法律授權制定地方性法規的定位
——以海南自由貿易港法規制定權為例

祖 偉

(三亞學院,海南 三亞 572099)

中華人民共和國第十四屆全國人民代表大會第一次會議于2023年3月13日審議通過了《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》。修改后的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)在第84條增加了兩款內容,其中第3款的內容,即海南省人民代表大會及其常務委員會根據法律規定,制定海南自由貿易港法規,在海南自由貿易港范圍內實施(1)參見《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》,載中華人民共和國中央人民政府網,https://www.gov.cn/xinwen/2023-03/14/content_5746568.htm,最后訪問時間:2023年10月28日;《中華人民共和國立法法》,載中國人大網,http://www.npc.gov.cn/npc/c2/kgfb/202303/t20230314_424438.html,最后訪問時間:2023年10月28日。。這是繼《立法法》以基本法律形式授權有經濟特區的省、市人民代表大會及其常務委員會可以制定地方性法規之后,又以基本法律形式授權海南省人民代表大會及其常務委員會地方性法規的制定權。與經濟特區和浦東新區依“授權決定”的立法不同,這是以“法條授權”的形式,賦予了海南省人民代表大會及其常務委員會較高的立法自由,使其制定的地方性法規取得了較高的立法地位和法律位階。此種“法律授權”的特點在于:海南省人民代表大會及其常務委員會是根據法律規定,制定海南自由貿易港法規,因此,海南自由貿易港法規制定權的來源是《中華人民共和國海南自由貿易港法》(以下簡稱(《海南自貿港法》)。這既不是全國人民代表大會的授權決定,也不是全國人民代表大會常務委員會的授權決定,而是由全國人民代表大會常務委員會制定的非基本法律之外的法律的授權。這一特點決定了海南自由貿易港法規制定權的特殊性質,即從立法權限之層級來看,屬于地方立法權;從立法權的類型來看,屬于授權性立法權;從立法權的具體內容來看,屬于變通性立法權(2)參見陳志英:《海南自由貿易港法規制定權之性質定位與合憲性審視》,載《江漢大學學報(社會科學版)》2023年第4期,第5-9頁。。同時,海南自貿港法規制定權與原有的地方性法規制定權、經濟特區法規制定權,共同構成海南自貿港法治體系,這使得海南自貿港法治體系更加完整、規范和完備,且獨具特色。

2018年4月13日,習近平總書記在慶祝海南經濟特區成立30周年大會上作重要講話,強調黨中央將大力支持海南逐步探索、穩步推進中國特色自由貿易港建設,宣布海南進入全面深化改革開放的新篇章。習近平總書記對海南自由貿易港建設作出重要指示:“要堅持黨的領導,堅持中國特色社會主義制度,對接國際高水平經貿規則,促進生產要素自由便利流動,高質量高標準建設自由貿易港”(3)參見習近平:《在慶祝海南建省辦經濟特區30周年大會上的講話》,載《人民日報》2018年4月14日,第02版。。自國家推動海南自由貿易港建設以來,十三屆全國人大常委會第二十九次會議于2021年6 月10 日審議通過了《海南自貿港法》,這是我國第一部有關海南自由貿易港的單行法,使海南自由貿易港建設有法可依,從立法層面為海南自由貿易港建設提供了法律保障?？茖W合理地定位海南自由貿易港法規制定權,將有利于完善和發展海南自由貿易港立法體系,確保行政機關、司法機關正確適用海南自由貿易港法規,充分發揮海南自由貿易港法規的法治保障作用。這對于完善我國法治體系,推進全面依法治國,推動改革開放事業深入發展,具有重大而深遠的意義。

