網絡暴力犯罪的類型化分析與評價

崔仕繡,張 銳

(上海政法學院,上海 201701)

中國互聯網絡信息中心(CNNIC)第51次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》提供的數據顯示,截至2022年12月,我國網民數量已達到10.67億人,較2021年12月增加3549萬人,互聯網普及率達到75.6%(1)參見李政葳:《第51次〈中國互聯網絡發展狀況統計報告〉發布》,載《光明日報》2023年3月3日,第4版。?；ヂ摼W時代,信息網絡自身具備的去中心化、分散化和匿名化等特點,導致人們在網絡空間中經常忽視道德準則對其行為的制約,進而在網絡上毫無節制地發泄負面情緒。這種網絡暴力行為不僅侵犯了公民個人的名譽權和人格尊嚴等權利,還會導致社會公共秩序的混亂。網絡暴力問題已經成為亟待解決的社會“公害”。本文擬從法教義學的角度出發,在明確網絡暴力犯罪內涵的基礎上,采用類型化的分析方法,進一步探析網絡暴力犯罪相關構成要件的認定問題。

一、網絡暴力犯罪行為類型化及其法律依據

盡管學界對網絡暴力犯罪存在著不同理解,但對于其與傳統物理空間的暴力犯罪有所不同已達成共識。根據相關法律規定將網絡犯罪分成不同類型,對于深入理解網絡暴力及相關犯罪,具有積極的現實意義。

(一)網絡暴力的概念及本質屬性

傳統暴力涵蓋有形的身體損害、財物破壞和言語攻擊等行為,其造成的人身、財產和名譽損害會導致受害者身體或心理痛楚,而且往往需要施害者與受害者直接接觸。由于網絡空間的特性與傳統物理空間不同,使得網絡暴力行為通常以純語言暴力為主,通過信息傳播來具體實施,常波及陌生人,且危害規模更大、范圍更廣。2023年6月9日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部共同發布的《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)對何謂網絡暴力作出了明確規定,即網絡暴力是指在網絡上針對個人肆意發布謾罵侮辱、造謠誹謗、侵犯隱私等信息,貶損他人人格,損害他人名譽,甚至造成他人“社會性死亡”乃至精神失常、自殺等嚴重后果,擾亂網絡秩序,破壞網絡生態,嚴重影響社會公眾安全感的行為。網絡暴力具有信息傳播性、聚量性和針對性等特征。網絡暴力與網絡謠言、輿論監督等有著本質不同,須加以細致界分。

網絡暴力和網絡謠言是互聯網環境下兩種不同類型的行為。網絡謠言指未經證實的信息在網絡媒介上傳播的情況。這些信息最初可能是真實的,但在傳播過程中不斷扭曲失真,最終演變為損害公民個人和社會公共利益的謠言。謠言內容往往涉及自然災害、社會公眾或個人信息等諸多方面。例如,2010年2月20日,包括在校大學生傅某在內的5名違法行為人先后在網絡發布山西將要發生地震的謠言,致使山西六地幾十個縣市數百萬群眾凌晨走上街頭“躲避地震”,山西地震官網一度癱瘓,造成嚴重的社會秩序混亂;在“江西胡某宇失蹤事件”中,曹某某在網絡上發布虛假信息,損害了胡某宇及其家屬的聲譽,同時也擾亂了社會秩序。網絡暴力則集中針對個人,對特定個人進行惡意攻擊,侵犯個人的名譽、隱私和人身安全。對于那些單純擾亂社會秩序,不直接針對個人的情況,可以界定為網絡尋釁滋事,而非網絡暴力行為。雖然網絡暴力和網絡謠言有交叉重合的情況,但仍有明顯的區別。網絡謠言側重于信息的“傳播”,不強調針對特定的個體;網絡暴力則是針對特定個人的惡意攻擊和侵犯?？傮w而言,網絡暴力和網絡謠言在內涵上有交叉重合部分,網絡謠言可能表現為行為人實施網絡暴力的具體方式。

網絡暴力與網絡輿論監督也存在明顯區別。網絡輿論監督是指社會公眾在社交平臺上,通過多種媒介形式,揭露并舉報違法犯罪的行為。作為公眾行使監督權的一種方式,網絡輿論監督是遵守公序良俗下的合法行為。網絡暴力則屬于違法犯罪行為,不僅會對受害者個人心理和精神造成創傷,甚至可能導致自殺、自殘等極端行為的發生。區分兩者的關鍵在于所公布信息的真實性,即需要進行事后判斷。若舉報材料經證實屬實,即屬于網絡輿論監督;反之,網上發布的信息為虛假信息,就屬于網絡暴力行為,往往涉嫌構成侮辱或誹謗犯罪。網絡輿論監督作為合法的社會監督形式,經過法定程序后,應當在適當范圍內受到鼓勵和支持;網絡暴力則屬于違法犯罪行為,不僅對個人權益造成嚴重損害,擾亂網絡正常秩序,還可能嚴重擾亂社會秩序,應當受到法律的制裁。

