創新精神?？v觀戰后國際體制,國際爭端解決的路徑始終是多元化的,在同一時期,往往存在多種爭端解決途徑并存的局面,爭端解決路徑呈現“多元共生”“形式多樣”與“包容并存”的狀態。

如前所述,我們論證了國際爭端解決的法律路徑在達到司法或“準”司法性以后,實現了使人類爭端解決路徑走向更加公正的文明進路,特別體現在聯合國國際法院、WTO 爭端解決機制以及歐盟法院等“司法“或”準司法”裁決機制的建立。而在若干領域,我們同樣觀察到,國際爭端解決機制選擇了以基于公約確立的個案“仲裁”作為其所選擇的爭端解決方式,而沒有選擇建立更具有司法性的常設法院、選擇任命具有固定任期的法官的方式。國際投資仲裁就是這樣的領域。

回顧隸屬于世界銀行的ICSID 成立的歷史,我們發現,對于外國投資者與東道國的投資爭議,歷史上基于對外國國民的保護,也經歷了從“炮艦政策”到外交途徑再到法律解決的發展歷程。1961 至1964 年,《國家與他國國民間投資爭端解決公約》 談判的歷史表明,公約的起草者已經意識到個案仲裁裁決可能導致裁決結果的不一致性,但締約者接受了這一前景,拒絕了建立一個常設法庭,以及一系列旨在糾正仲裁中可能出現的法律錯誤或實質性的事實錯誤的上訴機制的提議,而是保留了基于有限事項、對存在嚴重程序問題和欠缺裁判理由的裁決的撤銷機制?！?8〕See J.Christopher Thomas &Harpreet Kaur Dhillon,Foundations of Investment Treaty Arbitration:The ICSID Convention,Investment Treaties and Review of Arbitration Awards,ICSID Review,Vol.32:3,pp.459-502(2017).而在幾十年的ICSID 公約實踐中,恰恰出現了當年預見到的投資者和東道國的投資仲裁裁決不一致、甚至矛盾的情況,引起成員方的諸多不滿,這也導致在當前聯合國貿易法委員會第三工作組關于投資者與東道國爭議解決機制改革的談判中,仲裁裁決的不一致問題再次成為部分成員的關注重點和談判的重要事項?！?9〕See Jane Kelsey &Kinda Mohamadieh,UNCITRAL Fiddles While Countries Burn,Friedrich Ebert Stiffung,2021,pp.20-24.這也表明,對于國際投資仲裁,ICSID 談判者當初有意選取了一條“弱”司法性的爭端解決道路。且對ICSID 裁決的承認與執行及撤銷程序,在ICSID 成員與非成員之間以及ICSID 成員內部聯合國貿易法委員會(UNCITRAL) 仲裁示范法的成員與非成員之間存在著諸多不同的方式和條件,其糾紛解決的途徑和執行程序明顯更具多樣性。由于迄今尚未形成統一的國際投資保護單一公約體系,數千個雙邊和區域投資協定構成復雜的“意大利面碗”網絡,在投資者與東道國之間的投資爭議存在著可否以及如何提交國際仲裁裁決的多元化糾紛解決路徑,使國際投資爭端的解決相對于國際貿易爭端處于更加復雜的法律環境,具有更多不確定性。但時至今日,仍有若干成員認為應當維持以一次性的仲裁裁決作為投資者和東道國投資爭議的核心解決方式,不支持建立投資者和東道國之間投資爭議解決的上訴機制,而其他一些成員在談判中則強調在ICSID 提供了仲裁實踐外,對于投資者與東道國的投資爭議,無論“調解”“協調”乃至成員國國內法院系統等多元解決途徑應受到鼓勵。