一、問題的提出

(一)法律位階沖突的產生

法律位階沖突時常出現。自《立法法》賦予深圳、海南等經濟特區地方性法規制定權以來,就出現過法律規范之間在適用上的沖突,且對經濟特區法規的地位存在不同的看法?！兜谄邔萌珖嗣翊泶髸谝淮螘h關于建立海南經濟特區的決議》授權海南省人民代表大會及其常務委員會可以根據特區實際情況制定地方性法規,但在實踐中出現了不少法律規范之間的沖突。例如海南省人大常委會制定的《海南經濟特區企業法人登記管理條例》(以下簡稱《條例》)是特區地方性法規,內容中包含了企業法人登記注冊程序。在海南省轄區內,公司申請企業法人營業執照,只要其程序合法、手續完備,符合有關法規的規定,就可被認為是合法的行政行為。但在適用時,有意見認為,《條例》的某些條款與《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)的相關規定相抵觸,主張工商部門對公司的注冊登記及法院的審判應全部適用《公司法》(4)參見山西省聞喜縣糧油貿易公司訴海南省三亞工商行政管理局工商糾紛一案,載豆丁網,https://www.docin.com/p-11274546.html,最后訪問時間:2023年10月30日。;還有意見認為,《條例》與《公司法》沒有相互抵觸的地方?！稐l例》是海南省人大常務委員會根據全國人大授權制定的地方性法規,適用于本經濟特區內的企業法人登記。根據修改前的《立法法》第90條第2款規定,經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作出變通規定的,在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。據此,海南經濟特區法規作為地方性法規,有被授權“變通”的權力,其法律效力只適用于海南經濟特區。

(二)關于法律授權與位階定位學界的不同觀點

學界關于法律授權與位階定位,眾說紛紜。代表性觀點主要有以下三種。

1.立法權代理說

持該種觀點的學者認為,授權立法的法律位階為法律,“位階與法律相同”。馬懷德教授主張,授權立法使接受權力一方取得代理人地位,其所做出的行為是代理行為,效果與授權一方自我實施相同(5)參見馬懷德:《中國立法體制、程序與監督》,北京:中國法制出版社1999年版,第138頁。;周旺生教授在其著作中,用“委托代理”一詞解釋授權立法,明確表示授權立法的法律位階應為法律(6)參見周旺生:《立法論》,北京:北京大學出版社1994年版,第386-395頁。;有學者以《立法法》中關于“根據授權制定的法規與法律規定不一致”的表述為根據,認為海南自貿港法規可以對法律或者行政法規作出變通規定,主張海南自由貿易港法規具有與法律相同的位階。

2.位階介于法律、行政法規與地方性法規之間

一種觀點認為,海南自由貿易港法規的位階在法律、行政法規之下,地方性法規之上。其理由是:海南自由貿易港法規的制定須尊重法律、行政法規的權威,不能違反法律、行政法規的基本原則;基于法制統一原則,作為地方立法的海南自由貿易港法規的位階應當比法律、行政法規低,比地方性法規高(7)參見胡玉鴻:《試論法律位階劃分的標準——兼議行政法規與地方性法規之間的位階問題》,載《中國法學》2004第3期,第23-27頁。。另一種觀點主張“準法律說”(8)參見袁明圣:《授權立法的位階探析》,載《江西財經大學學報》2003年第3期,第76頁。,認為授權立法的法律位階介于授權者與被授權者地位之間,進而推導得出,授權國務院立法的法律位階,介于法律與行政法規之間;授權經濟特區立法的法律位階,介于法律與地方性法規之間。袁明圣教授主張,權力轉移不會改變該立法權本身的性質,仍然是最高立法權組成部分,只是基于某些原因還處于待定狀態,但不可能與權力機關地位相同。

3.位階與地方性法規相同

該觀點認為,海南自由貿易港法規的位階與同一機關制定的地方性法規相同。該主張的理論根據是“立法權轉移說”,即在全國人大授予相關地方國家權力機關經濟特區法規制定權后,該立法權已轉移至該地方國家權力機關,故海南自由貿易港法規的位階,應當與該地方國家權力機關制定的規范性文件相同(9)參見陳伯禮:《授權立法的位階探討》,載《現代法學》1999年第6期,第51頁。。

地方變通立法是我國立法體系中最具有中國特色的一項地方立法制度。全國人民代表大會及其常務委員會授權地方變通立法,符合憲法“民主集中制”的原則和精神,是國家立法權行使的特殊形式。地方變通立法在法律位階上應當被界定為地方性法規,但其在立法權限上具有一定的特殊性,可以在授權的范圍內對上位法律予以有限度的突破;地方變通立法應當恪守原則性法律界限,即不得變通憲法規定,不得突破改革創新實踐需要,不得涉及法律絕對保留事項,不得突破必要限度的法制統一原則,不得超越授權的特定地域范圍。經濟特區立法、海南自由貿易港法規立法,是可以變通的。在變通法與被變通上位法的法律適用上,“上位法優于下位法”的效力優先原則居于第一性,而“特別法優于一般法”的適用優先原則居于第二性,即變通法只有在不與被變通上位法原則性內容相抵觸的情況下,才可以按照“特別法優于一般法”的原則優先適用。尤其是海南自由貿易港法規,可以對法律或行政法規保留事項作出規定。