(二)網絡暴力的類型劃分

類型化是為彌補概念思維的缺陷而產生的方法論。作為傳統的法律思維方式,概念思維相對封閉,容易陷入抽象與空泛之中。當抽象概念及其邏輯體系無法充分體現法律規范的作用時,就需要開放性更強的類型思維予以補充(2)參見卡爾·拉倫茨著:《法學方法論》,陳愛娥譯,北京:商務印書館2003年版,第337頁。。由于目前對網絡暴力缺乏明確定義,其行為本身也因較為抽象、概括而在具體內涵上頗具包容性。從不同角度對網絡暴力進行分類,便于明確不同類型網絡暴力的內涵,實現明晰網絡暴力之現實目的。立足于《征求意見稿》以及學者的解析,可以對網絡暴力類型進行如下劃分:

1.根據不同的被害主體,可以將網絡暴力分為廣義網絡暴力和狹義網絡暴力兩種。廣義網絡暴力是指利用網絡介質從事違法犯罪,其范圍包括對網絡設備的破壞,外延較為寬泛;狹義網絡暴力則是指以網絡形式直接損害個人權益的違法犯罪行為,排除純粹破壞網絡系統、損害公共或特定單位利益的行為。本文所謂的網絡暴力,僅限于狹義的網絡暴力。狹義網絡暴力也是《征求意見稿》所明確的網絡暴力,旨在維護公民合法權益、確保社會安全感,保障網絡秩序正常運行。正因為如此,該法律解釋將關注的重點放在直接侵害個人人身權利的違法行為上,并未具體規范破壞信息系統和網絡服務器的暴力行為。

2.根據網絡暴力實施方式不同,可分為人肉搜索型網絡暴力、造謠傳謠型網絡暴力和言語辱罵型網絡暴力。人肉搜索型網絡暴力,指網絡群體通過多種手段收集被害者的個人信息,如照片、家庭背景、住址、聯系方式、工作單位、學校等,并在網絡上公開散布、傳播,從而對被害者造成心理創傷。這種行為公開個人隱私、侵犯合法權益、涉及道德審判,相當于濫用私刑。在 “中國網絡暴力第一案”中,姜某因丈夫王某出軌而跳樓自殺。生前,她在網絡上寫下死亡博客,記錄了她生命倒計時前兩個月的心路歷程,講述了丈夫出軌、提出離婚、搬出家門的具體經過?！八劳霾┛汀钡脑掝}頓時引爆輿論,王某遭到網民人肉搜索、騷擾和謾罵,事件最終從網絡謾罵轉變成現實中的人身攻擊和群體圍堵,成為2008年網絡第一大公共事件。該案將“人肉搜索”和“網絡暴力”推向司法領域,催生出了“人肉搜索”中國第一案。造謠傳謠型網絡暴力指捏造并散布虛假信息,損害被害者聲譽。當被害者為女性時,往往涉及性關系等隱私,會給被害人造成嚴重的心理傷害。這種行為有悖倫理道德,往往給被害人造成嚴重的心理創傷。言語辱罵型網絡暴力,是施暴者直接在被害者社交媒體賬戶評論中,發布令其痛苦的言論。言論自由并非侵犯他人人身自由及合法權利的借口。網絡暴力案件中,施暴者經常站在道德高地,對被害者行為進行道德審判。個人道德標準因人而異,某些人的行為可能違背了社會道德,具有可譴責性。但我們在行使言論自由權利時,不應侵犯他人的隱私、超越法律的底線。對當事人進行的過度人身攻擊無法稱之為正義。實踐中,不同性別被害人所遭受的網絡暴力程度存在著顯著差異,需要根據具體情況,施以與之相匹配的懲處。

3.根據行為人的動機不同,網絡暴力可以分為惡意型網絡暴力和惡作劇型網絡暴力。惡意型網絡暴力是在無正當理由、意圖侵害他人利益等不當動機驅使下,實施的侵犯他人權益的行為(3)參見張勇:《惡意犯罪的類型闡釋》,載《中國刑事法雜志》2022年第6期,第3-19頁。。相比之下,惡作劇型網絡暴力的施暴者并非為了造成實質性損害結果,而是出于好奇或尋求刺激,不考慮可能產生的后果。惡意型網絡暴力在主觀上預見并積極追求損害的發生,相較而言,惡作劇型網絡暴力的主觀惡性程度明顯較低。在綜合治理網絡暴力時,必須考慮施暴者的動機,綜合考慮主觀和客觀因素,對不同類型的網絡暴力實施差異性刑事制裁,以維護公民的合法權益。

(三)網絡暴力的規范類型

我國目前尚未確立網絡暴力治理的規范體系,與網絡暴力相關的法律法規散布于刑法、民法、行政法等多個法律法規以及相關司法解釋中,導致刑法、民法和行政法之間的分界變得模糊,影響了對網絡暴力侵權行為和違法行為的準確定義。對不同規范中的網絡暴力概念、類型加以梳理、分析,有助于對網絡暴力犯罪加以類型化。