事實上,目前在同一國際公約下爭端解決機制包含調解、仲裁與司法等多重爭端解決路徑已經成為常態。

對于許多國際公約,目前的普遍情況是,爭議解決程序往往包括了有相對正規的管轄權和裁決程序的國際“法院”,同時保留在特殊情況下可以進行仲裁的情形。譬如,《聯合國海洋法公約》 既設立了由21 名法官組成的國際海洋法庭(ITLOS),也存在《聯合國海洋法公約》(UNCLOS) 附件7 的仲裁程序,同時《聯合國海洋法公約》 第288 條第1 款還提供了因對海洋法公約進行解釋產生爭議的法庭管轄權;而海洋法公約第288 條第2 款則提供對于與海洋法公約相關的若干國際公約的法律解釋發生分歧的爭端的法庭管轄權。毫無疑問,WTO 的爭端解決機制也含有多種解決爭議的法律途徑,包括調解、斡旋、仲裁和專家組和上訴機構審理,目前還設立了包括部分成員參加的臨時多邊上訴仲裁程序。

(二) 國際仲裁與國際司法裁決機制的相互影響及其差異的相對性

1.國際仲裁與國際司法裁決的屬性差異是相對的

如前所述,國際仲裁機構與國際司法機構裁決的司法性存在差異,后者裁決的司法性更強,在某種程度上也意味著后者的公正性更高,甚至可以說代表著人類解決國際爭端和實現國際法治的某種進步。但是,我們不得不承認,國際仲裁(特別是機構仲裁) 與國際司法機構的屬性之差異只是相對的,兩者并非絕然對立。

譬如,國際法院,作為聯合國的主要司法機構,具有《聯合國憲章》 所賦予國際法院的明確職能,以及作為法院的永久性、程序公開、規約的不可讓渡性以及第三國對程序進行干預的可能性,使得它區別于國際仲裁程序,但對有爭議案件基于同意的自愿管轄權、以及引起廣泛爭議的臨時法官(Judge ad hoc) 的選任、特殊案件法庭的組建(當事國可以各自指定法官組建三人特別法庭) 又使得其與仲裁庭的差異沒有那么顯著,〔30〕See Serena Forlati,The Internationa Court of Justice-An arbitral Tribunal or a Judicial Body ?,Springer International Publishing House,2014,pp.31-49.就像美國籍前國際法院大法官斯蒂芬·M.施韋貝爾榮休后所述,“國際法院的強制管轄權不是普遍的,沒有增強而是持續受到挑戰……在有些案件中,法院明顯具有管轄權或即使某些案件管轄權有爭議,有些被告會員國仍拒絕出庭”?！?1〕同前注〔24〕,Stephen M.Schwebel 書,第9 頁。英國著名國際法教授伊恩·布朗利(Ian Brownlie) 在其廣為引用的國際公法的著作中也指出,“進入現代以來,對于國際爭端解決而言,仲裁與司法裁決之間沒有一個明確的分界線,任何涉及國家與其他當事方的運用國際法進行的爭議裁決都屬于國際司法裁決,而這些常設機構往往基于歷史上的仲裁經驗發展而來”?！?2〕同前注〔27〕,James Crawford 書,第694 頁。因此,在基于當事方同意的自愿管轄這一點上,國際仲裁與國際司法裁決的性質差異確實不甚明顯。