(三)我國解決法律規范沖突的方式

在我國,解決法律規范沖突一般采取以下方式:

1.如果發生沖突的是不同權力主體制定的法律規范,那么上一級權力機關制定的法律具有優先性,這是各國通行的規則,且無需任何前置條件,即通常所說的“上位法優于下位法”。

2.如果發生沖突的是同一權力主體制定的法律規范,且調整的對象相同,這時要區分哪些屬于“一般”性法律規范,哪些屬于專門針對特定對象的“特別”性法律規范。具有針對性的特別法律規范優于一般法律規范適用,這是因為特別法更能針對性地解決具體問題,能更好地實現實體正義。當針對同一調整對象,存在兩個以上特別法規且彼此規定不同時,可以從制定時間的先后順序考慮?！靶路ā蓖苓m應不斷變化的社會實際。上述基本原則可以總結為“特別法優于一般法”“新法優于舊法”。

(四)海南自由貿易港法規制定權的內容

海南從經濟特區升級為自由貿易港,海南省人民代表大會及其常務委員會獲得了比經濟特區層級更高、范圍更大的法規制定權。

1.貿易自由化、便利化方面的法規制定權

在海關依法監管下,境外與海南自由貿易港之間,除了列入海南自由貿易港禁止、限制進出口貨物、物品清單的貨物及物品,其他貨物、物品可以自由進出。海南省人民代表大會及其常務委員會可以就貿易自由化、便利化在實體和程序等方面單獨立法。

2.投資促進和投資保護方面的法規制定權

海南自由貿易港實行投資自由化、便利化政策,全面推行極簡審批投資制度,完善投資促進和投資保護制度,強化產權保護,保障公平競爭,營造公開、透明、可預期的投資環境。海南自由貿易港全面放開投資準入,但涉及國家安全、社會穩定、生態保護紅線、重大公共利益等國家實行準入管理的領域除外。

3.其他管理事項方面的法規制定權

在財政稅收制度方面,在海南自由貿易港開發建設階段,中央財政根據實際情況,結合稅制變化情況,對海南自由貿易港給予適當財政支持;國家鼓勵海南省在國務院批準的限額內發行地方政府債券,以支持海南自由貿易港項目建設。海南省以此為依據,設立了政府引導、市場化方式運作的海南自由貿易港建設投資基金(10)參見《中華人民共和國海南自由貿易港法》第10條。。

二、海南自由貿易港法規的法律地位

(一)海南自由貿易港法規制定權的依據是法律基本原則

海南自由貿易港法規是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分。憲法是海南自由貿易港法規立法的基礎和依據?！吨腥A人民共和國憲法》第5條第2款規定:“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”;該條第3款規定:“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”。憲法具有最高的法律效力,法制統一、憲法至上,與憲法沖突的所有法律均無效。全國人大通過的法律(在我國,法律一般由全國人大及其常務委員會通過)是地方立法的依據,國務院制定的行政法規也是地方立法的依據。但是在法律位階上,法律的效力高于行政法規,地方性法規、規章;行政法規的效力高于地方性法規、規章;地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。海南自由貿易港法規制定權的特殊性,在于可以突破國務院制定的行政法規;當發生沖突的時候,可以通過協商的方式解決,但是不能違背法律的基本原則。

(二)海南自由貿易港法規與普通地方性法規的區別

海南自由貿易港法規與一般地方性立法一樣,制定主體都是省級人民代表大會及其常務委員會。但二者又有不同,表現在以下兩個方面。

1.立法內容不同

海南自貿港法規的立法調整事項范圍,主要集中于貿易、投資及相關管理活動;普通地方性法規根據本行政區域的具體情況和實際需要來制定;民族自治地方的自治法規以充分發揮民族自治地方的自治權為規范基礎,享有更為廣泛的政策優勢和較為寬松的立法事項范圍。

2.立法程序不同

由海南省人民代表大會及其常務委員會制定的海南自貿港法規,應當報送全國人大常委會和國務院備案,并應說明變通的情況和理由;其中涉及法律或者行政法規保留事項的,則應當分別報全國人大常務委員會、國務院批準后生效。由此,全國人民代表大會及其常務委員會在對海南自貿港法規進行賦權賦能的同時,“規定了備案審查和批準審查兩種立法監督方式”。在未涉及法律和行政法規保留事項時,進行事后的備案審查;在涉及法律和行政法規保留事項時,則進行事前的批準審查。在不涉及法律保留事項時,省級地方性法規有自主變通決定權,只需上報全國人大常務委員會和國務院備案即可,不需要批準,但是要審查。