從相關法律法規的規定來看,根據網絡暴力的行為方式進行規范分類,有利于更好地理解網絡暴力犯罪,進而打擊治理網絡暴力犯罪行為。依據行為方式分類,可以將網絡暴力犯罪行為分為以下三種類型:

一是人肉搜索型網絡暴力。根據《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1032條和1034條規定,公民擁有隱私權和個人信息權;《民法典》第1037條規定,自然人有權要求信息處理者刪除其個人信息,若信息處理者違反法律、行政法規或雙方約定,被害人認為其民事權利受侵犯,可提起侵權損害賠償訴訟。相應地,《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第253條之一規定,在信息網絡上違法收集并向不特定多數人發布公民個人信息,且行為的社會危害性達到嚴重程度時,人肉搜索行為構成侵犯公民個人信息罪,應予以刑事處罰。民法對于人肉搜索行為的規制,以行為人享有刪除請求權為前提。在人肉搜索型網絡暴力的法益侵害性達到嚴重程度時,刑法才需要介入,在此刑法起到二次規制的作用。

二是言語辱罵型網絡暴力?！睹穹ǖ洹返?024條和1031條規定了公民的名譽權和榮譽權,若以侮辱、誹謗方式損害他人名譽權,須承擔侵權損害賠償責任。符合《刑法》第246條規定的情形,即侮辱行為達到一定危險程度的,可構成侮辱罪,應予以刑事處罰。對于未達到刑事應受處罰程度,但仍需由行政機關予以處罰的,可依據《中華人民共和國治安管理處罰法》第42條第2款、第3款的規定,對公然侮辱、捏造事實誹謗以及企圖使他人受刑事追究的行為,予以行政處罰。只要行為人實施侮辱、誹謗行為,被害人當然可以提起侵權損害賠償。此時,民法和刑法并行對于網絡暴力犯罪進行規制。網絡暴力違法行為和犯罪行為則需要在客觀不法階層進行區分。

三是造謠傳謠型網絡暴力。根據《刑法》第246條規定,實施網絡造謠、傳謠行為,若情節嚴重,可構成誹謗罪,應予以刑事處罰。在民法和治安管理處罰法方面,對這類行為的處理與言語辱罵型網絡暴力相一致。

鑒于網絡暴力成因復雜,其規制需在多個階段、各個環節推進,倡導民行刑相互銜接、多維共治,以實現協同治理(4)參見喻海松:《網絡暴力的多維共治——以刑事法為側重的展開》,載《江漢論壇》2023年第5期,第128-135頁。。此外,《征求意見稿》強調了網絡平臺的責任和義務,要求網絡服務提供者基于流量等目的,對發現的網絡暴力信息未依法刪除或控制,經監管部門責令改正仍拒不改正,導致違法信息大量傳播或有其他嚴重情節的,應視為涉嫌拒不履行信息網絡安全管理義務罪;如同時構成其他犯罪,將依照處罰較重的規定定罪處罰?！睹穹ǖ洹返?035條、第1037條、第1038條也明確規定了網絡平臺的權利和義務,要求其在處理個人信息時遵循合法、正當、必要原則,不得隨意修改、加工、使用或提供自然人的個人信息。在自然人發現個人信息泄露或出現其他錯誤后,網絡平臺應根據異議提出或自行審查的方式,及時刪除或更正。此外,《網絡安全法》第47條規定,網絡運營者應加強對用戶發布信息的管理,一旦發現違法信息,應立即采取停止傳輸、刪除等處置措施,防止信息擴散,同時保存相關記錄,及時向相關主管部門報告。在復雜而嚴密的法律網絡下,網絡安全維護應遵循法秩序統一原則,以實現對網絡暴力的依法治理和有效規制。

二、 不同類型網絡暴力犯罪之客觀不法性的認定

不同類型的網絡暴力犯罪具有不同的客觀表現形式,使得其不法行為類型存在差異。如何認定不同網絡暴力行為類型中的客觀不法,關系到網絡暴力犯罪范圍的界定,也是認識和理解不同網絡暴力犯罪的關鍵。

(一)人肉搜索型網絡暴力涉“提供個人信息”之行為界定

網絡暴力的實施通常由人肉搜索、言語辱罵和造謠傳謠等多種不法行為混合組成,其中人肉搜索在暴力演變中占首要地位。人肉搜索實施者未經被害人同意,將他人個人信息在網絡上散播,信息經互聯網傳播后異化,最終侵犯被害人合法權益?！墩髑笠庖姼濉分赋鋈巳馑阉髑楣潎乐?符合《刑法》第253條之一規定的,以侵犯公民個人信息罪定罪處罰。侵犯公民個人信息罪是向他人出售或者提供公民個人信息,或者是將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息,出售或者提供給他人的行為?！俺鍪蹅€人信息”往往可以以聊天記錄、轉賬記錄等為佐證,進行行為的不法性認定。但在實踐中,“提供個人信息”的不法行為認定仍然存在一定困難。

