民間音樂作品著作權保護機制研究①

黃德俊 （南京藝術學院 流行音樂學院，江蘇 南京 210013）

民間音樂是人類文化中燦爛的明珠，是民間文學藝術作品的重要組成部分。世界各國大都意識到了民間音樂蘊含著巨大的文化價值和商業價值，對民間音樂作品給予著作權②根據我國《著作權法》規定，著作權和版權同義。一般大陸法系國家稱著作權，英美法系國家稱版權。保護的呼聲也越來越高。目前，我國民間音樂作品的相關立法尚處于缺位狀態，司法實踐中缺乏明確的法律依據，大量作品被侵權使用。③根據《著作權法》第六條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定?！钡刂聊壳?，國家版權局制定的《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》一直未能公布實施。

一、民間音樂作品法律保護的概述

民間音樂是音樂學家、人類學家都非常感興趣的一個課題。不同的學者根據自己的研究，產生了很多學說，有勞動說、情愛說、本性說、神話說、情動說、鳴響說等。從唯物主義辯證法的角度來看，民間音樂起源于遠古人的勞動，并在生產力不斷進化，生產關系不斷發展的歷史過程中，反映著各個時期的社會文化、政治、經濟等方面的內容。

（一）民間音樂作品的界定

關于民間音樂的概念，學界諸說紛紜，尚未有統一的認識。國外較為相近的詞為folk music，意為民謠、民歌、民樂。國際民間音樂協會（IFMC）將其定義為：通過口耳傳播形成和發展起來的大眾音樂。陳志強在《民間音樂作品保護模式的選擇》一文中認為，民間音樂是某民族、區域等社會群體中廣為流傳，并被普遍認可能夠反映該社會群體文化特征和價值取向的音樂形式。[1]李揚在《著作權法基本原理》一書中持有相似觀點，并進一步指出民間音樂與特定的地理環境、歷史文化、生產方式、宗教信仰等密切相關。[2]綜上所述，民間音樂是指某個地域中的人民集體創作的符合該區域群體一定社會價值觀的音樂類型，以口耳相傳作為主要傳播和傳承的途徑，以自由流變為基本的創作、改編、保存的手段，體現了一定群體所具有的共同的文化認同、價值觀念、思維方式、宗教信仰內容等。一般而言，中國民間音樂可以分為民歌、歌舞音樂、說唱音樂、戲曲音樂、民族器樂、綜合性樂種六個類別。

根據上述定義，民間音樂有如下幾個特點：

1.集體性。民間音樂是一種非官方、非文人創作的音樂，其歷史悠久，流傳久遠，一般沒有明確的創作者，是人民群眾集體智慧的結晶。從縱向上來看，民間音樂來自各氏族、村落、部落、民族等群體的內部群體性創作，并在流傳的過程中發揮集體智慧，經過歲月的沉淀逐漸成形。從橫向上來看，民間音樂并不是在一個封閉的環境中傳播和傳承，在通商、災荒、戰爭等環境下，大量人口遷徙與流動，也將各地民間音樂進行了交流和融合，使其更具有生命力。從這個角度看，民間音樂又是一個更大群體的集體創作。

2.地域性。從語言上來看，不同地區、不同民族的語言以及發音都具有較大的差異性，這也使得民間音樂具有多樣性的特征。從文化上來看，由于地理環境、生產方式、生活方式、文化傳統、風俗習慣等因素的影響，民間音樂的分布和發展具有明顯的不均衡性，且形成了各具風格的文化形態。從音樂特征上來看，由于地域性的差異，所形成的文化差異，最終表現在音樂表現形式上，呈現出多元化的音樂特征。

3.變異性。民間音樂作品在傳播的過程中占據主體地位的基本主題和旋律構成了“母體”，具有較強的穩定性。[3]當然，“母體”并不是一成不變的，不同時期的傳唱者基于自己的理解、心情以及自身所處的環境等因素會對“母體”進行改編，從而產生變異性。這種變異性產生的原因比較復雜，有時空變化的影響，也有生產、生活方式變革的影響，也有不同傳唱者即興發揮的影響，甚至還有傳播過程中由于口耳相傳導致的信息失真等的作用。