2.不同國際爭端解決機制的相互影響及其發展路徑的曲折性

如前述,目前不少國際公約的爭端解決機制,通常包含多重爭端解決方式,且其發展不是齊頭并進,比如ICSID 國際投資爭議停留在以個案仲裁為主、結合個別符合條件的裁決可撤銷程序,而其他許多爭議解決機制,不僅包括司法裁決路徑、還包括仲裁機制,有的不但有一審機制,還有二審機制。同時,我們看到,有些國際爭端解決機制的收案量大增,面臨發展的機遇,比如ICSID 收案量在本世紀以來的增長,而有些受案量則踟躕不前,如聯合國海洋法庭,有些機制則經歷了蓬勃發展正面臨嚴重的困境,處于曲折階段,如WTO 爭端解決機制。應當說,各種國際爭端解決機制之間的相互學習、參考和借鑒,從未停止。譬如,在聯合國貿易法委員會第三工作組關于ICSID 的投資爭議解決改革談判中,不少成員援引WTO 上訴機構建立統一法理的經驗,希望在ICSID 的投資仲裁中也能夠實現更大程度的法理一致性。而同時我們也看到,盡管在不同領域的爭端解決機制,有可能遇到困境和挫折,國際社會在不同領域,對于國際司法裁決路徑的探索從未停止。譬如,盡管WTO 爭端解決機制的上訴機構遭遇停擺危機,部分WTO成員設立多邊臨時上訴仲裁機制,繼續通過上訴解決貿易爭端的實踐,而歐盟與加拿大于2016年締結的全面經濟貿易協定(Comprehensive Economic and Trade Agreement,簡稱CETA) 中設立了具有兩級審理機制(包括投資上訴法庭) 的投資法院,并在2021 年還通過了該法院運行的具體規則,盡管該條約尚未經當事方批準生效?！?3〕CETA 文本于2016 年完成談判,部分條款已于2017 年9 月21 日臨時生效,但不包括投資保護條款及投資者與東道國爭議解決(ISDS) 條款。歐盟法院在2019 年4 月30 日的第1/17 號意見(opinion 1/17) 指出,CETA 規定的投資者—東道國爭端解決機制符合歐盟法。2021 年1 月29 日,歐盟和加拿大共同通過四項具體規則,以落實CETA 中商定的投資法院制度(Investment Court System)。這四項關于投資法院制度的規則分別為:上訴法庭的運作規則(the functioning of the Appellate Tribunal)、投資法庭成員的行為準則(Code of conduct)、調解規則(Rules for mediation)、有約束力的聯合解釋規則(Rules for binding interpretations)。關于投資法院制度的基本原則已經在CETA 中確立,而此次具體規則是雙方就投資法庭制度運行的詳細規則、程序和結構達成一致意見的結果。這四項規則以及CETA 的投資保護條款,須27 個歐盟成員國均批準CETA 后方可適用,目前仍有部分歐盟成員未完成核準程序。這些都表明,人類對國際爭端解決機制的探索仍在進行中,沒有停步。

四、世貿組織爭端解決機制的特征、危機及其改革

作為在國際法領域獨善其身的WTO 法律體系,其爭端解決機制從1947 年《關稅與貿易總協定》 (GATT,簡稱“關貿總協定”) 到1995 年WTO,一路走來,經歷了國際爭端解決路徑中從外交到法律、從GATT 時期類似仲裁的一審機制到WTO 時期具有“準”司法性(包括上訴機構) 的兩審機制、又增設了在上訴機構面臨困境期間運作的、部分成員參與、基于仲裁條款的臨時上訴仲裁機制(Multi-party Interim Arbitration Appeal Mechanism,簡稱“MPIA”),這樣一個漸進和包容的歷史進程,在國際爭端解決領域可謂獨樹一幟,富有特色。在過去幾十年來,它對于和平解決關貿總協定/WTO 成員之間的國際貿易爭端做出了突出的貢獻,從關貿總協定到WTO 共平息了近千例國際貿易爭端案件,為世界經濟增長和全球減貧事業做出了重要貢獻。

與國際投資領域不同的是,烏拉圭回合談判接近尾聲時,當時的核心談判成員,包括美、歐、加、日(QUAT) 希望改變關貿總協定時期被告憑一己之力即可阻撓專家組報告通過的爭端解決機制,期待建立一個有約束力的、由專家組和上訴機構兩級審理的爭端解決機構。為此,成員為爭端解決機構(Dispute Settlement Body,簡稱“DSB”) 發明了反向協商一致的決策機制,使專家組和上訴機構的裁決報告基本上可以獲得自動通過,并在對爭議結果進行執行的階段增添了合規審查機制,即原告可以通過訴諸原審專家組對被告執行爭端裁決的結果進行一致性審查,并允許進行上訴,一旦裁定被告的履行不符合原審專家組和上訴機構的裁決結果,爭端解決機構可以通過反向一致的決策授權原告對被告進行報復的執行機制,由此,使得WTO 爭端解決機制獲得了“長了牙齒的”爭端解決機制的稱號。由于常設上訴機構25 年履職盡責的運行,WTO 爭端解決機制通過兩百多個裁決報告,圍繞涵蓋協定形成了一整套比較嚴謹的法理,贏得了大多數成員的信任,被譽為WTO 的“皇冠明珠”。