例如,被害人發布在互聯網上的個人信息,經他人搜集整理后,在互聯網平臺上發布,能否將此行為認定為“提供個人信息”?雖然《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯公民個人信息解釋》)第3條規定,通過信息網絡發布個人信息,應當認定為“提供”。但是,《侵犯公民個人信息解釋》未明確規定被害人公開的信息是否屬于侵犯公民個人信息罪中的“信息”。對此,需要結合侵犯公民個人信息罪的保護法益進行界定。侵犯公民個人信息罪的保護法益是個人的隱私權。因此,被害人自愿將個人信息公布在互聯網時,表示其認為該部分信息不屬于個人隱私。在公開行為未侵犯到刑法保護法益時,刑法不得對個人權利進行不當干預。根據《民法典》的規定,被害人因信息被公開引起困擾時,可以請求網絡平臺刪除信息。因此,只有在其他法律法規不能恰當維護公民權利時,刑法才能作為“最后保障法”出現,以維持刑法的謙抑性。

(二)言語辱罵型網絡暴力涉“侮辱行為”之類型判定

言語辱罵型網絡暴力具有跨時間性和跨地域性的特點,與傳統侮辱行為相比,其對社會秩序造成的潛在危害更大且范圍更廣。不同于傳統侮辱行為只涉及個人權益如名譽權和人格權,網絡暴力可能對社會公共秩序產生嚴重影響。在傳統侮辱和誹謗行為中,“情節嚴重”通常指的是對個人權益的嚴重侵害,例如導致他人自殺或精神健康問題等身體和心理上的損害。侮辱和誹謗罪作為親告罪,只有在嚴重危害社會秩序和國家利益的情況下,才能由人民檢察院提起公訴,一般情況下應由被害人提起刑事自訴。然而,網絡暴力中的言語辱罵行為可能遠遠超越個人權益受侵害的范疇,對社會公共秩序產生嚴重沖擊?！墩髑笠庖姼濉分辛信e了一些情形,例如“隨意以普通公眾為侵害對象,相關信息在網絡上大范圍傳播,引發大量低俗、惡意評論,嚴重破壞網絡秩序,影響公眾安全感”。

言語辱罵型網絡暴力在嚴重危害社會公共秩序的情況下,若忽略其尋釁滋事的性質,單純以侮辱罪提起公訴,將違反罪刑法定原則。因此,在網絡暴力犯罪行為嚴重侵犯社會秩序時,應同時構成多種罪名。一項行為侵犯數個法益,應競合處理,而不應只顧慮尋釁滋事罪的過度擴張而排斥其適用。此外,這種將侮辱行為視為言論自由的觀點,將會導致對侮辱行為的放任,嚴重侵犯法秩序。因此,區分網絡違法犯罪行為與正常的輿論監督和言論自由的關鍵,在于如何明確劃定侮辱行為、尋釁滋事行為和言論自由的界限。

在網絡時代,侮辱行為通常源于被害人的某些行為、言論等外在表現。因此,理解言辭常需要考慮特定時代背景和具體語境。盡管言辭可能過于極端,甚至包含歧視性色彩,但核心問題是是否侵犯了侮辱罪的保護法益,即人格尊嚴,而不僅僅是事實批判。這需要在具體案例中權衡人格權和言論自由。對此,可以從以下三個衡量標準進行判斷:

一是判斷言論是針對公共意見還是個人情緒傳播。這決定被評論對象的體感程度。當言論涉及社會事件或團體時,攻擊性和個人侵犯感可能較低,可以視為言論自由。二是考慮言論的具體語境和措辭。只有在特定情境下,才能區分針對個人還是事實。三是考慮言論的傳播范圍和影響力。這有助于區分尋釁滋事和侮辱行為。這樣的分析可以幫助相關主管部門尤其是司法機關更為準確地判定網絡暴力行為,平衡個人權益和社會公共秩序。

(三) 造謠傳謠型網絡暴力涉“情節嚴重”的具體認定

《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網絡誹謗適用法律解釋》)第2條第(1)項規定,“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上,或者被轉發次數達到五百次以上的”,應當被認定為構成誹謗行為的“情節嚴重”。然而,在全媒體時代,這一數量標準難以準確評估行為的法益危害性(5)參見孫煜華:《網絡誹謗罪司法解釋的合憲性審視》,載《中國法律評論》2015年第4期,第126-136頁。。盡管《網絡誹謗適用法律解釋》的說明中指出,該標準是基于誹謗言論傳播規律和實證研究得出的,但是不能忽視法律在互聯網迅速發展背景下的滯后性(6)參見于沖:《網絡“聚量性”侮辱誹謗行為的刑法評價》,載《中國法律評論》2023年第3期,第87-98頁。。需要注意的是,法律法規的制定始終受限于特定的時代背景。例如,盜竊罪定罪數額向來備受爭議?！蛾P于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定,盜竊金額在1000元至3000元之間被視為“數額較大”。然而,考慮到2023年全國平均月工資為8900元,諸如江浙滬等經濟發達的南方省市的平均工資更高,1000元似乎并不足以被視為數額較大。在司法實踐中,對盜竊罪采取1000元的入罪判定標準,可能違背罪刑相適應原則,也與寬嚴相濟刑事司法政策背道而馳;此外,還可能導致司法資源無謂耗損,使本已負荷較重的司法機關壓力更大。