（二）民間音樂作品立法保護的歷史脈絡

對于民間音樂的保護主要體現在民間文學藝術作品的國際條約之中。1948年的《世界人權宣言》是保護民間文學藝術作品的開端，肯定了任何科學、文學或者藝術作品的創作者都應當享有相應的精神權利和財產權利。①《世界人權宣言》（1948）第27條第2款規定：“人人對由于他所創作的任何科學、文學或者藝術作品而產生的精神和物質利益，享有保護的權利?！?/p>

1967年修訂版《伯爾尼保護文學藝術作品公約》，明確了政府在保護民間文學藝術作品的權利的主體作用。1971年修訂過程中，更是明確將民間文學藝術作品作為“不知作者的作品”的特例來處理，需要有主管當局代表作者行使相應的權利。②《伯爾尼公約》（1971）第15條第4款a項規定：“對作者的身份不明但有充分理由假定該作者是本聯盟某一成員國國民的未發表作品，該國法律有權指定主管當局代表該作者并據此維護和行使作者在本聯盟各成員國內的權利?！蓖瑫r該公約還規定，主管當局應該以書面形式向聯盟總干事提交有關聲明，以便總干事能將其通知聯盟其他所有成員國。③《伯爾尼公約》（1971）第15條第4款b項規定：“根據本規定而指定主管當局的本聯盟成員國應以書面聲明將此事通知總干事，聲明中應寫明被指定當局的全部有關情況?？偢墒聦⒋寺暶髁⒓赐ㄖ韭撁似渌谐蓡T國?！?976年的《發展中國家突尼斯版權示范法》④《發展中國家突尼斯版權示范法》（1976）第18節定義第4款規定：“在本國境內被認定為該國國民的作者或種族集體創作，經世代流傳而構成傳統文化遺產基本成分之一的一切文學、藝術和科學作品進行保護?！睘楦鲊耖g文學藝術作品的著作權立法提供了有益參考。

1982年，聯合國教科文組織頒布的《保護民間文學表現形式防止不正當利用及其他行為的國內法示范條例》，強調發展中國家應更好地保護自身的傳統文化，同時也為各國民間文學藝術作品提供了版權保護的模板。這給各國民間文學藝術作品保護立法提供了有力支撐。2000年的《聯合國千年宣言》又特別強調，需要將文化作為一個戰略要素納入國家和國際發展策略。2003年的《保護非物質文化遺產公約》，從非物質文化遺產的角度將民間文學藝術國際保護推向了一個新高度，為非物質文化遺產的保存、傳承、傳播等國際交流活動提供了必要的基礎。2005年的《保護和促進文化表現形式多樣性公約》，進一步強調“締約方可以制定有關保護和促進文化表現形式多樣性的政策和措施”。⑤《保護和促進文化表現形式多樣性公約》（2005）第1章第1條第8款。

以上各國際條約為民間音樂保護提供了基本依據。從各國際條約來看，著作權法和非物質文化遺產保護均有涉及。雖然兩者之間具有一定互補關系，但不能相互替代。因為著作權法的保護和非物質文化遺產的保護之間存在著諸多的差別：一是主管機關不同，著作權的主管機關是國家版權局，而非物質文化遺產的主管機關是文化和旅游部；二是保護內容不同，著作權保護的是基于作品創作而形成的著作權人的權利，非物質文化遺產保護是傳統曲目和表演方法；三是保護的目不同，著作權保護的是民間音樂的權利利用和利益實現，非物質文化遺產則側重于文化內容的保護和傳承。目前，在民間音樂著作權法保護分為兩大陣營：一是以突尼斯為代表的發展中國家，有玻利維亞、伊朗等；二是以英國為代表的發達國家，有加拿大、澳大利亞等。

（三）民間音樂作品法律保護的原則

民間音樂的作品形式、創作主體、改編行為、利用方式等都和《著作權法》保護的客體都沒有本質上的差異性。因此，通過《著作權法》對民間音樂進行保護既可以有效地保護相關權利主體的利益，又能夠促進民間音樂的傳承與創新，實現不同國家、地區、民族間的民族音樂的交流與繁榮。[4]據此，對于民間音樂著作權的保護應當遵循以下原則：

