真意保留的解釋論

葉雅冰

(清華大學 法學院,北京 100084)

一、問題的提出

盡管我國立法史和比較法中都存在真意保留的規定,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)并未規定獨立的真意保留制度。①《大清民律草案》第178 條與《民國民律草案》第114 條、第115 條曾對真意保留作出規定;《德國民法典》第116 條、《葡萄牙民法典》第244 條、《日本民法典》第93 條以及我國澳門地區民法典第237 條都對真意保留作出規定。然而,與《民法典》的空缺形成鮮明對比的是,真意保留行為的效力糾紛在我國的司法實踐中頻繁發生。②筆者在北大法寶司法案例庫中,以“法院認為:真意保留”“案由:民事”為檢索條件,共得到127 個公開司法案例(最后檢索時間為2023 年11 月8 日)。其中,對于相對人不知道且不應當知道的“隱蔽型真意保留”①為方便論證,本文對真意保留進行劃分:將相對人不知道且不應當知道的真意保留稱為“隱蔽型真意保留”,將相對人知道或應當知道的真意保留稱為“公開型真意保留”。 同時,根據相對人是否也存在真意保留,將公開型真意保留進一步區分為“雙方公開型真意保留”與“單方公開型真意保留”。,人民法院雖然認定真意保留行為有效,但裁判理由歧見紛呈:部分人民法院從利益衡量的角度,為保護相對人的合理信賴,以表示意思確定意思表示的內容②參見新疆維吾爾自治區高級人民法院(2023)新民申1315 號民事裁定書、甘肅省張掖地區(市)中級人民法院(2023)甘07 民終102 號民事判決書、安徽省蕪湖市鳩江區人民法院(2023)皖0207 民初456 號民事判決書、陜西省漢中市中級人民法院(2022)陜07 民終1874 號民事判決書、遼寧省寬甸滿族自治縣人民法院(2022)遼0624 民初991 號民事判決書。;部分人民法院從行為能力的角度,認為完全民事行為能力人應自行承擔保留真意的不利后果③參見河南省新密市人民法院(2022)豫0183 民初1983 號民事判決書。;另有人民法院從民事法律行為的無效事由出發,展開反向篩查,認為不存在法定無效事由的真意保留即為有效。④參見貴州省安順市人民法院(2021)黔04 民終517 號民事判決書。而對于相對人知道或應當知道的“公開型真意保留”,人民法院雖然認可真意保留行為無效,但裁判路徑也存在分歧:部分人民法院直接適用《民法典》第146 條第1 款關于雙方虛假意思表示無效的規定,認為公開型真意保留無效⑤參見江蘇省淮安市中級人民法院(2022)蘇08 民終3215 號民事判決書、黑龍江省雞東縣人民法院(2022)黑0321 民初2010 號民事判決書、上海市金山區人民法院(2021)滬0116 民初12862 號民事判決書。;另有人民法院根據《民法典》第142 條第1 款中的“誠信原則”,認為當相對人非善意時,應以表意人的真實意思解釋真意保留,由于雙方尚未達成合意,法律行為因不成立而不生效。⑥參見江蘇省高級人民法院(2020)蘇民申7510 號民事裁定書。由此,在司法實踐層面,不同地區、層級的人民法院對真意保留行為的效力規則存在解釋差異。

與此同時,我國學術界對真意保留的立場也從立法論轉向解釋論,并以意思表示解釋說為有力說。 該說認為,真意保留制度不具有獨立價值,其法律效果可由意思表示解釋規則得出。 對于隱蔽型真意保留采用規范性解釋,以有效為原則;對于公開型真意保留采用自然解釋,以無效為原則。⑦參見紀海龍:《真意保留與意思表示解釋規則——論真意保留不具有獨立的制度價值》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第3 期,第91、95-97 頁。然而,意思表示解釋說根植于德國民法通說,尚不能與我國《民法典》中的意思表示解釋規則有效融合。 《民法典》第142 條僅對是否存在相對人進行區分,并未對相對人是否知情或應當知情予以辨別。 該條第1 款“確定意思表示的含義”與第2 款“確定行為人的真實意思”之間的措辭差異,不足以推論該條已明確采納德國通說中的規范性解釋與自然解釋作為解釋標準。 與明確采用意思表示解釋路徑的《荷蘭民法典》第3 編第35 條相比,我國《民法典》第142 條的規定更顯粗疏。⑧《荷蘭民法典》第3 編第35 條規定:“意思表示中意思的缺乏,不得被援引以對抗將他人的意思或行為,按照當時的情勢合理地解釋為由該他人對其作出的有特定含義的意思表示的人?！眳⒁姟逗商m民法典》,王衛國主譯,中國政法大學出版社2006 年版,第18-19頁?！睹穹ǖ洹返?42 條像是在法無明文的時候,賦予法官展開自由心證的一把黃金鑰匙。 這種論證路徑不能通過法教義學的嚴格檢視,在司法實踐中也極易導致同案不同判的后果。

《民法典》中的真意保留規則究竟應當如何解釋? 隱蔽型真意保留與公開型真意保留的具體內涵與適用范圍有何不同? 二者在法律適用上有何區別? 為回應前述問題,筆者基于法教義學與比較法的研究方法,結合《民法典》頒布以來真意保留的相關案例,對真意保留的解釋路徑展開分析,以期為《民法典》體系下真意保留的法律適用規則提供參考方案。

二、真意保留的概念辨析與適用范圍

(一)隱蔽型真意保留

隱蔽型真意保留是指當相對人不知道且不應當知道真意保留存在時,表意人保留其內心真意而作出的意思表示。 其構成要件包括:第一,表意人作出意思表示;第二,表意人的表示行為與其內在真意不符;第三,表意人明知其表示與真意不符;第四,表意人認為且期待相對人不知其表示缺乏真意。①此構成要件是結合多位學者觀點的結果。 參見梁慧星:《民法總論》(第6 版),法律出版社2021 年版,第185 頁;朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016 年版,第263-264 頁;席志國:《中國民法總論》,中國政法大學出版社2013 年版,第301 頁;徐海燕:《民法總論》,對外經濟貿易大學出版社2004 年版,第224 頁。

隱蔽型真意保留在實踐中的適用范圍極廣。 首先,就行為性質而言,隱蔽型真意保留可適用于合同等雙方法律行為,合同解除、合同撤銷等須受領的單方法律行為,以及懸賞廣告等雖無直接相對人但存在相關人的無須受領的單方法律行為。 其中,對于遺囑情形的真意保留可否構成隱蔽型真意保留,學界存在爭議。 有觀點認為,在遺囑情形中也存在信賴保護、法的安定性與明確性要求,理應將其視為隱蔽型真意保留,適用相應的效力規則,即訂立遺囑人的保留真意不發生效力。②參見紀海龍:《真意保留與意思表示解釋規則——論真意保留不具有獨立的制度價值》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第3 期,第96 頁。然而,筆者認為,由于在遺囑情形中,即使表意人保留其真意,也多為瀕死者為獲得他人照顧或避免家產爭端而作出的無奈之舉。 此時訂立遺囑人的自由意志,較之作為純獲利益方的遺囑相關人的信賴利益,更值得保護。 因此,在遺囑情形中應特別遵從表意人真意,將其排除于隱蔽型真意保留。而對于須受領的隱蔽型真意保留,即使存在知情的第三人或在多位潛在相對人中存在部分知情者,只要存在不知情的相對人,該意思表示仍然構成隱蔽型真意保留,仍以有效為原則。③vgl.Wendtland, in: BeckOK Kommentar BGB, 1. Aug.,2022, § 116 Rn. 3.