因此,對于涉及造謠、傳謠的網絡暴力犯罪,將“情節嚴重”僅僅形式化為《網絡誹謗適用法律解釋》所規定的數量標準認定,是不夠準確的。實際上,造謠、傳謠的犯罪行為往往發生在網絡平臺上,不同網絡平臺的影響力以及轉發者的影響力,都會對社會危害程度的認定產生顯著影響。例如,微博上的網絡大V們可能擁有數百萬甚至上千萬的粉絲,導致其發布的信息的點擊量可能高達數十萬次甚至百萬次。在這種情況下,將點擊量仍然局限于3000次的標準與現實中發達的社會媒體格局不相符,可能導致無法準確判定行為人的客觀違法性。另一方面,即便某造謠信息被轉發上百次,但實際上并未對被害人造成任何心理影響,群眾僅以調侃的心態進行評論和監督,也難以認定該行為具有嚴重的法益侵害性。在認定造謠、傳謠型網絡暴力犯罪是否屬于“情節嚴重”時,應當遵循形式數量標準與實質法益侵害標準相結合的原則,進行更加精準的判斷。

三、 不同類型的網絡暴力犯罪故意及其認定

不同的網絡暴力犯罪行為人具有不同的主觀罪過。在司法實踐中,由于實施網絡暴力犯罪的行為人具有不同的犯罪心理,導致具體實施犯罪時其意識和意志是有區別的,因而需要對不同的主觀罪過加以區分,以便對其行為加以科學定性,對行為人客觀公正量刑。

(一)整體分析法在認定網絡暴力犯罪故意方面存在缺漏

我國《刑法》第14條明確規定,犯罪故意包括認識因素和意志因素,即“明知自己的行為會產生危害社會的結果”以及“希望或放任這種結果發生”。該規定將客觀構成要素看作一個整體進行主觀罪過判斷。整罪分析模式主張對故意與過失作單一、統一的理解,即行為人在同一犯罪中所有客觀構成要素上的罪過形式應保持一致。故意和過失在性質上相互對立。如果行為人的罪過形式符合故意的標準,則不能認定為過失犯罪(7)參見張明楷主編:《犯罪論原理》,武漢:武漢大學出版社1991年版,第270頁。。傳統的罪過理論屬于結果本位,以危害結果作為罪過的核心(8)陳銀珠:《法定犯時代傳統罪過理論的突破》,載《中外法學》2017年第4期,第943-968頁。。在罪過形式的界定中,意志因素占據主導地位。意志因素被視為衡量罪過程度的尺度,連接了客觀行為與主觀罪過之間的橋梁,主要體現出行為人的主觀惡性程度(9)參見姜偉主編:《罪過形式論》,北京:北京大學出版社2008年版,第36頁。。盡管危害社會的結果源于行為,但危害社會的結果是行為社會危險性的決定因素。因此,行為人對危害結果的意志因素,是判斷罪過輕重的重要標準。根據《刑法》第133條規定,涉及交通肇事罪的情形是違反交通運輸管理法規,導致重大事故,造成人員重傷、死亡,或者造成嚴重財產損失。交通肇事罪屬于過失犯罪,如果行為人對于造成危害結果出于故意,則可能構成故意殺人罪、故意傷害罪等更為嚴重的故意犯罪。通常行為人故意“違反交通運輸管理法規”和“實施犯罪行為”,但對危害結果持否定態度,屬于整體意義上的主觀過失,整體分析法下就應當認定為過失犯罪。在網絡時代,網絡暴力犯罪呈現出聚集性質,與傳統共同犯罪結構有所不同,呈現出“網狀形、聚合射線形和鏈條形的結構”(10)參見栗向霞:《論有組織犯罪的信息化和網絡犯罪的有組織化》,載《河南社會科學》2016年第11期,第35-41頁。。隨著時間的推移,網絡暴力犯罪的數量逐步攀升,超越了以往的規模,引發了質的變革。在網絡化的背景下,傳統的整體分析法存在以下缺陷:

1.不恰當地限縮網絡暴力犯罪的犯罪圈

在風險社會中,犯罪預防要求更強的風險控制。罪名形態中法定犯、行為犯、抽象危險犯的比重呈不斷升高的趨勢,因此追究行為人法律責任變得更加復雜。在網絡空間背景下,社會關系變得更加錯綜復雜,導致行為人主觀罪過由單一罪過逐漸演變為復雜罪過。前蘇聯刑法學界曾提出“復雜罪過形式”概念,即在某些犯罪中,罪過具有兩個形式:一個與行為有關,另一個與結果有關(11)參見陳興良:《定罪之研究》,載《河南省政法管理干部學院學報》2000年第1期。。本文認為,該概念略顯狹隘。實際上,復雜罪過應涵蓋行為人對所有客觀構成要素具有不同罪過形式的情形。在整體分析法的框架下,可能會錯誤地限制犯罪的適用范圍,導致諸如丟失槍支不報罪、濫用職權罪等犯罪的罪過形式難以確認。按照整體分析法,要求行為人對于“丟失槍支不報”的行為是故意的,同時對于“嚴重后果”也需要達到故意程度。然而實際情況是,行為人對于犯罪行為的故意存在,但對于危害結果,行為人往往持過于自信的過失態度,主觀上排斥并否定消極后果的發生。在某些犯罪情境中,強制適用整體分析法來確認主觀罪過,可能違反了罪刑相適應原則。