1.有利于民間音樂繁榮和發展的原則。民間音樂是歷史的長河中積淀下來的藝術瑰寶，蘊含著一個國家、地區、民族的文化基因。在傳統的封閉社會中，能夠以相對穩定的狀態存在于數百年，甚至數千年。隨著現代科學技術的發展、城市化進程的加快、旅游業的開發等綜合因素的影響，民間音樂出現了過度開發、無序使用的問題，加以民間藝人的不斷逝去，部分民間音樂正在失傳。因此，對于民間音樂著作權的保護應當以繁榮和發展作為最終目的。

2.保護民間音樂作品正當利用的原則。民間音樂是國家和民族的共同財富，體現的是人民群眾的集體智慧，任何個體都不能將民間音樂據為己有。根據相關國際條約及我國《著作權法》的相關規定，為了保護國家和民族利益，應當通過法律法規對民間音樂作品的權利內容和行使規則進行規范，防止民間音樂作品的各項權利被濫用。同時，對于個人、法人或其他社會組織使用民間音樂作品時，可依法進行許可使用，以保證其保持旺盛的生命力。

3.與國際著作權發展趨勢保持一致的原則。目前，對于民間音樂保護的立法主要包含在有關民間文學藝術的國際條約和相關國家法律中。雖然各國之間對于民間音樂保護還沒有形成統一的制度形式，但隨著版權貿易的不斷深化，各國的民間音樂作品都會通過各種途徑進入其他國家，成為全人類的財富。因此，各國在保護民間音樂立法時應當跟國際立法水平保持一致。

二、民間音樂作品的權利主體和內容

民間音樂是民間文學藝術作品中最活躍、最具代表性的內容。從法律法規保護的層面上來看呈現出的問題也更為復雜，因此也就具有較高的研究價值。近年來，我國有關民間音樂的糾紛越來越多，涉及的法律主體、內容等越來越復雜。

（一）民間音樂作品的權利主體

就創作而言，民間音樂的初始創作主體應當是個人，古人沒有著作權保護的意識，在長期的流傳過程中，眾多傳唱者對其進行加工和修改，最初創作者的個性化的內容被群體文化所覆蓋，其姓名也不得而知，逐漸形成特定地區的群體作品。由于參與創作和改編的主體身份不明，而且難以區分具體個體的在創作過程中的貢獻度，也就無法確定一個行使民間音樂作品著作權的具體主體。因此，各國普遍采用一個抽象的主體來代為管理和維護民間音樂作品的著作權。主要分為兩種方式：一是代表制，即賦予土著社區的部落首領民間音樂作品管理的主體地位；二是集體管理制度，即由國家成立或指定一個機構或組織——民間音樂著作權集體管理組織，授權其行使民間音樂作品的著作權，并負責利益分配。前者以加拿大采取為代表，后者以德國、韓國、日本等國家為代表。

根據我國國情及《著作權法》的相關規定，對于民間音樂作品的著作權管理也可采用集體管理的模式。著作權管理部門應當主動地對所在地的民間音樂進行著作權登記并制作成數據庫，起到保存和保護雙重作用；民間音樂著作權集體管理組織負責辦理著作權授權等業務，并政務公開，以防止任何私主體任意處分原生作品和派生作品，避免出現壟斷民間音樂作品的現象；民間音樂著作權集體管理組織還應當密切關注民間音樂的授權使用狀態，以免民間音樂在授權使用過程中出現歪曲、篡改等侵權問題。

當前常見的民間音樂基本屬于派生作品①民間音樂的派生作品是指民間藝人、社會組織等傳承人搜集、整理、改編、翻譯、注釋原民間音樂作品而產生的新作品。，民間音樂傳承人在其流傳和發展的過程中起著決定性的作用。但如前文所述，他們不能成為原生民間音樂作品的著作權人，只能作為派生作品的著作權人。根據我國《著作權法》第十三條規定，賦予收集、整理、改編、翻譯、注釋民間音樂的權利主體以及表演民間音樂的表演者一定的權利，更能夠激發他們傳播民間音樂的熱情。