從關貿總協定時期主要通過各代表團的外交人員參與爭端解決到20 世紀80 年代開始聘用首位專業律師、隨后設立由多位貿易律師組成的法律司專門負責協助解決成員間的國際貿易爭端,到1995 年WTO 成立后設立專家組和上訴機構共同組成的兩級審理制度,WTO 爭端解決機制走過了從外交到法律、從法律到“準”司法的歷程。

WTO 的爭端解決機構之所以不同于聯合國國際法院,是因為從名義上其爭端解決機制就不是“法院”,而是全體成員組成的總理事會的另一個牌子——爭端解決機構。從WTO 的組織架構來看,最高權力機構是部長級會議,享有最高決策權和對條約的權威解釋權,一般通過正向協商一致進行決策,但條約規則明確允許通過投票來行使決策權。部長級會議每兩年召開一次,在其休會期間,由全體成員組成的總理事會代行權力?？偫硎聲彩菭幎私鉀Q機構,每月召開一次爭端解決機構會議,通過反向協商一致的方式審議專家組和上訴機構對爭端做出的裁決報告,而通過正向協商一致通過其他事務的決策,包括任命上訴機構成員。因此,從性質上看,專家組與上訴機構協助總理事會行使爭端裁決的職能,專家組裁決近似于仲裁而上訴機構裁決更具司法性,其裁決作出的結論是具有混合性質的“裁定和建議”(ruling and recommendation),“裁定”更具司法性,而“建議”則反之;其做成的裁決報告只有經以爭端解決機構名義出現的總理事會通過才具有裁決效力,對爭端當事方成員產生約束力。由于反向協商一致使得專家組和上訴機構的裁決報告幾乎無法被WTO 爭端解決機構所否決,即除非全體成員都反對,則報告自動通過。這也反映出專家組和上訴機構的報告自身并不具有裁決效力,而是必須經由爭端解決機構通過。這恐怕是其與聯合國國際法院裁決的最大區別。聯合國國際法院做出的裁決、臨時禁令和咨詢意見,本身具有“司法”效力,形式上不需經過聯合國大會的通過。盡管國際法院裁決的實施須依靠當事方的自愿執行,國際法院對被告成員不履行裁決的行為本身無權通過任何制裁或授權原告實施報復,這一點與WTO 又不相同。因此,事實上WTO 爭端解決機構的裁決具有準司法的執行效力,但從其名義和操作程序來看,仍然是全體成員經由專家組和上訴機構通過兩級審查來協助其完成爭端解決。WTO 常設上訴機構雖然不是常設上訴法院,除了名稱不同,實質上基本相同。正如日本籍前首任上訴機構成員松下滿雄(Mitsuo Matsushita) 所指出的,“WTO 爭端解決機制的功能非常類似于一個國際貿易法院”?！?4〕Mitsuo Matsushita,Thomas J.Schoenbaum,Petros C.Mavroidis &Michael Hahn,The World Trade Organization:Law,Practice and Policy,Oxford University Press,2017,p.83.

如果我們運用前述國際法學者提出的關于國際裁決機構所具有的“司法性”的判定標準,WTO 爭端解決機制盡管不具有法院的名號,其司法性在某些因素方面甚至超過聯合國國際法院,特別在“管轄權”、常設上訴機構和有約束力的執行機制等方面。與聯合國國際法院對爭議事項僅具有“選擇性”和基于“合意”的管轄權不同,WTO 爭端解決機制對于WTO 成員基于涵蓋協定的所有爭議擁有被許多WTO 學者稱為是“強制”或“排他性”的管轄權,至少是具有某種“自動”性質的管轄權?！?5〕關于專家組和上訴機構對所涉涵蓋協定的管轄權問題的爭議迄今只有極少數的案件,如DS512 烏克蘭訴俄羅斯的“過境貿易案”,美國對專家組是否對GATT 第21 條安全例外條款擁有管轄權存有爭議。毫無疑問,這種“強制”“排他”或“自動”性質的管轄權強化了WTO 爭端解決機制所具有的“司法性”?！?6〕無論從機制創新、爭端解決案件的數量與效率,還是建立統一判理方面,世貿組織爭端解決機制均具有里程碑的意義。參見世界貿易組織著、趙宏主編:《世界貿易組織上訴機構年度報告2019-2020》,趙宏審校,彭德雷譯,上海人民出版社2022 年8 月第1 版,中文版序第3 頁。