2.背離主客觀相統一原則

傳統罪過理論的結果本位,致使對行為人的主觀罪過進行判斷時,忽略了危害結果以外的客觀構成要素的重要性,即不考慮行為人對于行為要素和情狀要素的心理態度。情狀要素指行為和結果要素之外的其他客觀構成要素,如行為對象、主體、時間、地點等法定要素(12)參見勞東燕:《犯罪故意的要素分析模式》,載《比較法研究》2009年第1期,第45-68頁。。例如,盜竊罪中的“以非法占有為目的”,以及強奸罪奸淫幼女情形中的“明知被害人是未滿14周歲的幼女”等,都屬于情狀要素。整體分析法屬于一種罪過形式上的事前法律擬制,便于司法機關進行罪過認定。然而,這違反了我國主客觀相統一的原則,即要求對于所有客觀的構成因素行為人都具有主觀過錯?！白鳛闃嫵梢?附隨條件必然是故意的認識對象(這是構成要件的故意規制機能的當然要求),但事實上,行為人對附隨條件的認識和意欲達不到成立故意的程度”(13)黑靜潔:《客觀處罰條件之理論辨析——兼論客觀處罰條件理論在中國刑法中的定位》,載《政治與法律》2011年第7期,第140-149頁。。2014年頒布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條第1款規定,確實知道或者應當知道被害人“未滿14周歲”的應認定為“明知”。這實際上將故意犯罪中情狀要素的“明知”拓展為故意和過失的“明知+具有預見可能性”,違背了傳統的整體分析法要求,導致事實與規范出現偏差。

3.致使嚴格責任缺乏理論空間

在我國,整體分析法的框架下的嚴格責任原則并不適用。嚴格責任犯罪通常被理解為在主觀上不要求具有罪過,或者不必證明行為人主觀上有犯罪心理,即可成立的犯罪(14)參見劉仁文:《刑法中的嚴格責任研究》,載《比較法研究》2001年第1期,第44-59頁。。然而,這是在整體分析法下對嚴格責任概念的誤解。嚴格責任概念起源于英美刑法,與絕對責任相區別。絕對責任是我國通常認定的無需主觀過失的客觀責任。而真正的嚴格責任,是在英美刑法體系中運用要素分析法的情況下,針對某一犯罪的某些客觀要素不要求具有罪過,并非不要求任何主觀罪過。當前,網絡暴力犯罪屢見不鮮,而整體分析模式卻顯露出機械化和僵化的問題。整體分析法未能充分考慮不同客觀構成要素之間罪過層級的差異,對于“違法性”和“違法程度”的認定也缺乏足夠彈性。在難以確定行為人主觀罪過或存在主觀過失的情形下,若客觀上確有違法行為存在,刑事責任卻無法得以確定。根據《意見》第19條第2款規定,涉及行為人與未滿12周歲幼女發生性關系的情形,應認定行為人在主觀上“明知”對方是幼女。然而,該規定實質上暗含了對行為人的嚴格責任,對于該情況并未要求行為人必須具備罪過。在司法實踐中,已存在實際的嚴格責任應用,然而理論界對于嚴格責任的觀點尚未明確。這種情況會不當地擴大司法裁量權,使立法權力在司法權力面前受到削弱,不利于保障公民權利。

(二)整罪分析補救方式的局限性

為解決整體分析法下的理論和現實難題,我國學者提出了許多解決方式,但是這些解決方式仍然存在不同的缺陷:

1.復合罪過說(又名復雜罪過說)。該說主張特定犯罪可同時構成故意(包括間接故意)和過失。此理論旨在消除間接故意與過于自信的過失之間的界限,以解決特定犯罪的理論問題。例如,丟失槍支不報罪中,涉及行為人對危害結果的主觀過失問題。通過復合罪過說,丟失槍支不報罪可被視為過失犯罪。然而,該理論存在明顯不足。首先,它未明確復合罪過的判斷標準,無法確定適用范圍。其次,該理論混淆了間接故意和過于自信的過失,忽視了故意犯罪和過失犯罪在法定刑上的區別,即主觀惡性對違法性認定的影響。因此,該理論與故意殺人罪與過失致人死亡罪在法定刑配置上的差異相沖突。

2.客觀超過要素論。該說主張在特定犯罪構成中,某些客觀要件可以在缺乏相應主觀成分的情況下成立。這一理論與傳統的以結果為導向的觀點背道而馳。在故意犯罪中,部分被視為客觀超過要素的結果要素,行為人并非必然具備“明知”的主觀意識,只需具備疏忽大意或過失可能性的預見(15)參見張明楷:《“客觀的超過要素”概念之提倡》,載《法學研究》1999年第3期。。