（二）民間音樂作品的權利內容

對民間音樂進行著作權保護，可以提升國家文化競爭力，維護國家文化安全。民間音樂的原生作品的權利應由地區、民族、社區或者其他群體享有，派生作品的權利由派生作品權利人享有。由于民間音樂在不斷變化，這里民間音樂的原生作品是個相對的概念，是指國家著作權管理機關在特定的時間進行搜集、整理并進行登記的民間音樂作品。

1.民間音樂作品的人身權

民間音樂著作權集體管理組織行使著作權人身權時，不能像一般音樂作品的作者那樣得到發表權、署名權、修改權、保護作品完整權四種權利的全面保護，而只能享有著作人身權中的部分內容。

（1）發表權。民間音樂自產生以來，其原生作品世代相傳，婦孺皆知，并在流傳過程中不斷得到充實和藝術加工。民間音樂的自然公開狀態決定了其發表權已經用盡，所以無法享有發表權。

（2）署名權。民間音樂是一個地區、民族、社區或者其他群體集體智力創造的成果，創作主體具有集體性的特征。因此，著作權法應當保護民間音樂所屬地區、民族、社區或其他群體的署名權?！稙跆K里船歌》署名權一案中，作為赫哲族群體權益代表的赫哲族鄉政府，在赫哲族民間文學藝術受到侵害時，向法院提起訴訟。經法院審理，《烏蘇里船歌》改編自赫哲族的民間曲調。被告在使用該作品時未注明該歌曲“根據赫哲族傳統民間曲調改編”，故而法院認定為侵權。

（3）修改權。民間音樂體現了特定地區、民族、社區或者其他群體的集體智力勞動，具有較強的穩定性，反映了他們的生產、生活的基本特征，任何人都無權對其進行修改。民間音樂的集體管理組織，無法像普通作者那樣行使修改權，而只能禁止任何組織和個人對民間音樂進行修改。

（4）保護作品完整權。民間音樂在流傳的過程中具有變異性，這是它的基本特征之一。隨著民間音樂作品的開發利用，對民間音樂的改編行為層出不窮，在質量上的優劣程度參差不齊。為了防止民間音樂不被歪曲、篡改，保持民間音樂的本真性，其應當享有保護作品完整權。

2.民間音樂原生作品的財產權

在涉及有關民間音樂著作權糾紛的案件中，目前有兩種處理方式，一種是將對民間音樂作品的使用行為認定為合理使用，如均改編自蒙古民間歌曲《韓秀英》的《敖包相會》與《月亮之上》的著作權糾紛案中，在對作品進行的分割的基礎上，剔除了兩首音樂對民間音樂的相同表達，然后再進行相似性比較；而對民間音樂《韓秀英》的著作權的問題視而不見，認為其已經進入公有領域。另一種是以《烏蘇里船歌》案為代表，僅承認民間音樂作品擁有一定的人身權。

但上述兩種方式均忽略了民間音樂的財產權保護，法律賦予民間音樂作品享有著作財產權，即任何非合理使用狀態下，使用民間音樂作品都應當得到集體管理組織的授權并支付報酬。這既是對民間音樂作品地區、民族、社區或其他群體智力創作的尊重，也是保證民間音樂作品著作權得以合理利益分配。[5]民間音樂作品享有著作權財產權的意義還主要體現在集體管理組織可以授權或許可國內外組織或個人對民間音樂作品進行二次創作和傳播，旨在促進國內民間音樂市場的繁榮和提升民間音樂版權貿易國際競爭力。

民間音樂作品的人身權除發表權外，應該給予永久性保護。由于民間音樂作品具有變異性的特征，國家著作權管理部門應該規定委托第三方機構在固定期限對民間音樂作品進行搜集和整理，并進行著作權登記，既有利于保存，又有利于增補。由于民間音樂作品與一般作品具有較大的差異，民間音樂作品的著作權財產權保護期限也應不受限制。民間音樂派生作品，由于已經形成新的音樂作品，并以此產生相關的傳播行為，因此其著作權及鄰接權的內容和保護期限按現行《著作權法》執行。