全國人大常委會法制工作委員會將按照“有件必備、有備必審、有錯必糾”的要求,進行備案審查。如果全國人大常務委員會法制工作委員會認為,此項立法不妥,可以將其發回重改。根據我國《立法法》的規定,設區的市制定的地方性法規,由省級人大常務委員會審批,經過省級人大常務委員會報全國人大常務委員會和國務院備案;自治區的自治條例,報全國人大常務委員會批準;自治州和自治縣的自治條例由自治區審批,經過自治區報全國人大常務委員會和國務院備案。隨著近幾年的地方立法權擴容,備案審查成為一項默認的監督要求。黨的十八屆四中全會提出,將所有規范性文件納入備案審查范圍。

“備案審查是法律規定的一項程序性義務,是有權機關監督權的體現”(11)參見王建學:《論海南自貿港法規的備案審查》,載《河北法學》2022年第10期,第60頁。,海南自由貿易港法規自然也不例外?！逗Ｄ献再Q港法》第10條共有三款,第1款明確了立法主體、立法原則,后兩款則詳細闡述了備案審查問題。上述條款明確規定,海南省人民代表大會及常務委員會制定海南自貿港法規后,必須報送全國人大常委會及國務院備案,并且必須說明何處進行了變通及相應的理由。此外,如果涉及法律或者行政法規保留事項的,還應當經全國人大常委會或者國務院批準后方可生效。

三、海南自由貿易港法規制定權的定位

(一)通過經濟特區經驗分析海南自由貿易港法規制定權

自改革開放初期我國開辦經濟特區以來,全國先后設立了七個經濟特區。通過總結經濟特區制定和適用特區法規的經驗,我們認為有關機關在適用經濟特區法規時,由于經濟特區法規享有一定的立法變通權,使得其與法律、行政法規、地方性法規之間的位階關系比較特殊,不能簡單地加以界定。所以,應注意區分其中的變通性規定與非變通性規定。經濟特區的法規享有立法變通權,但并不意味著特區法規全是變通性規定,不能將兩者混同。經濟特區法規的位階,不能被認為是一個整體的位階,而是其中個別條文規定的位階。

筆者認為,經濟特區法規位階與海南自由貿易港法規位階,因都有一定自主性和變通法律的特征,且都是比較特殊的地方性法規,所以在某些方面是相同的。筆者主張,海南自由貿易港法律法規、經濟特區法規中的變通性規定,在該變通符合授權目的且在授權范圍下,與其變通對象具有相同的位階;其非變通性規定(不包括照搬照抄法律、行政法規的重復性規定),與同一機關制定的地方性法規具有相同的位階,這樣是符合法源位階理論的。如果變通違背授權目的或超出授權范圍,就不具有合法性,自然不具有與其變通對象相同的法律位階。

(二)通過比對經濟特區分析海南自由貿易港法規制定權

海南自由貿易港法規的位階與經濟特區法規的位階相似,但又有所不同。尤其是海南省人民代表大會及其常務委員會,可以對法律或行政法規保留事項進行變通,而經濟特區法規則不能。所以,海南自由貿易港的法規位階高于經濟特區法規位階。

1.授權來源不同

海南自由貿易港法規制定權來源于《海南自由貿易港法》,這部法律是由國家專門制定的,具有很強的權威性、規范性、穩定性;而經濟特區法規、浦東新區法規,則是以“決定”的形式予以確立。

2.權限范圍不同

海南自由貿易港“就貿易、投資及相關管理活動”制定法規,不但可以對法律、行政法規作出變通性規定,還可以涉及“依法應當由全國人大及其常務委員會制定法律或者由國務院制定行政法規事項”。只不過其中屬于我國《立法法》規定的國家立法保留事項,應當報請全國人大常務委員會批準生效。與其他地方立法形態相比,海南自貿港法規以“變通”為立法的核心內涵,卻又超越了一般地方立法的變通權限。從其變通的事項范圍來看,海南自貿港法規不但主要針對貿易、投資及相關管理活動,還可以對法律或行政法規保留事項作出規定。在各類法規中,海南自貿港法規與經濟特區法規具有不可比擬的優越性,二者在經濟領域的變通立法權必然存在一定的交叉或包容關系。但從兩種法規制定權所依托的制度設計來看,自貿區、自貿港作為新時期黨中央全面深化改革所部署的重要舉措,是新時期對經濟特區進行升級的產物。單純依靠海南省經濟特區法規制定權,已無法應對自貿港建設所帶來的制度變通幅度,也難以解決自貿港建設中面臨的新情況、新問題。所以,雖然自貿港法規的立法事項在經濟方面與經濟特區法規存在交叉,但更多的是突破和改革創新。