這些對比有助于我們認識WTO 在國際貿易領域創立的爭端解決機制所具有的特殊性質,即它雖不具有“司法”之名,卻具有迄今為止國際爭端解決機制所能達到的幾近最高程度的司法性(司法性之實),這就導致不同的觀察者對該機制的性質做出不同的解讀,而這也許正是烏拉圭回合談判者創造性達成妥協的結果。

客觀來講,WTO 的爭端解決機制是國際爭端解決程序的制度創新,它為WTO 成員解決國際貿易爭端提供了幾乎涵蓋所有類型的多元化爭端解決方式,具有高度的綜合性、包容性和靈活性。譬如,WTO 爭端解決機制自始至終鼓勵當事方通過協商達成雙方滿意的結果(即Mutually Agreed Solutions,簡稱“MAS”) 來解決貿易爭端,其爭端解決程序既包含了爭端雙方必經的磋商、協商作為前置外交程序,也包括由總干事、第三方的斡旋、調停和調解等友好協商達成雙方滿意的解決方式的爭端解決程序;與此同時,還設立有獨立仲裁程序?！?7〕參見DSU 第25 條。當然,在過去28年來,WTO 成員運用最多的仍是通過專家組和上訴機構裁決的兩級審理、準司法性的程序,包括運用到執行階段的兩級履行合規審理以及通過反向協商一致進行貿易報復的多邊授權機制。貿易報復的金額也通過專家組裁定,無需上訴。此外,對于每一個程序還都規定了特定的具體實施期限,以保障其高效、良好運行。

眾所周知,當前WTO 爭端解決機制正面臨其上訴機構因沒有裁判者而無法裁決案件的艱難處境,被上訴到空無一人的上訴機構的案件目前有29 起?！?8〕See WTO |Dispute settlement -Appellate Body,WTO,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/appellate_body_e.htm.那么,如何認識WTO 爭端解決機制當前面臨困境的深層次原因? 盡管眾說紛紜,當前的實際狀況可能深刻反映了不同WTO 成員對于如此復雜的WTO 爭端解決機制的不同理解和不同期待。比如對于該機制是否具有“司法”或“準司法”屬性、其上訴機構受理案件的數量以及對于該機制已經產生的一系列判例是否應當維持或如何維持等等,WTO 成員的分歧仍然是深刻的。這種情況在一定程度上也反映了世界兩大法系的不同法律傳統在爭端解決方面的差異。

因此,WTO 成員對該機制正在進行的改革討論及其未來走向,其決定因素可能離不開以下幾個方面:

1.在對WTO 的宗旨與目標的解讀與執行方面,WTO 過去一直以維護自由貿易、通過擴大貿易推動人類福祉增長作為其根本的不動搖的目標,那么,在當前WTO 成員所面臨的新的形勢和環境下,WTO 成員對于維持自由貿易和公平貿易、貿易防御措施、環境保護與低碳目標、國家安全等非貿易目標方面應當把握怎樣的平衡,即如何在現有規則體系內實現貿易政策、產業政策、環境政策以及創新、人類健康與國家安全政策等方面的協調,這是決定WTO 改革的根本性問題,也是WTO 爭端解決機制改革的必然前置問題,即爭端解決機制將如何貫徹和落實WTO所維護的多邊貿易規則體系的宗旨和目標。

2.WTO 成員對于現有的爭端解決諒解(DSU) 規則的締約本意以及其各自對該爭端解決程序規則運行的期待、包括其所需要實現的目標和結果能否形成統一的認識,這是對于爭端解決機制程序規則本身的性質、任務和目標,各方能否達成共識的關鍵問題。在國際地緣政治和經濟矛盾和沖突沒有得到緩解的時代背景下,各成員對國家安全、環境和可持續發展等非貿易問題的關注持續上升,那么,在這種形勢下,何種性質和功能的WTO 爭端解決機制最有利于高效、和平解決WTO 成員之間的貿易糾紛,是WTO 成員在爭端解決機制改革的談判中需要解決的核心問題。當務之急,當然是恢復WTO 爭端解決機制特別是其上訴機構的正常運行。目前近30 個案件堆積在陷于停擺的上訴機構無法得到解決,這是不符合任何成員利益的。