其次,就表達方式而言,隱蔽型真意保留的表達方式多樣,包括口頭的、書面的、明示的或默示的意思表示。 其中,默示的隱蔽型真意保留規則多用于解決“沉默抗議”問題。 舉例而言,若債務人曾明確聲明,債權人兌現支票即意味著承認債務人已結清全部債務。 此時,若債權人選擇兌現支票,即使其內心真意仍想繼續主張債務,其默示的兌現行為也構成有效承諾。

最后,就行為目的而言,隱蔽型真意保留可同時適用于利己的或利他的意思表示。 諸如真意保留的無償贈與或對罹患重病的債務人表示債務免除等純粹的利他行為,都屬于隱蔽型真意保留的規制范疇。 這意味著,即使真意保留行為欠缺合理對價,不具備自利性,真意保留者也不得在事后肆意反言。 但是,隱蔽型真意保留的效力規則無法適用于情誼行為(例如,單純的寬宥),或應由特別法規制的行為。④vgl.Armbrüster,in:MünchenerKommentarBGB,9.Aufl.,2021,§116Rn.2.

此外,隱蔽型真意保留與意思表示錯誤(重大誤解)、非誠意表示(戲謔行為)、失敗的通謀虛偽表示以及自始履行不能等概念存在明顯差異。 首先,隱蔽型真意保留是指表意人故意的意思與表示不一致,無法涵攝于非由表意人故意所致的意思表示錯誤或自始履行不能。 其次,隱蔽型真意保留在構成要件和法律效果上也與非誠意表示不同。 隱蔽型真意保留是具備行為意思、表示意識(Erkl?rungsbewβtsein),但缺乏效果意思的意思表示,以有效為出發點,側重相對人的信賴保護;而非誠意表示是僅具備行為意思,缺乏表示意識與效果意思的意思表示,以無效為出發點,側重表意人的內心真意。①參見朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016 年版,第265 頁。最后,隱蔽型真意保留也無法等同于失敗的通謀虛偽表示。 后者對應德國法中的“失敗的虛偽行為”,是指表意人明知其表示與真意不符,卻對相對人寄予莫須有的期待,期待其看穿表示的虛假本質,從而和自己從事虛偽行為,但相對人沒有發現且一般理性人也無法發現的一種特殊情形。②參見[德]本德·呂特斯、[德]阿斯特麗德·施塔德勒:《德國民法總論》(第18 版),于馨淼、張姝譯,法律出版社2017 年版,第369-370 頁。然而,隱蔽型真意保留的表意人卻不曾期待相對人看穿其真意,反倒希望相對人沉浸在虛假表示之中,二者在主觀要件上存在顯著差異。

總括而言,前述差別可被概述如下:第一,隱蔽型真意保留與失敗的通謀虛偽表示的表意人都作出真意保留,即認為其表示與其真意不同,而意思表示錯誤、非誠意表示與自始履行不能的表意人并未作出真意保留,即認為其表示與其真意相同;第二,唯有隱蔽型真意保留的表意人認為且期待相對人收到的表示與其真意不同,意思表示錯誤、非誠意表示、失敗的通謀虛偽表示、自始履行不能的表意人均認為且期待相對人收到的表示與其真意相同;第三,在一般理性人的視角下,唯有自始履行不能的表意人表示與其真意相同,隱蔽型真意保留、意思表示錯誤、非誠意表示、失敗的通謀虛偽表示的表意人表示均與其真意不同。

(二)公開型真意保留

公開型真意保留是指表意人作出真意保留的意思表示,但相對人知道或應當知道的情形。 在比較法上,公開型真意保留的調整范圍略有差異。 德國民法僅指向相對人“知道”的情形,但日本及韓國民法均指向相對人“知道或應當知道”的情形。 從舉證的角度而言,除相對人當庭自認外,表意人幾乎無法證明相對人的主觀要件,只能通過案涉事實推定相對人“不可能不知道”,故將“知道”或“應當知道”等同視之更為合理。 就其適用范圍而言,公開型真意保留可適用于雙方法律行為和須受領的單方法律行為,且同樣無法適用于應由特別法規制的行為。③vgl.Wendtland, in: BeckOK Kommentar BGB, 1. Aug.,2022, § 116 Rn. 3.

公開型真意保留與特殊措辭、通謀虛偽表示、脅迫等相鄰概念之間也存在明顯不同。 首先,若表意人明確聲明其在表示中采取的特殊措辭B,實則對應真實內涵A,那么這種公開的保留,屬于特殊措辭,而非本文所指的公開型真意保留。 因為表意人并未期待相對人對其表示產生錯誤認知。同時,基于表意人的事前澄清,即使從一般理性人的視角出發,該表示也能突破特殊措辭的面紗B,以其真實內涵A 進行解釋。 其次,公開型真意保留也不同于傳統民法中的通謀虛偽表示。 因為公開型真意保留的雙方當事人并未就其保留進行通謀,也未達成事先合意,真意保留方對相對人已然看穿其真意的事實并不知情。④vgl.Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9.Aufl., 2021, § 116 Rn. 13.最后,公開型真意保留與脅迫行為也不相同。 在脅迫行為中,受脅迫者本無意作出意思表示,即缺乏真意保留的事實。 同時,渴望脫離險境的受脅迫者實則希望作出符合脅迫者或第三人期待的意思表示,不曾期待相對人對其表示產生錯誤認知。⑤vgl.Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl.,2021, § 116 Rn. 14.

總括而言,前述差別可被概述如下:第一,唯有受脅迫者無保留真意,公開型真意保留、特殊措辭、通謀虛偽表示的表意人均有保留真意,且作出與其真意不同的表示。 第二,公開型真意保留、脅迫行為的表意人認為且期待相對人收到的表示與其真意不同,而特殊措辭、通謀虛偽表示的表意人認為且期待相對人收到的表示與其真意相同;第三,在一般理性人的視角下,唯有特殊措辭表意人的表示與其真意相同,公開型真意保留、通謀虛偽表示、脅迫行為的表意人表示均與其真意不同。

綜上所述,真意保留作為一種特殊的意思表示情態,具有相當程度的獨立性。 真意保留的解釋路徑理應單獨展開,不能盲目地將其類推適用到其他既有制度之中。

三、真意保留域外理論的本土化反思

傳統民法通說認為,隱蔽型真意保留有效,但公開型真意保留無效。 對于這一效力規則,學界不存疑義。 但在具體的解釋路徑上,比較立法例中存在兩種規范選擇:一是以《德國民法典》為代表的意思表示瑕疵制度;二是以《荷蘭民法典》為代表的意思表示解釋制度。 我國學者曾嘗試將前述制度引入《民法典》體系,但均以失敗告終。 下面對前述兩種制度水土不服的原因予以展開。