3.罪量要素論。該說主張將犯罪構成要件分為罪體、罪責和罪量,強調在犯罪構成中必須包含罪體要件、罪責要件以及罪量因素。罪量包括數額和情節,是構成數量要件的一部分(16)參見陳興良主編:《規范刑法學》,北京:中國政法大學出版社2003年版,第96頁。。不同于一般的客觀構成要素,罪量要素無需滿足主客觀相統一的原則,因此不要求在罪量要素中存在主觀罪過成分。這一觀點解決了類似丟失槍支未報案的行為中難以確認主觀過錯的問題,從而有助于定罪和處罰的實施。實質上,罪量要素類似于德國和日本刑法中的“客觀處罰條件”,不要求涵蓋主觀方面的認識。然而,這一理論也存在一些問題,例如缺乏明確的判斷標準,可能導致構成要件變得模糊,難以限制司法的自由裁量權。此外,一些修正理論試圖從意志本位轉向認識本位,但仍受制于傳統的罪過理論框架,未能完全擺脫這一框架。

(三)要素分析法之提倡

1.要素分析法的內涵和作用

美國《模范刑法典》第2.02條規定了犯罪構成的客觀要素,包括行為因素、情狀要素和結果要素。在此基礎上,劃分了四種主觀罪過心態:蓄意、明知、輕率和疏忽。該法典另行規定了三個補強原則,以提高罪過要求的精確性和適用性。第一是最低罪過原則,即當特定犯罪未規定具體罪過心態時,最低應具備輕率的犯罪心理;第二是罪過覆蓋模糊原則,盡管未對所有客觀因素明確規定,只要法律規定了犯罪的整體罪責,即適用于各個客觀因素;第三是罪過舉輕以明重原則,也即低罪過構成條件亦可適用于較高罪過。這些規則確立了要素分析法的個人責任原則,與我國刑法的主客觀相統一要求具有一定的趨同性。要素分析法通過罪過形式的結構性調整,提高了罪責要求的精確性。需要強調的是,該方法不僅是解決風險社會危害和風險預防的手段,更是從真實主觀罪過狀態出發。該方法通過詳細探究行為人對每個客觀構成要素的心理責任,可以起到限縮犯罪圈的效果。要素分析法將不同客觀構成要素作為基準,分別確定罪過形式,一定程度上能夠幫助解決網絡暴力犯罪罪責模糊的疑難。盡管不能直接引用要素分析概念,但我們可以借鑒其方法,作為整體分析法的輔助手段,結合我國的四類罪過形式,即直接故意、間接故意、過于自信過失和疏忽大意過失。具體而言,要素分析法應作為存在論,判定事實上的主觀罪過;整體分析法則判斷規范上的主觀罪過,形成雙層罪過認定模式,從而在思維和邏輯上實現統一,確保罪過形式的精確性,保障刑法理論的體系性和一致性。

2.要素分析法的具體適用方式

要素分析方法強調以更客觀屬性的認識要素為核心確定故意,而非依賴模糊的意志因素。我國罪過形式的認識因素可以分為三類,明知、認識和預見可能性。將有社會風險的行為本身視為規范目標,不再專注于具體危害結果?？傮w而言,犯罪故意認定的思路是:對反映行為客觀不法性質的要素必須具有明知,其他要素則可以放松要求(17)參見黃明儒,劉方可:《論幫助信息網絡犯罪活動罪故意的認定——要素分析模式的提倡與運用》,載《青少年犯罪問題》2023年第1期,第57-66頁。;對于復雜罪過,先用要素分析法確認事實罪過,重點放在行為要素上。以“濫用職權罪”為例,行為人對于“濫用職權行為”必然是明知,但是對于“濫用職權致使的重大損失”,行為人主觀上是認識或者預見可能性即可。在故意行為是類型化、典型化的基本行為時,不法含量較高,以對犯罪行為的認識因素認定主要罪過,行為整體認定為故意犯罪;當犯罪中的故意行為具有不法中立性,或者只具有程度較低的行政違法性時,其后發生的危害性后果才對于該行為的整體性質具有決定性的意義(18)參見王華偉:《要素分析模式之提倡——罪過形式難題新應》,載《當代法學》2017年第5期,第68-81頁。。在風險社會,不能通過整體分析追溯行為人對全部客觀因素的主觀罪過。要素分析法和整體分析法的罪過認定方式,是較為契合我國以故意為原則、過失為例外的犯罪認定體系的創新思路。

(四)要素分析方法下網絡暴力犯罪故意的認定思路

網絡世界是獨立于物理世界存在的虛幻化、數據化、遠距離化的真實世界。網絡暴力犯罪不是傳統自然犯的網絡化,而是異化成外觀相似、本質迥異的新型犯罪,需要適用二階罪過分析方法進行犯罪故意的認定。