3.作為全球重要和有影響力的國際爭端解決機制,WTO 爭端解決機制的改革,包括最終如何闡釋和把握爭端裁決者在客觀忠實地履行條約解釋職責和其作為裁決者應具有的司法能動性和自主裁量權之間的平衡,以及對歷史上已經生成的以往裁決的判理,在多大程度上允許其發揮作用、如何發揮作用,將不可避免地對全球其他國際爭端解決機制產生影響。

WTO 第十二屆部長級會議對爭端解決機制改革給予了期限明確的授權,目前,WTO 各成員正傾力付出、積極參與爭端解決機制改革的密集磋商和談判。中國政府高度重視WTO 改革。日前中國領導人對我國積極參與WTO 改革做出了具體指示,包括恢復爭端解決機制的正常運轉等。我們有理由相信,在眾多成員的堅定支持和積極努力下,在WTO 總干事的卓越領導以及秘書處的強大技術支持下,WTO 爭端解決機制面臨的困境在第十三屆部長級會議上取得突破和進展是可期的。

五、結論

人類爭端解決機制的發展歷盡波折,取得今天如此形式多樣的多元化爭端解決機制,是世界各國政府、外交界、法律界矢志不渝努力的成果,也是近百年來國際社會成員在爭端解決機制的制度和規則方面不懈創新和探索的結果。人類和平解決爭端的任何進步都是來之不易的。

在國內法層面,我們看到無論是仲裁還是司法,其實質都是國家權力機關對爭端裁決結果的執行做出的有力保障?；诋斒氯艘馑甲灾魏推跫s自由的仲裁,在符合一國仲裁法的情況下,其裁決結果可以申請該國法院的強制執行,因此,仲裁既具有“自治性”,也具有“準”司法性。而在國際法層面,即使經成員國合意(同意) 達成條約建立的具有“司法性”的爭端解決機制(如聯合國國際法院),其裁決的執行也只能依靠國家自愿實施,國際爭端解決機制本身并無強制執行力。WTO 爭端解決機制針對違反裁決結果成員所創設的通過“中止減讓”實施的多邊報復機制是一種特殊制度設計,在國際爭端解決機制中不具有普遍性。因此,在國際公法層面,無論是“契約”性的仲裁還是具有“司法”或“準司法”屬性的國際司法裁決機制,其基石都是成員共識(契約),其裁決結果需參與爭端的成員方自愿執行;而具有私法屬性的國際商事仲裁和具有半公法半私法屬性的國際投資仲裁的裁決結果,如果能夠得到國內法院的承認與執行,其效力可以達到與國內仲裁和司法裁決基本等同的效果。

綜上所述,我們說,國際爭端解決機制從“契約”到“準司法”的發展路徑構成人類和平解決國際爭端的進步方向,但在實踐中,在相當長的一段歷史時期內,各類國際爭端解決機制的多樣性和爭端解決多種法律道路多元共存局面將是長期現象。當然,人類探索更加公平公正、具有更高程度司法性的國際爭端解決機制的努力也不會停滯不前。不過,國際爭端裁決的“契約”和“準司法”性,在國際法層面,目前的基石仍是“契約”。在主權國家構成主流國際法主體的時代,所謂國際法的憲法化、法治化和機制化必然不可避免地會受到主權國家性質帶來的制約和影響,并且這種影響仍將長期存在。無論如何,建設更高統一性、更高水準的國際法治的理想仍是人類追求的目標。特別是在構建人類命運共同體這一宏大理想的探索歷程中,追求建立獨立公正的國際司法裁決機制是國際爭端解決機制改革的必然的理想目標?？傊?既著力于現實的國際法治建構,亦胸懷對未來的國際法治目標的拓展,我們堅信,從長遠的目標而言,人類和平解決國際爭端未來前途必將是光明的。