(一)意思表示瑕疵制度作為意思說的特殊產物不宜引入

意思表示瑕疵制度是指在意思表示瑕疵的框架內解釋真意保留,將真意保留視為意思表示瑕疵的最簡情形,以成文法的形式對其效力規則作出明確規定。①參見冉克平:《真意保留與戲謔行為的反思與構建》,載《比較法研究》2016 年第6 期,第173 頁。 意思表示瑕疵制度的具體規定,可參見《德國民法典》第116 條第1 款。該制度的構建基于二層邏輯:其一,表意人隱藏內心真意的表示行為構成意思表示瑕疵;其二,該瑕疵對意思表示效力的影響取決于表意人的意思自治與相對人的信賴利益保護之間的利益衡量,或者說表意人的“自我決定原則”與“自我責任原則”之間的權衡。②vgl.Nicola Preu?, Geheimer Vorbehalt, Scherzerkl?rung und Scheingesch?ft, Jura Heft (2002), S. 815.這種略顯迂回的建構方式,源于德國法對其在意思主義時代特殊立法的自行矯正。

具體而言,意思表示瑕疵制度的誕生與德國學界對意思表示效力的理解密切相關。 在過去百年間,德國學界對意思表示效力的理解,經歷了從意思說到效力說,再到權利外觀說與風險歸責說的演變。 在《德國民法典》制定初期,以薩維尼、溫德沙伊德為代表的意思說占據當時的主導地位。該說認為,只有意思才是唯一重要和有效的,外部表示只是內心意思的標記,與意思不一致的表示原則上無效。 據此,隱蔽型真意保留因其隱藏真意而被視為一種意思表示瑕疵,只能作為“意思教條”的例外,經特別規定而有效。③參見[德]維爾納·弗盧梅:《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2013 年版,第63 頁。正是基于對意思說的遵守,德國民法典第一起草委員會特別設立真意保留條款,從意思表示瑕疵的角度將真意保留納入法典,意圖化解隱蔽型真意保留有效規則與意思主義之間的沖突。④參見紀海龍:《真意保留與意思表示解釋規則——論真意保留不具有獨立的制度價值》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第3 期,第93 頁。

不過,這種立法方式受到以拉倫茨為代表的效力說學者的明確反對。 效力說認為,意思表示不應被分裂為意思和表示,而應被視為一個“本質統一體”。 只要表意人基于自由意志有意識地使某種法律后果發生效力,他就不得以某種未表達出來的隱藏真意,阻止其表示行為生效。①參見[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(下冊),王曉曄等譯,法律出版社2003 年版,第494 頁。只要相對人基于客觀解釋可以得出表意人愿意承受其意思表示相應法律后果的意圖,即接受意思表示的“有效性”,則表意人的意思表示有效。②vgl.Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl., 2021, § 116 Rn. 3.由此,效果意思的欠缺,諸如真意保留,并不構成意思表示瑕疵。 隱蔽型真意保留有效論應屬當然之理,并無特別立法的必要。 遺憾的是,在《德國民法典》制定初期,效力說未能在與意思說的論辯中占據上風,真意保留條款仍被寫入法典。

在效力說的基礎上,以辛格為代表的學者進一步提出權利外觀說,即基于對交易安全的考量,將真意保留納入信賴利益保護制度,只要表意人故意引起了一個權利外觀,便應對其表示負責;以梅迪庫斯為代表的學者則提出風險歸責說,即相對人僅承擔源于自己領域的風險,故對于表意人故意的意思與表示不一致,也應由表意人本人負責。③參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2013 年版,第210 頁。這兩種觀點在某種程度上對真意保留條款的構建基礎予以正型。

權利外觀說與風險歸責說都基于交易安全的考量,將真意保留納入信賴利益保護制度,使真意保留的效力規則取決于表意人的意思自治與相對人的信賴利益之間的利益衡量。 真意保留的效力規則將因相對人是否值得保護而產生差異。 當相對人不知道且不應當知道真意保留存在時,相對人的信賴利益相對于表意人故意的真意隱藏更值得保護,故隱蔽型真意保留有效。 當相對人知道或應當知道真意保留存在時,基于誠信原則,相對人具有與真意保留表意人二次溝通、確認的義務。若相對人未履行此項交涉義務,則其信賴利益相對于意思自治不值得保護,故公開型真意保留無效。 反之,若相對人積極履行了交涉義務,但表意人仍然堅持其真意保留表示有效,則相對人的信賴利益仍然值得保護,不足以否定真意保留意思表示的效力。④vgl.Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl., 2021, § 116 Rn. 8, 9.鑒于此,在意思表示瑕疵制度下,真意保留被分為隱蔽型真意保留與公開型真意保留,前者以有效為原則,后者以無效為原則。

之后,這種立法模式被德國法影響較深的大陸法系國家所繼受。 但在具體的制度設計上,根據是否區分真意保留與非誠意表示,又可進一步分為以德國、葡萄牙、我國澳門地區為代表的“二分模式”和以日本、韓國為代表的“一分模式”。

其中,“二分模式”對真意保留和非誠意表示進行區分。 例如,《德國民法典》在第116 條和第118 條分別對真意保留與非誠意表示作出規定,前者以有效為原則,后者以無效為原則。 “一分模式”則不區分真意保留與非誠意表示,將它們作為單獨虛偽表示一并規定。 例如,《日本民法典》第93 條第1 款和《韓國民法典》第107 條第1 款規定,真意保留與非誠意表示都以有效為原則。 這種制度設計上的區別源于對意思表示構成要素的不同認知。 即應否對僅缺乏效果意思的真意保留和同時缺乏表示意思和效果意思的非誠意表示區別對待:將前者視為“惡意玩笑”,以有效為原則;將后者視為“善意玩笑”,以無效為原則。⑤參見朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016 年版,第265 頁。

然而,無論采取前述哪種模式,其共同點都是:尚未從意思主義轉向表示主義,都承認意思表示的主觀要素,進而將真意保留視為一種意思表示瑕疵,通過特別的效力規則予以規制。 因此,盡管前述理論發展對意思表示瑕疵制度的構建基礎已然施以一定程度的矯正,但該制度仍然無法擺脫意思說的時代印記,理應跟隨意思表示學說的演進而優化。

在這一點上,我國《民法典》的立法者們作出了符合時代趨勢的判斷。 縱觀《民法典》總則編的立法過程,盡管學界在征求意見稿中極盡倡議,從《民法總則(草案)》的三次審議稿、大會草稿到原《民法總則》再到《民法典》總則編,真意保留條款從未在任何一份草稿或正式稿中出現。①參見杜濤主編:《民法總則的誕生:民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》,北京大學出版社2017 年版,第50-441 頁。鑒于純粹的意思說已成為歷史,意思表示瑕疵制度在我國法下并無建構意義。