1.人肉搜索型網絡暴力犯罪的“故意”認定

人肉搜索型網絡暴力犯罪是觸犯侵犯公民個人信息罪,將《刑法》第253條客觀構成要素分解為行為要素“向他人出售或者提供信息”、情狀要素“違反國家有關規定”。由于“情節嚴重”具有多重屬性,無法將其歸入“情節要素”“情狀要素”或“結果要素”任意一種。對于情節嚴重的條款事項需要分類認定,以判斷其不法性程度。情節嚴重往往不能決定行為不法的有無問題,只涉及行為違法性的提升問題?！跋蛩顺鍪刍蛘咛峁┬畔ⅰ睂儆诠室庹J定的核心要素,行為人對客觀不法行為的認識需要達到“明知”。具體到本罪,首先,行為人需要對《侵犯公民個人信息解釋》第5條規定的第1項和第7項存在明知,才能成立本罪故意,因為這三項均與行為人自身行為非法性提升存在密切關聯;其次,要求行為人對其具有確切認識,并不違背責任自負原則。也就是說,成立本罪故意,不僅要求行為人明知提供行為不法,而且還需對違法所得數額多于5000元等情形存在主觀上的明知。根據《侵犯公民個人信息解釋》第5條第2項規定,行為人知道或者應當知道他人利用公民個人信息實施犯罪,而向其提供信息的,屬于“情節嚴重”。對此需要分情況進行討論。當犯罪行為不具有不法中立性時,通過行為人非法出售或提供行為的明知,可以推定出行為人對于他人事實犯罪行為具有預見可能性即可,無需達到“明知”的程度。當犯罪行為具有不法中立性時,行為人雖然事前推測他人可能實施犯罪行為,不影響行為人繼續進行正常行為。此時,行為人對于他人實施犯罪行為必須達到明知?！肚址腹駛€人信息解釋》第5條其余款項,則屬于事后才能查明的事項,不影響對于實質不法性的認定,行為人主觀具有預見可能性即可。

簡言之,網絡暴力犯罪故意可以通過以下兩個公式進行認定:其一,侵犯公民個人信息罪的“故意”=“違反國家規定”的明知/認識/預見可能性+“向他人出售或者提供不法行為”的明知+“情節嚴重”規定之第1項和第7項明知+“情節嚴重”規定之其余各項之明知/認識/預見可能性。其二,侵犯公民個人信息罪的“故意”=“違反國家規定”的明知/認識/預見可能性+“向他人出售或者提供不法行為”的明知+不法中立行為+“情節嚴重”規定之第1項、第2項和第7項的明知+“情節嚴重”其余各項之明知/認識/預見可能性。

2.造謠傳謠型、言語辱罵型網絡暴力犯罪的“故意”認定

《征求意見稿》第2條和第3條規定,網絡誹謗、侮辱行為以侮辱、誹謗罪定罪處罰。網絡誹謗、侮辱行為的客觀要素分解為“制造、散布謠言”和“侮辱他人”的行為要素,“貶損他人人格、損害他人名譽”的結果要素,“情節嚴重”仍需要分情況進行主觀罪過認定。首先,行為要素是決定網絡誹謗不法性的決定性要素,因此其作為主要罪過,行為人主觀需要具有明知。對于結果要素屬于增強不法性的,行為人具有過失,但至少需要具有預見可能性。如果按照一般人的地位,根本無法預見會產生貶損他人人格、損害他人名譽的后果時,無法認定行為人對該部分要素存在過錯?！毒W絡誹謗適用法律解釋》第2條的規定,都屬于司法機關事后查明的問題,要求行為人在行為時就確切知道這類后果,實屬強人所難。因此,行為人只需具有預見可能性即可。

總結起來,造謠傳謠型、言語辱罵型故意可以用以下公式進行認定:侮辱、誹謗罪的“故意”=侮辱、誹謗行為之明知+“貶損他人人格、損害他人名譽”的明知/認識/預見可能性+“情節嚴重”各項規定之明知/認識/預見可能性。

四、結語

網絡空間既是人們學習、工作的新空間,也是現代人賴以共同生活的精神家園。預防和懲治嚴重破壞網絡秩序和侵犯個人利益的網絡暴力行為,僅依靠以刑法為核心的刑事法律體系是不夠的。規制網絡暴力的法律法規需要相輔相成、協調一致,這有賴于不同國家機關和社會組織在法秩序統一性的框架下構造規范化、體系化的網絡安全治理體系。對于司法機關而言,對于施暴者的違法犯罪行為需要立足于具體、明確的法律規定,更需要合理運用價值判斷來客觀、理性地解釋相關法律規定,做到對不同網絡暴力犯罪公正定罪和量刑。規制網絡暴力犯罪需要糾正“法不責眾”的錯誤觀念,確立網絡空間不是“法外空間”的網絡秩序觀和網絡安全觀,充分依托張弛有序、疏而不漏的法律規范、制度體系,規制網絡暴力違法犯罪,以求實現網絡暴力犯罪治理之法律效果與社會效果的有機統一。