(三)海南自由貿易港法規制定權的行使

海南作為我國最大的自由貿易港,可以參考香港、澳門,甚至新加坡、迪拜等國際自由貿易港的法治建設,但也必須具有自己的特色。當全國人民代表大會及其常務委員會尚未就海南自由貿易港相關事項制定出法律、行政法規之前,海南省人民代表大會及其常務委員會可以變通制定海南自由貿易港法規,使其具有暫時補充法律、行政法規的性質和作用。一旦中央國家立法機關就海南相關事項制定法律或行政法規,這種法規即無存在的必要。在此意義上,封關前、實驗性的海南自由貿易港法規的位階,應與同一機關制定的地方性法規相同,且低于法律、行政法規。這是對法律、行政法規規定予以具體化、細節化的產物。同一機關依法定職權制定地方性法規,同時也可作出與其內容完全相同的規定,故此類自由貿易港法規只是名義上的自由貿易港法規,其性質與同一機關制定的地方性法規無異。與之相適應,此類海南自由貿易港法規的位階,應當與同一機關制定的地方性法規相同。

筆者認為,海南自由貿易港、經濟特區的位階都是動態型、混合型、復合型的。變通法律、法規的海南自由貿易港法規,具有在一定期限和范圍內“替代”該法律、法規的效果;變通法律、法規的海南自由貿易港法規的位階,應當與其所變通的對象相同。對現行的法律、法規進行變通的海南自由貿易港法規,并非是通常意義上對相關法律規范細節化、具體化的產物,而是在一定需求下,在一定程度上對相關法律規范進行了非原則性“變動”的基礎上才形成的。故已“變動”的海南自由貿易港法規與被變動、變通的法律規范之間,在內容上并不存在包含與被包含的關系。根據“立法事項的包容性”的法律位階劃分標準,變通法律、法規的海南自由貿易港法規,應當與其變通對象具有同等的法律效力。這種見解符合規范性文件效力消減的原理和立法變通權的限制性要求。依據通說的規范性文件效力消減原則,現行有效的法律規范只有在兩種情形下才有可能被廢止或取代:一種是創制時間在后的同位階規范性法律文件;另一種就是常說的上位階的規范。變通上位法律規范的海南自由貿易港法規,發揮了部分取代或者廢止其所變通的法律規范的功能;也可以說,變通的法律規范在海南自由貿易港法規生效后,相關被變通的法律規范的內容,至少在該經濟特區行政區劃之內,實際上已被取代或默認廢止。這就意味著,變通的經濟特區法律規范至少應當具有不低于其所變通的法律規范的位階(12)參見崔文俊:《論經濟特區法律位階》,載《法學研究》2019年第6期,第77頁。。同時,依據立法變通權的限制性規制,經濟特區法規在對上位法律、法規予以變通時,務必遵循該上位法律、法規。這就決定了變通的經濟特區法律規范,在位階上不可能高于被變通的上位法律規范。

承前所述,變通的經濟特區法規與其所變通的對象即被變通的上位法律規范具有相同的法律位階。變通的海南自由貿易港法規內具有優先適用性。依據法源位階理論,如果相同位階的法律規范之間發生沖突時,“新的規定”和“特別規定”應當優先適用,這符合“特別法優于一般法”和“新法優于舊法”的精神。

四、結語

依“法律授權”制定地方性法規,正如全國人大常委會委員王超英所言:“這是一個全新的制度設計,在以前的立法當中是從來沒有過的?！迸c海南經濟特區立法權相比,海南自貿港法規制定權的權限更高。海南自貿港法規可以觸及立法法中的國家立法保留事項,但該權限又是限縮的,即海南自貿港法規制定權限定在貿易、投資及相關管理活動方面。這是具有開拓的、試驗的、創新性的舉措,是以立法引領和保障深化改革的重要舉措,為建設具有中國特色的海南自貿港提供了堅實的法治基礎,彰顯了中國式法治現代化治理體系和治理能力的巨大優越性。