(二)意思表示解釋制度易陷入法官的自由心證不宜適用

與意思表示瑕疵制度相反,意思表示解釋制度不再主張對真意保留條款進行專門立法,而是轉向解釋論的視角,將真意保留的效力規則納入意思表示解釋制度或合同解釋制度。

意思表示解釋制度基于意思表示解釋說展開。 該說認為,真意保留的效力規則可以通過意思表示的解釋規則自然推得。 具體而言,意思表示的解釋標準分為:以表意人真實意思為準的自然解釋和以一般理性人客觀理解為準的規范性解釋。 其中,自然解釋只在如下兩種情況中具有合理性:一是當“除表意人之外不存在其他需要保護的人”的時候;二是當“個案中的相對人例外地無須或者不值得被保護”的情形。②參見[德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·迪特里?！ね郀柨?《德國民法總論》(第41 版),張艷譯,中國人民大學出版社2019年版,第65 頁。據此,當相對人不知道且不應當知道真意保留存在時,相對人的信賴利益值得被保護,自然解釋無適用空間,應采規范性解釋。 相反,當相對人知道或應當知道真意保留存在時,相對人因其知情狀態喪失保護基礎,應采自然解釋,按照表意人的真意進行解釋。 由于表意人的真意是希望不發生相應的法律效果,故對此表示的解釋結果是意思表示不存在。③參見紀海龍:《真意保留與意思表示解釋規則——論真意保留不具有獨立的制度價值》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第3 期,第95、97 頁。

意思表示解釋制度的實證法依據為《荷蘭民法典》《歐洲示范民法典草案》等基于合同解釋的立法模式。④有學者錯誤地認為《瑞士債法典》也屬于此種立法模式。 《瑞士債法典》第18 條第1 款雖從合同解釋的角度對“合同真實性的隱瞞”進行規定,但該款實則對真意保留采自然解釋,而非規范性解釋。 參見《瑞士債法典》,于海涌、[瑞士]唐偉玲譯,趙希璇校,法律出版社2018 年版,第9 頁?！逗商m民法典》第3 編第35 條規定:“意思表示中意思的缺乏,不得被援引以對抗將他人的意思或行為,按照當時的情勢合理地解釋為由該他人對其作出的有特定含義的意思表示的人?！雹輩⒁姟逗商m民法典》,王衛國主譯,中國政法大學出版社2006 年版,第18-19 頁。即表意人不得以真意保留為由,對抗他人對其意思表示的規范性解釋。 《歐洲示范民法典草案》第2-4:102 條也規定:“當事人建立具有拘束力的法律關系或產生其他法律效力的意思表示,應依對方當事人對該當事人的陳述或行為的合理理解而確定?！雹迏⒁姎W洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組編著:《歐洲示范民法典草案:歐洲私法的原則、定義和示范規則》,高圣平譯,中國人民大學出版社2012 年版,第164 頁。二者的共同點是:都將意思表示的效力問題轉化為意思表示的解釋問題,進而以一個通情達理的人在相同情況下會賦予它的含義對真意保留作出解釋。

然而,在我國《民法典》的體系之下,前述意思表示解釋路徑并不存在直接的實證法依據。 《民法典》第142 條所確立的意思表示解釋規則與所欲證成的真意保留效力規則之間存在較為明顯的解釋障礙。

其一,《民法典》第142 條第1 款與第2 款僅對有無相對人進行區分,沒有對相對人知情與否的主觀狀態予以辨別,但真意保留的效力規則卻基于相對人的主觀狀態,賦予真意保留行為截然不同的法律效果。 《民法典》第142 條的規則設計與真意保留制度相距甚遠。

其二,雖然《民法典》第142 條第1 款與原《合同法》第125 條第2 款相比,將“確定該條款的真實意思”改為“確定意思表示的含義”,這一并不當然指向表意人真實意思的更為中性的表達,但是這一修改只能證明有相對人的意思表示并非采用主觀解釋一元論,并未賦予客觀解釋絕對的優先地位。①參見楊代雄主編:《袖珍民法典評注》,中國民主法制出版社2022 年版,第86 頁。在更關注表意人真實意思的意思主義與更關注相對人客觀理解的表示主義之間,《民法典》第142 條第1 款實則采取了“折中立場”。 由此,當相對人不知道且不應當知道真意保留存在時,無法直接適用前述意思表示解釋說中的規范性解釋,得出隱蔽型真意保留有效的結論。②參見王利明主編:《中國民法典評注——總則編(含附則)》(下),人民法院出版社2021 年版,第468 頁。

其三,即使通過對比《民法典》第142 條第1 款中“應當按照所使用的詞句”與“結合”其他解釋方法之間的表述差異,承認文義解釋的相對優先性,進而推論隱蔽型真意保留因客觀文義解釋而有效。 這種基于文義解釋相對優先性的解釋路徑,仍然難以證成公開型真意保留之無效。 因為相對人知情狀態的變化并不會改變客觀文義解釋的結果,也不必然觸發其他的解釋方法。 根據最高人民法院的觀點,只有當“意思表示所使用的詞句不清楚、模棱兩可”時,法官才能放棄文義解釋,“結合”其他解釋方法進行解釋。③參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》(下冊),人民法院出版社2020 年版,第718 頁。而“詞句不清、模棱兩可”有如下兩種情形:一是意思表示的書面用語或口頭措辭本身存在多種解釋可能;二是意思表示的措辭本身清晰明確,但若結合意思表示的產生背景存在多種解釋可能。 就情形一而言,相對人主觀狀態的變化顯然無法使意思表示的客觀措辭發生改變,觸發功能受阻;就情形二而言,在表示主義占主導地位的今天,相對人的主觀狀態應否被納入對意思表示產生背景的考量,也需結合個案事實具體判斷,并非當然。 由此,相對人主觀狀態的變化并非解釋方法變更的充分條件,公開型真意保留為何能夠突破文義解釋,被特別解釋為“表示不存在”,難以證成。

其四,即使在特殊情境下,將相對人主觀狀態的變化納入意思表示的產生背景,從而觸發文義解釋之外的輔助解釋,法官仍需在“相關條款”“行為的性質和目的”“習慣”與“誠信原則”等解釋方法之間進行選擇,而不同的解釋方法可能導向截然不同的解釋后果。 以“吳某訴李某附義務贈與合同糾紛案”為例,該案中原告吳某出于復婚的目的,以附條件贈與的真意,向被告李某(吳某前妻之母)開具了一張欠付子女看管費二萬元的欠條。 原告主張,由于相對人明知其真意,其開具欠條的行為構成公開型真意保留,欠條應屬無效;但被告主張,即使她知道原告開具欠條的行為別有用心,但是她已然在事實上履行照顧外孫的義務,看管費是她應得的報酬,理應享有相應的報酬請求權。④參見遼寧省遼陽市中級人民法院(2021)遼10 民終1999 號民事判決書。此時,假設以意思表示解釋路徑進行判決,由于文義解釋在復婚背景下存疑,法官需在前述輔助解釋方法之間作出選擇。