三、民間音樂作品著作權的限制

民間音樂作品的產生和發展有其特殊的規律性。為了促進民間音樂繁榮發展，不斷優化傳播內容，拓展傳播范圍，民間音樂著作權的保護并非絕對的，它也要受到一定的限制和禁止性的規定。

（一）民間音樂作品的合理使用

《著作權法》確立合理使用制度是基于私人利益和公共利益的平衡?！吨鳈喾ā吩谫x予著作權人專有權利時，也使其承擔了一定的義務，這種義務不僅源于對他人合法權益的尊重和保護，也是基于對公共利益的維護，以保證社會文化的進步。我國《著作權法》第二十四條規定的合理使用，同樣也適用于民間音樂作品。此外，民間音樂產生于特定地區的民族文化，因此應當對民間音樂作品源發地民族給予合理使用的權利，即特定民族、族群或者社員以傳統或者習慣的方式使用本地區、本民族的民間音樂時，不需要征得著作權集體管理組織的同意，也不需要向其支付報酬。

（二）民間音樂作品的法定許可

民間音樂作品的使用和保護的平衡是一個非常復雜的課題，過分強調著作權的專有權，會使民間音樂使用者的成本逐漸提高，最后導致市場的萎縮。如果過分偏向保護民間音樂作品的使用者，則會因為濫用導致民間音樂作品著作權無邊界地變形，直至無法恢復原貌而消亡，所以需要有一個合理的機制才能達到“共贏”的局面。關于民間音樂商業性使用的問題，采用法定許可是一個較為合適的選擇。由于民間音樂作品的公開性，參照我國《著作權法》相關規定，使用已經合法登記或已公開發行的民間音樂作品，可以不經過著作權集體管理組織的許可，但要支付相應的費用。其中，對于涉及民族或地區的情感、宗教、信仰問題的民間音樂作品，在進行著作權登記時，應當“事先聲明”，從而禁止他人不當使用。[3]

（三）不受著作權法保護的民間音樂內容和行為

民間音樂素材是民間音樂的原始材料。對于民間音樂素材是否能得到著作權的保護，主要看這些素材是否符合著作權保護的要件。如果民間音樂素材能夠符合著作權的保護的要件，應當給予保護；如不符合《著作權法》保護的要件，不受《著作權法》保護。民間音樂作品的著作權保護也要遵守公序良俗的原則，內容不健康或有其他法律禁止的民間音樂作品不應成為保護對象。

民間音樂作品的屬性有別于一般音樂作品，因此在著作權保護上也不能完全照搬一般作品保護的方法。如《著作權法》賦予了一般音樂作品著作權人將著作財產權的一項或多項或全部轉讓的權利，而這一點在民間音樂著作權中應當予以禁止。因為民間音樂具有創作的集體性、文化的公共性，其所有權不歸屬于任何特定的個體，而屬于其源發地所在地區的群體，因此任何組織和個人，甚至國家，也沒有權力將民間音樂的著作財產權進行轉讓或者永久性授權。

此外，將民間音樂素材進行收集整理，并按照一定邏輯進行編排形成的新作品，當事人應當就其整理、匯編行為享有著作權。受到民間音樂作品的啟發而創作的具有一定獨創性的音樂作品，應當按照一般音樂作品進行保護。合理引用民間音樂作品而創作的作品，只要無實質性相似，也可適用于一般作品保護。

結 語

民間音樂作品不僅是一個國家或地區民族智慧的結晶，也是當代人的精神糧倉。保護和傳承民間音樂作品在提升國家形象、促進民族交流、增進民族感情、增強民族自信等方面都具有重要意義。相較于普通作品而言，民間音樂作品著作權保護涉及的權利主體和內容較為廣泛和復雜。路雖難，行則將至，將民間音樂作品置于著作權法保護框架下的制度設計必將實現。