若法官選擇“行為的性質和目的”,即從原告作出該意思表示時所欲追求的效果出發,以被告已知或應知的原告真實意思為核心進行解釋,則應將欠條解釋為“附復婚條件的贈與”,進而支持原告的主張。 然而,若法官選擇“誠信原則”,即從維護各方的合理信賴、平衡各方的利益出發,結合原告不誠信的真意保留行為,以及被告雖明知原告真意但并未與原告惡意通謀的相對誠信事實(未強行撮合復婚),參考被告在事實上的履行行為(存在看管事實),則應將欠條解釋為“看管報酬”,進而支持被告的主張。①最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》(法釋〔2023〕13 號)第1 條第1 款規定:“人民法院依據民法典第一百四十二條第一款、第四百六十六條第一款的規定解釋合同條款時,應當以詞句的通常含義為基礎,結合相關條款、合同的性質和目的、習慣以及誠信原則,參考締約背景、磋商過程、履行行為等因素確定爭議條款的含義?！奔础奥男行袨椤币部勺鳛榻忉屢卦谝馑急硎窘忉寱r予以參考。由此可見,即使強行適用《民法典》第142 條進行解釋,也不必然導向民法通說中的真意保留效力規則,不能給予法官明確的裁判指引,還需交由法官自由裁量。 此種解釋后果與解釋者借用意思表示解釋制度的初衷并不相符。

綜上所述,我國法并未明確采納意思表示解釋制度,《民法典》第142 條之意思表示解釋規則尚不足以解決《民法典》體系下真意保留效力規則的解釋論難題。 意思表示解釋制度在我國法中同樣無法適用。

四、真意保留域內解釋的體系性建構

(一)隱蔽型真意保留:因不構成意思表示瑕疵而有效

實際上,立法者的故意留白已經構成對隱蔽型真意保留效力規則的回應。 通過這種完全沉默的立法態度,立法者實則傳遞了在意思表示的構成要素漸趨客觀化的今天,隱蔽型真意保留不構成意思表示瑕疵,進而當然有效的立法意旨。 具體而言,從解釋論的視角出發,《民法典》體系下隱蔽型真意保留的效力規則可圍繞兩個問題展開:第一,隱蔽型真意保留意思表示是否成立? 是否符合意思表示的構成要件? 第二,隱蔽型真意保留行為是否當然生效? 真意隱藏是否構成意思表示瑕疵,進而影響法律行為效力?

首先,就意思表示的構成要件而言,《民法典》并未作出明確規定,學界對此亦爭議已久。 傳統通說采外部要素(表示行為)與三分內部要素(行為意思、表示意識和法效意思)相結合的復合說;19世紀末至20 世紀前期的通說采表示行為、行為意思與表示意識相結合說;自1991 年德國最高法院判例排除表示意識之后,當代通說進一步演變為行為意思與表示行為相結合的復合說;之后,基于“表示行為與行為意思已然相互隱含對方”的批判及“歸責原則”的適用,“行為意思亦可被舍棄”的觀點星火燎原。②參見朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016 年版,第192-199 頁。由于意思表示的成立與否并非取決于行為人的內心真意,而是取決于“按照相關事態和交往習慣,相對方是否可以合理地將行為人的行動理解為對法拘束意愿的表達?！雹蹍⒁娡蹒?《德國法上意思表示和法律行為理論的新發展——兼論對中國民法總則立法的啟示》,載《清華法學》2016 年第6 期,第48-49 頁。同時,欠缺主觀要素的意思表示瑕疵仍以意思表示成立為前提,學界逐漸對舍棄意思表示的主觀要素達成一致。 學界最新有力說認為,“只要存在一項具有特定效果意義的表示”①楊代雄:《民法典第142 條中意思表示解釋的邊界》,載《東方法學》2020 年第5 期,第96 頁。,“只要存在外部表示行為和表示人基于風險原則的可歸責性”②紀海龍:《走下神壇的“意思”——論意思表示與風險歸責》,載《中外法學》2016 年第3 期,第663 頁。,意思表示即成立。 因此,隱蔽型真意保留因存在可使善意相對方產生信賴的表示行為而成立。

其次,就隱蔽型真意保留行為的效力而言,《民法典》并未對意思表示的生效規則作出明確規定,僅于第137 條對有相對人的意思表示的生效時間進行規定,由此可推得“意思表示成立即生效”的一般規則。 換言之,一般而言,意思表示成立即生效。 當雙方意思表示一致時,法律行為成立。但在《民法典》所明示列舉的特殊情形中,存在意思表示瑕疵的法律行為將產生可撤銷或無效的法律后果。 具體而言,《民法典》中的意思表示瑕疵包括:雙方虛假表示(第146 條)、重大誤解(第147條)、欺詐(第148 條)、第三人欺詐(第149 條)、脅迫(第150 條)、顯失公平(第151 條)以及惡意串通(第154 條)七種類型。 由此,對隱蔽型真意保留的效力探尋相應分為兩個層面:第一,隱蔽型真意保留可否涵攝于前述意思表示瑕疵制度? 第二,即使未被涵攝,隱蔽型真意保留應否構成一種意思表示瑕疵?

從現行體例而言,隱蔽型真意保留的單向性(即相對人不知情),使它無法涵攝于所有存在相對方或第三方介入的意思表示瑕疵情形,由此僅剩重大誤解作為唯一涵攝選擇。 然而,表意人故意導致的意思與表示不一致,顯然與表意人無意識導致的意思表示錯誤不同,重大誤解制度也難以適用。 因此,隱蔽型真意保留無法構成現行體例下的意思表示瑕疵。

從學理視角而言,由于真意保留是指具有行為意思、表示意識,但缺乏效果意思的意思表示,故討論重點隨之轉化為:表意人一方故意導致的效果意思的欠缺應否構成意思表示瑕疵? 在我國法中,答案也是否定的。 理由如下:

其一,學界對意思表示構成的理解已從意思主義轉向表示主義。 如今在探求雙方當事人的意思表示是否構成合意時,我們不會再去探求雙方當事人的真意,而僅考慮一般理性人視角下經合理解釋的表示內容是否一致。 即使當事人真實的內心效果意思不一致,也不會影響合同的有效成立。③參見龍俊:《論意思表示錯誤的理論構造》,載《清華法學》2016 年第5 期,第121 頁。由此,在表示主義占主導地位的今天,一方當事人對于其真實效果意思的隱藏,自然無法影響相應法律行為的效力,不應構成意思表示瑕疵。

其二,隱蔽型真意保留與表意人自發形成的動機錯誤幾乎無法區分:二者都具單向性,非由相對人所致,相對人并未陷入共同錯誤,且相對人都不知情且不應當知情。④此處的動機錯誤系指意思表示錯誤制度“二元論”視角下除性質錯誤之外的普通動機錯誤或“一元論”視角下不具有重大性、不可撤銷的動機錯誤。 即此處的動機錯誤不會對法律行為效力產生影響。同時,真意與動機都屬于心理學上的概念,真意的隱藏與動機錯誤都屬于意思形成過程中的瑕疵,二者的區分既無理論意義也無實際意義。⑤參見[日]小林一俊:《意思欠缺與動機錯誤》,王敬毅譯,胡寶海校,載《外國法譯評》1996 年第4 期,第69 頁。既然表意人未表示于外的動機錯誤不構成意思表示瑕疵,那么與之實質趨同的隱蔽型真意保留也應被同等對待。

其三,無論是將隱蔽型真意保留納入意思表示瑕疵制度或是從合同解釋的視角進行規定,表意人的意思表示都不會因單方真意隱藏而喪失效力。 換言之,是否將隱蔽型真意保留納入意思表示瑕疵制度或意思表示解釋制度,對其效力而言,并無影響。

綜上,在表示主義占主導地位的今天,隱蔽型真意保留有效構成當然之理。 比較法中的真意保留條款作為意思主義時代的遺產,不宜被強行引入我國法律。 《民法典》體系下的隱蔽型真意保留不構成意思表示瑕疵,若無其他法定效力阻卻事由,隱蔽型真意保留行為當然有效。

(二)雙方公開型真意保留:因構成雙方虛假表示而無效

雙方公開型真意保留是指表意人與相對人在未經通謀的情況下不約而同地作出真意保留。 其特點包括:第一,表意人與相對人不存在事先的通謀行為;第二,表意人與相對人都作出虛假的意思表示,都有隱藏于心的真實意思。 例如,在“柴某訴安某贈與合同糾紛案”中,柴某與安某簽訂《安置房屋轉讓協議》(無償贈與協議),二者雖無事先通謀,但基于家族故往,雙方都明知柴某的無償贈與行為實際上是對其已故丈夫安某叔父所負繼承義務的履行行為,即構成雙方公開型真意保留。①參見北京市第一中級人民法院(2022)京01 民終1918 號民事判決書。

在《民法典》現行體例下,雙方公開型真意保留可直接涵攝于《民法典》第146 條第1 款。 該款規定:“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效?！辫b于原《民法通則》與原《合同法》中都未作出類似規定,該條構成《民法典》的一處創新,也是我國民事立法中第一次明確規定虛假意思表示。②參見李永軍:《虛假意思表示之法律行為芻議——對于〈民法總則〉第146 條及第154 條的討論》,載《中國政法大學學報》2017年第4 期,第42 頁。值得強調的是,從《民法典總則編(草案征求意見稿)》第103 條到原《民法總則(草案)》第149 條第1 款的修訂過程中,立法者特別刪除了“行為人與相對人串通”的限定。 由此,《民法典》第146 條第1 款的適用無需以雙方當事人進行通謀為要件,可同時適用于:一方作出虛假意思表示,另一方明知且回以虛假意思表示的雙方公開型真意保留,以及雙方惡意串通的通謀虛偽表示等兩種情形。③參見韓世遠:《虛假表示與惡意串通問題研究》,載《法律適用》2017 年第17 期,第41-42 頁。

我國的這種做法,與強調“通謀”要件的《德國民法典》第117 條、《日本民法典》第94 條都不同,具有中國特色與獨創性。 可以說,《民法典》第146 條第1 款通過對“通謀”要件的舍棄,間接填補了雙方公開型真意保留規則的空缺。

(三)單方公開型真意保留:因未達成雙方合意而無效

單方公開型真意保留是指相對人知道或應當知道存在真意保留,但仍然以其真意對該真意保留意思表示作出承諾的情形。 在單方公開型真意保留中,只有表意人作出虛假表示,相對人實則回以真實意思。 因此,單方公開型真意保留不能直接涵攝于《民法典》第146 條第1 款對雙方虛假表示的規定,只能轉向法律解釋推定其效力規則。

對此,潛在的解釋路徑包括:其一,沿用“誤載無害真意”原則的自然解釋路徑④參見紀海龍:《真意保留與意思表示解釋規則——論真意保留不具有獨立的制度價值》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第3 期,第97 頁。;其二,基于意思表示因欠缺客觀要件(效果意義)而不成立,意思表示不成立而無效的法律行為不成立路徑。⑤參見楊代雄:《法律行為論》,北京大學出版社2021 年版,第267 頁。下面就前述路徑的適用可能分述之。

自然解釋路徑主張,公開型真意保留的效力規則實乃“誤載無害真意”原則的適用,并將其可能情形表述為:其一,“表示人明知其所用的表示與通常的說法不同”,例如表意人故意以“牛奶”代指“白毛兔”,但期待相對人理解;其二,“表示人不知其所用表示與通常的說法不同”,例如表意人根據其文化背景和語言習慣并非故意地將“饅頭”表述為“包子”,且認為相對人知曉。①參見紀海龍:《真意保留與意思表示解釋規則——論真意保留不具有獨立的制度價值》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2018年第3 期,第97 頁。在前述情形中,若相對人知道或應當知道表示人的真意,則應按照表意人的真意解釋意思表示,構成自然解釋。

然而,若進一步拆解上述情形,可發現自然解釋路徑混淆了真意保留與意思表示錯誤之間的區別。 真意保留是指表意人存在故意的意思與表示不一致,且期待相對人以其表示作出理解。 但在前述情形一中,表意人雖存在故意的意思與表示不一致,但他實際上期待相對人以其真意理解表示,與期待相對人不知其真意的真意保留相左;在前述情形二中,表意人自始缺乏對意思與表示不一致的主觀故意,僅構成客觀表示錯誤,更加偏離真意保留。 由此,自然解釋路徑實則曲解了真意保留的本質,無法適用于公開型真意保留。

法律行為不成立路徑認為,當相對人知道或應當知道真意保留存在時,表意人的表示將欠缺效果意義中的約束意義。 即從相對人的視角看,該表示已不具備“表意人愿意受表示內容約束”的意義。②參見楊代雄:《民法總論》,北京大學出版社2022 年版,第284 頁。此時,該意思表示因欠缺約束意義而不成立,相應的法律行為不生效。 即根據《民法典》第134 條第1 款認定法律行為不成立,根據《民法典》第136 條第1 款推論不成立的法律行為不生效。③參見楊代雄:《法律行為論》,北京大學出版社2021 年版,第267 頁。換言之,此路徑的建構圍繞二層邏輯:其一,表意人的意思表示因相對人知道或應當知道其真意保留而不成立;其二,真意保留行為因表意人的意思表示不成立而不生效。 試將前述邏輯代至《民法典》體系中予以證成。

首先,相對人對表意人真意的知情狀態,是否會導致表意人的真意保留表示因喪失效果意義而不成立? 正面而言,對此問題的回應需基于意思表示的成立要素。 由于《民法典》總則編并未對此作出規定,在解釋論上,可結合《民法典》第472 條對“要約構成要件”的規定進行體系解釋。 根據《民法典》第472 條,作為要約的意思表示,需滿足如下條件:其一,“內容具體確定”,即要約在客觀上需向相對人具體表達其意欲發生的私法效果;其二,“表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示的約束”,即要約在客觀上需具備受約束的意思,需向相對人表明表意人愿受法律約束的表示意識。④因為要約構成最典型的意思表示,間接表達了立法者對意思表示構成要素的看法。 參見王文勝:《〈民法典〉第133 條(民事法律行為的定義)評注》,載《法治研究》2022 年第1 期,第57 頁。而對前述構成要件的判斷都需在客觀層面進行,即從一個一般理性人的視角展開。 由此,相對人對表意人真意的知曉,并不構成對前述意思表示成立要件的當然否定。

反面而言,相對人知道意思表示不真實即導致意思表示因欠缺拘束意義而不成立的推論,也與《民法典》中的意思表示瑕疵制度相悖。 在既有的意思表示瑕疵中,即使重大誤解表意人的相對方、欺詐方、第三人欺詐的惡意相對方或脅迫方知道或應當知道重大誤解表意人、受欺詐方、受第三人欺詐方或受脅迫方的意思表示不真實,后者也無法因前者的知情狀態主張其意思表示因喪失拘束意義而不成立,相應的法律行為因意思表示不成立而無效。 后者仍需在承認原法律行為效力的基礎上,在相應的權利期間內主張撤銷。 因此,前述第一層邏輯無法成立。

不過,這并不意味著法律行為不成立路徑就此喪失適用價值。 《民法典》第134 條第1 款規定:“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于單方的意思表示成立?！睋Q言之,民事法律行為的成立,需滿足兩個條件:其一,意思表示成立;其二,意思表示一致。 但對于單方公開型真意保留而言,即使前條件成立,后條件也無法滿足。

具體而言,假設表意人的真意為A,表示為B。 對知道或應當知道真意保留的相對人而言,其收到的表示不再是一般理性人視角下單純的B,而是包裹著B 的A。 此時,無論相對人如何承諾,都無法使雙方的意思表示一致,無法使民事法律行為成立。 因為相對人只可能存在如下三種承諾:若其承諾包裹著B 的A,則構成雙方公開型真意保留,適用《民法典》第146 條第1 款而無效;若其承諾B或A,則表意人的意思表示(包裹著B 的A)與相對人的意思表示(B 或A)不一致,真意保留行為因不成立而無效;若其僅保持沉默,相對人的默示表示可能被解釋為A 或B,仍然與表意人的意思表示(包裹著B 的A)不一致,真意保留行為仍然因不成立而無效。 因此,法律行為不成立路徑可以作為單方公開型真意保留的解釋路徑,但并非基于意思表示不成立,而是基于意思表示不一致所導致的法律行為不成立,進而不生效。

此種解釋也不違背《民法典》中的意思表示瑕疵制度。 因為表意人意思與表示的雜糅狀態源于相對人雖然知道表意人存在隱藏真意,卻不與表意人二次溝通的主觀臆測。 此種雜糅狀態需從相對人的視角展開。 然而,《民法典》中的意思表示瑕疵卻只能從上帝視角辨別。 因為即使重大誤解表意人的相對方、欺詐方、第三人欺詐的惡意相對方或脅迫方(合稱為“瑕疵意思表示的相對方”)知道相對人的意思表示存在瑕疵,從他們的視角而言,他們收到的意思表示仍然是清晰明確的。 在他們看來,重大誤解表意人、受欺詐方、受第三人欺詐方或受脅迫方(合稱為“瑕疵意思表示的作出方”)在作出表示時并無隱藏真意。 因此,當瑕疵意思表示的相對方對瑕疵意思表示回以承諾時,雙方達成合意,法律行為生效,瑕疵意思表示的作出方只能嗣后主張撤銷。

綜上,《民法典》中的真意保留規則可作如下解釋:隱蔽型真意保留因不構成意思表示瑕疵而有效,雙方公開型真意保留因構成雙方虛假表示而無效,單方公開型真意保留因未達成雙方合意而無效。

五、對真意保留其他解釋的回應

此外,值得注意的是,在真意保留的特殊情形中,民法通說中真意保留的效力規則曾受到學界的質疑。 以電商刷單與買家“薅羊毛”案為例,在該案中,商家以刷單的真意,在某網絡交易平臺上作出以超低價銷售熱水器的表示行為,買家則前后多次以1 元單價購買案涉熱水器。 上述交易均在線上達成,不曾實際交付。 之后,商家以“產品已經停產”為由,向買家退回其所支付的價款。 買家遂訴至人民法院,請求判令商家以熱水器的市價賠償其損失。 二審人民法院根據真意保留的效力規則,區分認定買家第一次與之后多次購買行為的效力,僅判決商家以買家第一次購買的3 臺熱水器的市價承擔違約損害賠償責任,合計36000 元。①參見江蘇省宿遷市中級人民法院(2018)蘇13 民終2202 號民事判決書。但即便如此,商家的賠償仍然構成買方所付價款的12000 倍,遠遠超過《中華人民共和國消費者權益保護法》第55 條規定的三倍賠償標準,似乎有違比例原則。

對此,學界曾嘗試通過特殊解釋對商家進行救濟。 有學者認為,可考慮將此情形視為“失敗的通謀虛偽表示”,適用意思表示錯誤制度,即表意人可基于“自身的重大誤解”,類推適用《民法典》第147 條請求撤銷真意保留,但需基于《民法典》第157 條賠償相對人的信賴利益損失。①參見李薦、李志剛等:《電商刷單與合同效力》,載《人民司法》2019 年第31 期,第103 頁。另有學者提出,表意人可基于《民法典》第143 條第1 款第2 項,以“意思表示不真實”為由,直接否認特殊情形中真意保留行為的效力。②參見李薦、李志剛等:《電商刷單與合同效力》,載《人民司法》2019 年第31 期,第103 頁。前述路徑各有不足,下面予以具體展開。

(一)意思表示錯誤路徑因不符合《民法典》體例而無法適用

意思表示錯誤路徑最為巧妙之處,是引入“失敗的通謀虛偽表示”作為改變隱蔽型真意保留效力規則的關鍵樞紐,使得特殊情形下的真意保留得以被定性為“非誠意表示”。

然而,此路徑的構建仍然以德式“二分模式”為前提,與我國《民法典》體系并不相符。 在德國法中,單方虛偽表示被視為一種意思表示瑕疵,并被拆分為真意保留與非誠意表示兩種情形。 其中,存在效果意思瑕疵的真意保留構成主觀惡意的錯誤,以有效為原則;而存在表示意思瑕疵的非誠意表示僅構成主觀過失的錯誤,作為客觀受領人視角下純粹意思主義之例外,以無效為原則。③參見朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016 年版,第265 頁。然而,這種區分在我國《民法典》體系下毫無意義。 如前所述,我國學界已就意思表示主觀要素的客觀化達成一致意見。 無論是僅缺乏效果意思的真意保留,還是同時缺乏效果意思和表示意識的非誠意行為,都無法構成《民法典》中的意思表示瑕疵,都被視為當然有效的意思表示。 同時,與德國法不同,非誠意表示在《民法典》中也沒有得到特別規定,無法作為意思主義的例外適用特殊的效力規則。 因此,“失敗的通謀虛偽表示”在摒棄意思表示主觀要素的《民法典》體系下并無適用空間。

誠然,意思表示錯誤路徑也意識到我國法下非誠意表示規則的空缺,進而嘗試以“自身的重大誤解”為由,企圖讓“失敗的通謀虛偽表示”適用重大誤解制度。 但是,這也是一個無法被證實的“掩耳盜鈴”式推論。 因為即使商家對消費者存在看穿該鏈接為刷單鏈接的期待,也無法改變商家基于故意導致意思與表示不一致的事實,進而無法涵攝于非由主觀故意所致的重大誤解制度。 綜上,意思表示錯誤路徑因不符合《民法典》體例而無法適用。

(二)法律行為構成要件路徑因僅具正面指引功能而無法適用

法律行為構成要件路徑同樣存在諸多不足:其一,《民法典》第143 條第1 款第2 項的“意思表示真實”是否構成法律行為的有效要件,有待商榷。 因為若將“意思表示真實”視為法律行為有效的必要條件,將與《民法典》第147 條至第150 條所規定的可撤銷法律行為產生直接沖突,無法解釋為何當事人面對意思表示不真實的法律行為只能選擇請求撤銷或者維持其效力,而非直接主張無效④參見李永軍:《從〈民法總則〉第143 條評我國法律行為規范體系的缺失》,載《比較法研究》2019 年第1 期,第56 頁。;其二,即使基于特別規定優先于一般規定原則,將《民法典》第143 條解釋為原則性規范,可否當然對其進行反向解釋,即將“意思表示不真實”作為法律行為有效的阻卻要件,進而主張法律行為無效,仍然存疑。

前述不足可被歸為“意思表示真實”與“法律行為有效”之間的邏輯結構問題。 對此,基于對前述路徑的不同立場,學界相應存在不同觀點。 否定前述路徑的學者認為:從文義解釋而言,《民法典》第143 條特指滿足“A 且B 且C”的有效民事法律行為,滿足第143 條的構成要件,僅能說明該行為“有效”,而非當然“生效”。 即對于法律行為可撤銷或無效的判斷,第143 條不存在適用空間①參見王明成:《〈民法總則〉之“有效”“生效”規范分析》,載《社會科學研究》2018 年第1 期,第100 頁。;從目的論解釋角度而言,為了化解體系矛盾,應對“意思表示真實”要件進行目的論限縮,即將它解釋為“意思表示非為雙方故意的虛假意思表示”,故隱蔽型真意保留作為一方故意的虛假意思表示,并未違背“意思表示真實”要件,進而當然有效。②參見李永軍:《從〈民法總則〉第143 條評我國法律行為規范體系的缺失》,載《比較法研究》2019 年第1 期,第56 頁。相反,肯定前述路徑的學者則認為:雖然《民法典》第143 條構成對法律行為有效要件的正面概括規定,但在法律行為所欠缺的有效要件無法被法律行為無效或可撤銷制度涵蓋時,該條也能作為兜底條款發揮作用。③參見劉小硯:《〈民法總則〉第143 條法規范類型的解釋論》,載《大連理工大學學報(社會科學版)》2018 年第4 期,第78 頁。

經筆者檢索《民法典》頒布以來與真意保留有關的全部案例,以《民法典》第143 條作為兜底條款發揮作用的案例僅有一例,即“王某訴宮某確認合同有效糾紛案”。 在此案中,宮某與王某曾以27萬元的價格就宮某的挖掘機達成買賣合同,后因王某一直拖欠合同價款,宮某將王某訴至人民法院。 經人民法院調解,雙方重新達成由王某分期付款19 萬元的和解協議。 之后不久,因中間人林某的脅迫,宮某又與王某于私下簽訂調解書終止協議并表示不再向王某主張債權。 后王某訴請人民法院確認該調解書終止協議合法有效。④參見山東省榮成市人民法院(2022)魯1082 民初2909 號民事判決書。此案的有趣之處在于,作為調解書終止協議既得利益者的王某,本可將該協議作為拒不履行債務的抗辯事由,并無起訴的必要;反之,作為調解書終止協議利益受損者的宮某,可基于林某的脅迫行為,向人民法院積極主張該協議存在效力瑕疵。 但令人意外的是,此案的原告卻是王某。 由此導致的后果是,雖然在此案中存在協議撤銷事由,但由于撤銷協議并非原告訴求,基于司法裁判的謙抑性,人民法院無法主動適用法律行為撤銷制度進行救濟,只能對協議效力作出裁判。 因此,人民法院只能基于《民法典》第143 條的一般原則性規定,以宮某存在真意保留(意思表示不真實)為由,否定調解書終止協議的效力,駁回原告的訴訟請求。

然而,此案的存在實乃人民法院的無奈之舉,并不能由此推論法律行為構成要件路徑的合理性。 從《民法典》第143 條的立法目的來看,該條旨在發揮引導民事主體正確行為的指引功效,并對民事法律行為施加必要的合法性控制。⑤參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典總則編解讀》,中國法制出版社2020 年版,第462-463 頁?！睹穹ǖ洹返?43 條是對民事法律行為有效要件的正面規定,屬于一般原則性規定,不可當然對其進行反面解釋。 即使存在“意思表示不真實”的情形,也不必然導致法律行為無效。 退一步言,即使肯定“意思表示不真實”可以構成法律行為有效的阻卻事由,《民法典》第143 條也沒有提供相應的請求權基礎,表意人仍然無法直接基于該條否定真意保留行為的效力。 因此,《民法典》第143 條不可作為否定真意保留行為效力的直接依據,法律行為構成要件路徑存在適用障礙。

概言之,在《民法典》體例下,意思表示錯誤路徑與法律行為構成要件路徑均不具備適用可能。鑒于“刷單行為”是國家市場監督管理總局所嚴厲打擊的“失信行為”①參見《關于印發2020 網絡市場監管專項行動(網劍行動)方案的通知》(國市監網監〔2020〕164 號)第2 條、《關于全面加強電子商務領域誠信建設的指導意見》(發改財金〔2016〕2794 號)第4 條。,存在擾亂市場秩序、侵害消費者合法權益等風險,商家理應受到懲戒。 從個案來看,前述后果或許有悖比例原則;但從長遠來看,此后果實則大大提升了刷單行為的交易風險和交易成本,出于商人趨利避害的本能,商家將自發停止刷單行為或更積極地識別普通消費者,進而有利于網絡購物市場正常經營秩序的構建。

六、結論

《民法典》中真意保留條款的空缺不構成法律漏洞。 當相對人不知道且不應當知道真意保留存在時,隱蔽型真意保留因不構成意思表示瑕疵而有效。 在司法實踐中,無需對隱蔽型真意保留的效力規則進行特別證成,可直接以表示意思與承諾一致為由,認定真意保留合同有效。 當相對人知道或應當知道真意保留時,若為雙方公開型真意保留,可直接適用《民法典》第146 條第1 款,因構成雙方虛假表示而無效;若為單方公開型真意保留,可根據《民法典》第134 條和第136 條,因雙方未達成合意導致法律行為不成立而無效。 前述真意保留解釋路徑的證成有助于厘清學界對真意保留條款的適用紛爭,加強民法學概念與現實社會之間的關聯,統一司法裁判標準,進而在表意人的意思自治與相對人的信賴利益保護之間實現更具彈性的利益衡平。